Sentencia Civil 503/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 561/2022 de 01 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la instancia al entender que ha existido una defectuosa valoración de la prueba. La sentencia ahora recurrida indica una jurisprudencia sobre la mediación inmobiliaria con todos su efectos y causas por las que no se entendería que nos encontramos ante un contrato de mediación según la Sentencia del Tribunal Supremo de 19/11/2012. El contrato de mediación inmobiliaria es atípico, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los artículos 1.091 y 1.255 C.C., y si bien mantiene aproximaciones al mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral predomina en el mismo la función de gestión mediadora, por lo que reviste la naturaleza de pacto de encargo, al interesar al agente, en su condición de intermediario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario oferte a la venta determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio inicial, que suele ser indicativo; el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión de la compraventa final, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente a la misma y su propia función es predominantemente pregestoria, al hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio final ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1965, 3 de marzo de 1967 ( RJ 1967, 1243), 1 de marzo de 1988 ( RJ 1988, 1540), 6 de octubre de 1990 (RJ 1990, 7478) y 21 de mayo de 1992 (RJ 1992, 4272) ) . Según esta doctrina del Tribunal Supremo en esta clase de contratos -mediación o corretaje-, la relación que los conforman viene constituida porque la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador, con lo que su relación contractual sólo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo, así, en el caso que nos ocupa no hubo un encargo de su representado a la parte demandada, para que lograra un comprador que adquiriera la finca de su propiedad sino que, por el contrario, fue el comprador D. Cipriano quién contrató con la demandada a fin de encontrar una propiedad que se ajustara a sus necesidades encontrando la propiedad de D. Juan Ramón que se encontraba a la venta. Según la prueba practicada, quedó acreditado que su representado tenía la propiedad en otra inmobiliaria, con un contrato de exclusividad de venta, por lo que el mismo no estaba buscando un comprador pues ya tenia una inmobiliaria que se encargara de dicho trámite, por el contrario, D. Cipriano se encontraba buscando una propiedad para comprar acudiendo a la inmobiliaria DIRECCION000 a fin de que le encontraran una vivienda con las características que buscaba, y es cuando D. Eloy encuentra la vivienda propiedad de Don Juan Ramón para vendérsela a su cliente. Esta parte entiende que el contrato de mediación inmobiliaria fue entre la inmobiliaria DIRECCION000 y D. Cipriano y, por tanto, es el comprador el que está obligado al pago de los honorarios de la inmobiliaria. Reitera que fue el comprador D. Cipriano quien acude a la inmobiliaria en busca de una vivienda con determinadas características, y es la inmobiliaria quien, teniendo conocimiento de que Don Juan Ramón tenia en venta su vivienda al haber visto el cartel y sabiendo las características de la vivienda por ser él quien había intermediado en la compraventa efectuada en su día por Don Juan Ramón, llama a éste último y le indica que tiene un comprador para su vivienda, concertando en ese momento la cita para que el comprador visite la vivienda, es decir, quien solicita la intermediación de la demandada es el comprador. En ningún momento se ha firmado un parte de visita firmado entre el vendedor y la inmobiliaria, documento que reflejaría dicho acuerdo entre las parte; en el caso que nos ocupa, no existe dicho parte porque la relación inmobiliaria es entre el comprador y la inmobiliaria, siendo éste (comprador) el que debe abonar los gastos de mediación y no su representado. A mayor abundamiento, la negociación del precio de venta se realizó entre su representado, en cuanto vendedor, y la inmobiliaria, en representación del comprador. Si la inmobiliaria hubiera intermediado a solicitud del vendedor el precio se hubiera negociado entre la inmobiliaria y el comprador. Por último, indica que no se puede obligar a una persona a pagar unos honorarios por una intermediación que no ha solicitado cuyo honorarios no ha pactado; no es lógico que sea la inmobiliaria la que establezca unilateralmente, o de acuerdo con el comprador, que es quien lo contrató, sus honorarios y que sea un tercero el que no ha tenido ningún tipo de intervención el que tenga que pagarlos, no se puede obligar a una persona que no ha querido acudir a una inmobiliaria para vender su propiedad a tener que pagar los honorarios de la inmobiliaria a la que acude el comprador. En este caso no es que el vendedor eluda su responsabilidad de pagar la intermediación, sino que a él no le corresponde por cuanto él no ha solicitado esa intermediación, debiendo abonarla quien lo ha solicitado. Concluye, frente a lo que consta en la sentencia apelada, que para que exista un contrato, verbal o escrito debe existir un acuerdo de voluntades de realizar ese contrato, es decir, debe haber un consentimiento entre las partes. En el presente procedimiento tal sería que su representado hubiera acudido a la inmobiliaria demandada para que realizara la labor de mediación inmobiliaria en la venta de su propiedad, poniéndose de acuerdo no sólo en el precio de venta de la vivienda sino también en los honorarios del intermediador y el plazo para llevar a cabo dicha actuación. Este acuerdo de voluntades nunca se produjo, su representado nunca solicitó a la inmobiliaria su intermediación, menos aún pactar los honorarios de esta última. Quien sí acudió a la inmobiliaria para solicitar su intermediación en la compra de su vivienda fue el comprador, por lo que debe ser éste quien abone los honorarios devengados por la inmobiliaria, que es el que tiene el contrato de mediación.

