Sentencia Civil 586/2001 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 588/2001 de 07 de diciembre del 2001

PRIMERO. El objeto de esta controversia trae causa de la sentencia de 29 de mayo de 2001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.° 2.° de esta ciudad en juicio de cognición 448/1999. Sentencia que resolvía el ejercicio de una acción de cesación por el desarrollo de actividades prohibidas o subsidiariamente molestas, con resolución del contrato de arrendamiento, interpuesto por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION001 " sito en la DIRECCION000 NUM000 de esta capital (ahora apelada), contra el propietario de los estudios en que se desarrollaba la actividad de "hostal", primeramente Ferprim Promociones, S. A. y luego como sucesor procesal, por adquisición de la propiedad, Inmo Gelesco Spain, S. L., y contra la entidad arrendataria de tales apartamentos Hoteles Salmantinos, S. L (ahora, apelantes). También se demandó a Right Management S. L., titular de una porción de las acciones de Ferprim Promociones S.A.

La sentencia estimaba el ejercicio de la acción, declaraba la actividad de "hostal" como prohibida y condenaba a Ferprim Promociones, S. A. (ahora, Inmo Gelesco Spain, S. L.) y a Hoteles Salmantinos, S. L. a la cesación en tal actividad en el plazo de un mes desde su firmeza, con la condena en costas a estos codemandados; también desestimaba el ejercicio de la acción frente a Right Management S. L. por carecer de legitimación pasiva, imponiendo a la Comunidad de Propietarios del " DIRECCION001 " las costas causadas a esta codemandada.

SEGUNDO. En tiempo y forma interpusieron sendos recursos de apelación la propietaria, Inmo Gelesco Spain S. L. y la arrendataria, Hoteles Salmantinos S. L., en los que solicitaban la revocación de la sentencia y la absolución de las pretensiones formuladas en la demanda contra ellas, con expresa condena en costas a la Comunidad de Propietarios del " DIRECCION001 ", recursos que fundaban en los siguientes motivos:

1.° La codemandada propietaria Inmo Gelesco Spain S. L. alegó en primer lugar, la prescripción de la acción al calificar la acción como de responsabilidad extracontractual por la no comunicación a la Comunidad de Propietarios del cambio de destino y, por ello, someterse al plazo de prescripción de un año ( art. 1968.2.° Código civil). En segundo lugar, alegó que hubo un conocimiento y consentimiento pleno por parte de la Comunidad de Propietarios del cambio de destino; en tercer lugar, impugna la sentencia porque la actividad no está expresamente prohibida en los estatutos de la Comunidad de Propietarios y, por último, porque no cabe calificar a tal actividad como "molesta o incómoda".

2.° Por su parte, la codemandada arrendataria Hoteles Salmantinos S. L. impugnó la sentencia alegando sucintamente que la Comunidad consintió el cambio de destino, que no había prohibición estatutaria expresa y que, en virtud de varias circunstancias (separación de accesos, servicios, entre otras), no cabía calificar a la actividad como molesta o incómoda. Por último, parecía pedir un reconocimiento judicial sin que concretara ni expusiera en el recurso con la suficiente claridad esta cuestión.

La Comunidad de Propietarios del " DIRECCION001 " se opuso a ambos los recursos de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia, la desestimación íntegra de la sentencia y la condena en costas a los recurrentes, formulando las siguientes alegaciones: hubo una patente oposición de la Comunidad de Propietarios al destino de "hostal" de los apartamentos desde que se iniciara tal actividad en el año 1998, los cambios de destino de otras viviendas del edificio han pedido el consentimiento de la Junta de Propietarios, y además se trata de una actividad prohibida o, en todo caso, notoriamente incómoda. En particular, se oponía a la alegación de la prescripción de la acción por parte de Inmo Gelesco Spain S. L. porque la acción era propiamente de cesación.

TERCERO. El asunto principalmente debatido en estos recursos de apelación se concreta en la calificación de la actividad de "hostal" desenvuelta por la arrendataria Hoteles Salmantinos S. L. en los estudios propiedad de Inmo Gelesco Spain S. L., como "prohibida o, subsidiariamente incómoda o molesta" con la consecuencia que señala el vigente artículo 7.2 de la Ley de propiedad horizontal (al igual que el que se deducía del anterior art. 7, párrafo tercero) de la cesación de tal actividad, que acarrea además, como en este caso, la resolución del contrato del arrendatario que ejerciera la actividad prohibida o molesta.