Termina suplicando a este Tribunal que dicte sentencia mediante la que, estimando íntegramente este recurso, se revoque la resolución recurrida y se estime íntegramente la demanda interpuesta por esta parte.

Por su parte, la representación de la demandante interesa la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente. En particular, advierte que la parte contraria pretende que se realice una nueva valoración de la prueba practicada, pues en ningún párrafo del recurso se hace mención a artículos o principios de Derecho vulnerados. Destaca que tampoco se hace referencia a las pruebas que, según su criterio, han resultado incorrectamente valoradas, más aún cuando ninguna de ellas fue impugnada en el acto de la vista. Reitera en que, de contrario, no se impugnó ninguna de las pruebas practicadas en el acto de la vista, ni documental ni testifical, ni se argumenta que la Juzgadora de Instancia haya concluido de forma arbitraria o que sus argumentos resulten ilógicos o absurdos. Tampoco se aporta con el escrito de recurso prueba alguna que desvirtúe la valoración realizada por la Juzgadora de Instancia. Argumenta esta parte que, además de por las pruebas obrante en autos, y porque es el propio actor en su declaración quien confirma que así tuvieron lugar los hechos, fue su representada quien consiguió a los compradores que finalmente adquirieron la vivienda, fue además quien negoció el precio (también declarado y ratificado por el actor en el acto de la vista oral), fue quien, como consecuencia de lo anterior y de la existencia de acuerdo de voluntades en el objeto y en el precio, realizó el contrato de arras firmado por el actor y los compradores en su sede, y fue quien actuó como depositaria de las referidas cuantías, siendo todas ellas las actuaciones normales en la actividad de mediación inmobiliaria y no pregestorias como se quiere hacer ver de contrario. La realidad es que la actividad de intermediación o mediación inmobiliaria no comprende ninguna otra actuación extra de las ya mencionadas y efectivamente ejecutadas por su representada, siendo que, la perfección de la compraventa tiene lugar en el momento en que se aceptó la oferta y hubo acuerdo de voluntades respecto del objeto y del precio, acuerdo conseguido como consecuencia de la intervención y negociación de su representada. Argumenta esta representación que, como se ha probado y siguiendo la declaración del actor en el acto de la vista, este, interesado en la venta de su vivienda, saltándose la exclusividad que había firmado con otras inmobiliarias, le entregó la vivienda para su venta a D. Eloy, comercial de su mandante. Le facilitó fotografías para su publicidad, y después de hacer el encargo de venta fue cuando aparecieron los posibles compradores. Compradores que presentó su mandante, con quien negoció su representada siguiendo instrucciones de su cliente, el vendedor, y compradores que finalmente adquirieron la vivienda. El propio actor declara y reconoce en sala, cuestión acreditada con la testifical del comercial de su representada, haberle ofrecido a D. Eloy un pago "por los trabajos que había realizado en la venta de la vivienda" y todo ello a espaldas de su representada. Por lo que resulta a todas luces contradictorio argumentar en el presente recurso que quien realizó el encargo fue la parte compradora, y ofrecer como vendedor un importe, inferior al que sabía que debía abonar a la inmobiliaria, por los trabajos realizados y con el objeto de que la inmobiliaria le cobrara una comisión inferior. Recuerda que, de la prueba practicada ha quedado acreditado que el contrato de intermediación o mediación inmobiliaria existió, aún siendo su forma verbal, al igual que todos los requisitos indispensables para ello, es decir, consentimiento, objeto y causa. El actor consintió los servicios de mediación inmobiliaria, consentimiento que resulta expreso a la luz de las conversaciones de WhatsApp mantenidas con su representada y obrantes en autos, en los que no solo consiente sino exige celeridad ya que tenía prisa por vender la vivienda; y tácito en el momento en que entrega las fotografías para la publicidad de la vivienda, permite que su representada realice las oportunas visitas a la vivienda, así como que redacte el contrato de arras y que actúe como depositaria de unas cuantías de las que, por derecho, resulta titular el vendedor. Asimismo, existió el objeto, siendo este el inmueble del actor objeto de negociaciones y posteriormente vendida a los compradores, y la causa, coincidiendo que la finalidad de la contratación verbal con su representada era la venta de la vivienda, venta que tuvo lugar como consecuencia de la actuación de mi patrocinada, y que trae como causa el cobro de la correspondiente comisión.

SEGUNDO.- El Tribunal, después de examinada en su integridad la prueba practicada en las actuaciones, y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia, alcanza la misma conclusión que la del Juez a quo respecto a la existencia del contrato verbal de intermediación inmobiliaria. La Juez de instancia se ajusta en la valoración de la prueba a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica, sin alcanzar resultados ilógicos, absurdos o infundados.

Resulta relevante en el presente caso que el propio actor reconoce que fue el empleado de la demandada quien le puso en contacto con la parte compradora de la vivienda, así como que el contrato de arras se firmó en las oficinas de la inmobiliaria y que en la firma de este contrato lo que entendió es que los honorarios de la inmobiliaria de su cargo, y no a cargo del comprador, eran 200 euros por las gestiones.

Resumidamente el actor manifiesta que conoció a Eloy por ser intermediario en 2017 cuando compró su casa. Dice que vendió su casa particularmente, que antes había contratado con dos inmobiliarias, una de ellas con exclusividad por seis meses que se terminó en julio, pero vendió su casa en septiembre. Que fue Eloy quien le puso en contacto con el comprador, pero a partir de ahí todo lo hizo él, aunque la primera visita acudieron con Eloy los compradores. Firmó el contrato de arras en la oficina de la inmobiliaria. Considera que firmó algo erróneo y que daba ventaja al comprador. Lo único que hicieron es que Eloy le puso en contacto con el comprador, le pidió unas fotos para que vieran la casa. Eloy le pidió dinero "por lo bajini" para él después de la compraventa. Preguntado reconoce que el día de la firma del contrato de arras también acudió Eloy, la compradora y él. Lo que él entendió cuando se firman las arras es que los honorarios de la inmobiliaria son 200 euros en concepto de gestiones y a él le pareció bien. Que la inmobiliaria solo le ha devuelto 90 euros.

El primer testigo, propuesto por el demandante, dice que se enfadó con Juan Ramón porque el contrato de arras estaba a favor del comprador. Que fue él quien realizó todas las gestiones con Juan Ramón de la documentación de VPO de la vivienda, que no conoce a Eloy. El comprador le llamó a él porque Eloy le da su teléfono. Él estuvo presente en la notaría el día de la venta pero Eloy no, ni tampoco nadie de esa inmobiliaria. Es asesor fiscal, no se dedica a la promoción inmobiliaria. Él no consiguió los compradores a D. Juan Ramón ni redactó el contrato de arras.