Es una única acción con dos fundamentos distintos y ambos merecen un examen separado, aunque antes parece pertinente hacer una consideración previa: el otorgamiento de licencias administrativas sobre tal actividad es irrelevante a la hora de determinar la licitud de la actividad (para lo que hay que recurrir a los estatutos) o el carácter molesto o incómodo de la actividad, que no se deduce automáticamente de la necesidad de sujetarse a licencia sino que debe exponerse (y probarse) circunstanciadamente en cada caso para poder apreciar tal carácter.

No cabe calificar la actividad de "hostal" en este caso como actividad prohibida ni tampoco como actividad molesta, lo que conduce a la estimación en este punto de los recursos interpuestos contra la sentencia impugnada.

CUARTO. No cabe la calificación de la actividad como "prohibida", pese a los esfuerzos interpretativos del Juez de instancia, porque:

1.° Las prohibiciones de uso o destino de las piezas que forman la propiedad horizontal deben estar formuladas expresa y claramente en los estatutos de la Comunidad de Propietarios; si no hubiera una prohibición expresa, cualquier uso es lícito en principio a reserva de su calificación ulterior como molesto, incómodo, nocivo o insalubre. En general, debe afirmarse que aquello que no está prohibido está permitido, más aún si, como diremos más adelante, la restricción sacrifica el derecho de propiedad o la libertad de empresa, constitucionalmente protegidos. Tal es la doctrina que sostienen, entre otras y para el artículo 7 de la Ley de propiedad horizontal en su redacción de 1960, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1989, 5 de marzo de 1990 y 21 de enero de 1998; así como la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de febrero de 1989. En los estatutos de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION001 " se ordena el destino de las piezas de que se compone como "viviendas, oficinas, estudios o locales", pero no ordenan prohibiciones de uso determinadas. Es un exceso interpretativo, que afecta a los facultades dispositivas de los propietarios, afirmar que un destino más o menos preestablecido (y desde luego no sirve para este propósito el genérico destino establecido en los estatutos, en nuestro caso "estudios" que parece referirse a un uso residencial) permite deducir una prohibición de los usos no mencionados. Una interpretación de esta clase subvierte la regla general de la libertad. Debe señalarse, finalmente, que la inadmisibilidad de una deducción de esta clase no deja desprotegidos a los copropietarios, que pueden obtener la cesación de cualquier actividad si ésta puede calificarse como "molesta, insalubre, nociva, peligrosa o ilícita".

2.° La determinación de un uso por el primer propietario no predetermina ni limita los usos que después puedan decidirse por los sucesivos titulares; esto es, deben interpretarse restrictivamente las limitaciones al derecho de propiedad, dentro de cuyo contenido esencial está la determinación del uso. Sobre la necesaria interpretación restrictiva, basta mencionar la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1993 y las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de marzo de 1989 y 23 de marzo de 1998.

3.° En general debe afirmarse que el derecho a imprimir a los bienes el destino económico que se prefiera (bien su uso directo, explotación a través de terceros como puede ser el arrendamiento o bien como explotación organizada como puede ser un hostal) forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad y de la libertad de empresa, aunque tal afirmación está sometida a una relativa incertidumbre jurisprudencial, así pueden verse las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1989 ó 31 de mayo de 1996, pero, con otro contenido, sentencias de 10 de diciembre de 1984 o 23 de noviembre de 1995.

4.° La Ley de propiedad horizontal, como suele afirmarse, contempla dos clases de prohibiciones: unas específicas, las estatutarias, que formuladas de manera expresa e imperativa deben responder a un interés atendible para su validez; y otras, las genéricas, que son las que recoge el art. 7, al mencionar las actividades "molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas". Estas son las únicas prohibiciones admisibles sin que quepa articular un tercer género de prohibiciones deducido de las disposiciones estatutarias sobre el uso, por lo demás y para este caso radicalmente genéricas.

A la vista de estas consideraciones no parece ya necesario detenerse a valorar si hubo o no consentimiento expreso o tácito al cambio de destino de los estudios en hostal o de otras viviendas en despachos profesionales.