El segundo testigo, Eloy, empleado de la demandada, afirma que D. Juan Ramón le encargó la venta de su vivienda, sin exclusividad. Afirma que se publicó en la web de la inmobiliaria y le proporcionó los compradores. Visitó la vivienda en dos ocasiones con los compradores. Hubo negociación en cuanto al precio y el intermedió entre comprador y vendedor. El contrato de arras se redactó entre él y el padre del comprador. Se explicó que al tratarse de una vivienda de VPO el trámite iba a ser más largo, ellos no es ocuparon de hacer el trámite de VPO porque el vendedor tenía su asesor. La vivienda se publicitó en todos lados y se siguió hasta el final. Preguntado dice que siempre suelen acudir a Notaría pero que en este caso no fueron porque la situación se complicó y el vendedor no les comunicó cuándo se firmaba. Las dos primeras visitas con el cliente, el contrato de arras y el ingreso de la cantidad en la cuenta de la empresa se hizo todo, lo que no se hizo fue acudir a la notaría. En una ocasión en casa del vendedor le dijo expresamente al actor cuánto le iba a costar la intermediación y después en una segunda ocasión en una cafetería. Esta casa estaba publicitada con más inmobiliarias, y una de ellas en exclusividad. Cuando ya tenían acordado el precio el vendedor le dijo que iba a llamar a la otra inmobiliaria. Explica que lo mínimo que ellos cobran es 3.000 euros más IGIC. El vendedor nunca le dijo nada sobre que pagara el comprador la comisión, y entre ellos habían hablado de cuánto le iba a costar. Lo que sí le dijo el vendedor es que si él conseguía que su empresa le devolviera los 3.000 euros le pagaría una comisión a él. Preguntado, dice que vio un cartel de Century en la vivienda pero después lo quitaron. Dice que sí asistió a la tasación, que a la compraventa no.

En la demanda inicial se interesa por el actor la condena a la inmobiliaria demandada a abonarle 3.500 euros, que fue la suma que el comprador ingresó en la cuenta de la inmobiliaria en el momento de la firma del contrato de arras. Con la demanda, el propio demandante aporta una factura expedida por la inmobiliaria por el importe de 3.210,00 euros, es decir, 3.000 euros más el IGIC al 7%. También aporta burofax remitido por dicha parte actora a la inmobiliaria demandada en el que le reclamaba 3.300 euros en concepto de "la resolución del contrato de arras firmado en su día".

En el acto de la vista la parte demandante reconoce que la inmobiliaria demandada le ha devuelto 90 euros, de forma que retiene en su poder 3.410,00 euros.

Un nuevo análisis conjunto de la prueba arroja, como se ha manifestado, idéntico resultado de tener por acreditado que sí existió encargo verbal -con independencia de la forma en que el actor y el empleado de la inmobiliaria, que ya habían tenido trato unos años antes, precisamente al comprar el demandante la misma vivienda-, es decir, que el demandante consintió en que la inmobiliaria demandada realizara en su favor la intermediación para la venta de la vivienda, con el correlativo pago de honorarios por las gestiones para el caso de llegar a buen fin, lo que se evidencia con la firma del contrato de arras en la oficina de la demandada así como el expreso reconocimiento de adeudar, al menos, 200 euros por las gestiones realizadas. Y como quiera que la actividad de intermediación llegó a buen fin y la vivienda se vendió a la parte compradora proporcionada por la entidad demandada, los honorarios son debidos, de acuerdo con lo que disponen los artículos 1.091, 1.124, 1.254 y 1.258, así como los concordantes, todos ellos del Código Civil.

Ahora bien, teniendo en cuenta la factura emitida por la propia demandada y que no ha sido impugnada, lo que no se justifica es que la demandada retenga una cantidad superior a la emitida como honorarios por la operación, honorarios en los que deben, por supuesto, entenderse incluidos los derivados de la redacción y gestiones de firma del contrato de arras suscrito, actividad que forma parte de los servicios prestados y determina la evidencia de la realidad del contrato. Por lo tanto, con estimación parcial del recurso y de la demanda, procede condenar a la demandada a la entrega al actor de la suma de 200 euros (puesto que recibió en su cuenta un total de 3.500 euros del comprador abonados a la firma de las arras como parte del precio de la compraventa), ya que sí reconoce el demandante vendedor haber percibido ya 90 euros que le fueron devueltos por la hoy apelada, aportándose con la contestación documento bancario de transferencia verificado a favor del demandante por dicho importe el 22 de septiembre de 2021. Y todo ello de manera que la retribución por la intermediación se ajuste a la factura y a la suma de honorarios cuyo importe le fue transmitido por el testigo, empleado de la demandada, según manifiesta en su declaración, cuando el demandante preguntó por el precio del servicio. Dicha cantidad debe incrementarse con los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial 13 de septiembre de 2021, de acuerdo con los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente la demanda inicial no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, conforme establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.