QUINTO. Descartado que pueda calificarse como actividad "prohibida" procede ahora examinar si puede calificarse como actividad "molesta", asunto que también debe rechazarse en virtud de las siguientes razones: l.° La consideración de una actividad cualquiera como "molesta o incómoda" y por lo tanto su calificación como "prohibida" (art. 7 LFH), exige inevitablemente un examen de las circunstancias que rodean al desenvolvimiento de esa actividad y su incidencia en las condiciones de uso o disfrute del resto del inmueble. Esto es, no hay actividades que "per se" quepa calificar de molestas o incómodas (como pudiera afirmarse a partir de las licencias administrativas), sino que es un concepto que impone su puesta en relación con las circunstancias.. También es cierto que para esta calificación debe colocarse en una posición preferente o prioritaria al interés general de la comunidad a no ser perturbada de manera excesiva.

2.° Un concepto como la "molestia o incomodidad" impone, también, atender a la tolerancia razonable, es decir, al deber de la comunidad de soportar ciertos usos o intensidades en el uso de las piezas de que se compone (sean viviendas, estudios o locales). Sólo cuando se pruebe que se superan los a márgenes de lo razonable o tolerable será cuando sea admisible calificar a la actividad como "molesta o incómoda"; es decir, es necesario que las molestias supongan una relativa gravedad o intensidad y que haya una afección importante al interés de la comunidad, porque, si no se ponderara de tal modo podría causarse una indebida restricción a las facultades de uso de los diversos propietarios.

3.º En este caso, es patente que los usos del hostal y de las viviendas están nítidamente diferenciados, al haber distintos accesos (escaleras y ascensores) ni tampoco hay una repercusión de tal uso en los gastos comunes que han sido redistribuidos; incluso apenas hay colindancia. Esto es, no se ha probado que haya usos intensivos de elementos comunes o alteración evidente (a través, por ejemplo, de los variables horarios de entrada y salida de los clientes de un hostal) de la tranquilidad o seguridad de los usuarios de las viviendas de uso residencial. El hecho de que el origen de los diferentes accesos no respondan al propósito de evitar la molestia o que no supongan división de la comunidad, no es razón suficiente para que no pueda establecerse que este hecho disminuye objetivamente las molestias de una actividad como la de hostal.

SEXTO. La alegación de la recurrente Inmo Gelesco Spain S. L. de haber prescrito la acción ex art. 1968. 2.° Código civil, en tanto que la califica no como acción de cesación sino como acción de responsabilidad extracontractual derivada de la no comunicación del cambio de destino, debe ser rechazada. La Comunidad de Propietarios ejerce la acción de cesación que ahora contempla el art. 7 de la Ley de propiedad horizontal, acción que, en defecto de regla expresa, prescribe como acción personal con el transcurso de quince años desde la infracción de la prohibición o el inicio de la actividad molesta ( art. 1964 Código civil).

SÉPTIMO. En virtud del art. 398.1 LEC 2000 a la vista de la estimación de los recursos de apelación no se hace pronunciamiento específico sobre las costas causadas en este recurso. En lo que atañe a las costas de la primera instancia deben distinguirse:

1.° Las costas causadas por Right Management S. L. que deben ser confirmadas y por tanto satisfechas por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION001 ", cuya demanda es íntegramente desestimada frente a aquélla por carecer de legitimación pasiva.

2.° En tanto que se revoca la sentencia de instancia, en virtud del art. 523, párrafo primero LEC 1881 deberían imponerse las costas causadas en esa instancia a la demandante - apelada Comunidad de Propietarios " DIRECCION001 ", en tanto que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Pero el mismo precepto autoriza a este Tribunal a no hacerlo si se "aprecia la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición". Tales circunstancias pueden ser las que enuncia el vigente art. 394.1 LEC; donde nos parece que a la vista de la jurisprudencia recogida por la propia sentencia de instancia (fundamentos de derecho 4.°) como por la que se ofrece en nuestro propio fundamento de derecho 4.°, es posible establecer que el caso era "jurídicamente dudoso" en la cuestión principalmente debatida, que no es otra que la calificación de la actividad como prohibida o no, y por ello gozaba de razonabilidad la pretensión de la Comunidad de Propietarios.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,