Sentencia Civil 283/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 449/2021 de 26 de junio del 2023

PRIMERO: Estimación del recurso. Efectos de la STJUE de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/2020 y Auto TS (Pleno) de 20 de julio de 2022, rec. 2324/2020 (ECLI:ES:TS:2022:11927 ª).

La parte demandante ejercitaba, acción de nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas y de acciones de Banco Popular S.A.; subsidiariamente, de anulabilidad por vicio en el consentimiento; subsidiariamente de incumplimiento contractual por vicios o defectos ocultos del contrato, y por incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones informativas impuestas por la Ley de Mercado de Valores con indemnización por daños y perjuicios causados.

La sentencia de instancia desestima la acción de nulidad, apreciando la falta de legitimación pasiva de la entidad Banco Santander SA, y estima la acción de responsabilidad por información incorrecta del folleto informativo.

La entidad Banco Santander SA recurre la sentencia de instancia y solicita la íntegra desestimación de la demanda.

La cuestión relativa a la acción de anulabilidad en relación con la suscripción de acciones del BANCO POPULAR, S.A., ha sido objeto de pronunciamiento por la STJUE de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/2020 y asumida por el Auto TS (Pleno) de 20 de julio de 2022, en recurso 2324/2020, que razona del modo siguiente:

«SEGUNDO.- La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

Procede, por ello, analizar en qué medida la sentencia del TJUE afecta a la admisibilidad de los recursos interpuestos por los accionistas contra las sentencias que les son desfavorables, como es el caso de este litigio, sin mezclar este análisis con el de la posición de los titulares de obligaciones subordinadas, que será objeto de estudio separado por el pleno de la sala en el recurso 2654/2019, señalado para el día 26 de octubre de 2022, en el que se abordará si el argumento expuesto a mayor abundamiento en el auto dictado el 15 de junio de 2022 en el recurso 1905/2020 puede ser mantenido o no como razón decisoria.

TERCERO.- La demanda formulada por D. Luciano y D.ª Luisa y, en consecuencia, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación.

Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 ).

Por todo ello, debe aplicarse la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC , sobre la carencia de fundamento del recurso, y acordar la inadmisión del presente recurso de casación».

Añadimos también los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª, del 26 de enero de 2023 ( ROJ: SAP M 913/2023 - ECLI:ES:APM:2023:913 ), que hacemos nuestros. En esta resolución se razona del modo siguiente:

"Es de aplicación respecto de la legitimación pasiva de la entidad demandada la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 5 de mayo de 2022 .

Dice la sentencia de esta Sección 8ª de fecha 21 de noviembre de 2022 (recurso 982/2021 ):

"En la cuestión prejudicial presentada por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante Auto de 28 de julio de 2020 , se planteó la compatibilidad del ejercicio por los titulares de acciones de una Entidad de crédito resuelta por un procedimiento de resolución previsto en la Directiva 2014/59/UE (aquí, Banco Popular Español S .A.) con las acciones de nulidad por vicio del consentimiento y de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad por el folleto con relación a la normativa comunitaria mencionada.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022 , declara:

(32) "Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento".

(33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

(35) " estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes"

(36) " Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)"...

(...)" 41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones."

A la vista de las consideraciones anteriores, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando que "las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Se niega por tanto legitimación a los accionistas para accionar en estos supuestos frente a la entidad de crédito.

Así se ha venido entendiendo por nuestro más Alto Tribunal desde el auto de inadmisión de recurso de casación dictado por el Pleno, de 20 de julio de 2022 rec.2324/2020 en que se dijo: "La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios(...) En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad"."

Esta falta de legitimación es apreciable tanto en el caso de la anulabilidad de la compra de acciones, y responsabilidad por Folleto del artículo 38 de la LMV, como al caso de las acciones ejercitadas al amparo del artículo 124 de la misma LMV e incluso a las acciones por incumplimiento contractual del artículo 1101 del CC (...)".

Aunque la sentencia del TJUE sólo se refiere, en función de las cuestiones prejudiciales planteadas, a las acciones de nulidad y a la de responsabilidad por folleto del artículo 38 TRLMV, sus argumentos permiten deducir que tampoco es posible el ejercicio de la acción por responsabilidad por incumplimiento del deber de información financiera y contable del artículo 124 TRLMV ni cualquier otra acción indemnizatoria o de responsabilidad contractual, señaladamente el artículo 1101 CC, debiendo tener todas estas acciones impugnatorias e indemnizatorias un tratamiento unitario en supuestos de resolución bancaria, cuyo fundamento común es garantizar la estabilidad del sistema.

En este mismo sentido, las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de octubre de 2022 (sección 18 recurso 222/2022), 15 de septiembre de 2022 (sección 20 recurso 312/2022), entre otras.

En definitiva, la vinculación a la STJUE de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/2020 tantas veces citada, a la que por mor del artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial estamos obligados los órganos judiciales españoles - y por ende par esta Sala-, implica que no puede prosperar ni la acción de anulabilidad ni la de defectuosa información ni en definitiva, cualquiera de las ejercitadas con base responsabilidad contractual y extracontractual.

En este sentido, hacemos nuestros los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona sección 1º núm. 36/23 del 23 de enero de 2023 ( ROJ: SAP GI 129/2023 - ECLI:ES:APGI:2023:129 ), en la que haciendo referencia a la sentencia del TJUE tantas veces citada, y la razona:

"....vista esta sentencia y su vinculación conforme al artículo 4 bis de la LOPJ , la pretensión del demandante no puede ser estimada. Sus acciones fueron amortizadas según hemos visto y, por lo tanto, no puede ejercitar acción alguna de nulidad ni anulabilidad de la adquisición por mucho que el folleto fuera inexacto, ni de responsabilidad contractual o extracontractual por tal motivo o por falsedad en las cuentas presentadas por la sociedad.

Solamente podría ejercitar la diferencia si se constatase que, en el marco del procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios. Pero, tal acción ni se ejercita, ni nada se acredita.

Lo así resuelto implica la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandante y la desestimación de la demanda por los motivos que más arriba han sido expuestos."

En un supuesto en el que la parte demandante había ejercitado la acción de anulabilidad y, subsidiariamente, de responsabilidad del artículo 124 LMV y 1101 CC, habiendo obtenido sentencia desestimatoria, se dictó auto de inadmisión aplicando los mismos razonamientos ya expuestos en ATS de 8 de febrero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:1127ª).

En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación del recurso interpuesto por la entidad demandada, con revocación de la sentencia de instancia y consiguiente desestimación de la demanda, pues en el caso que nos ocupa, la parte demandante ejercitó en su demanda acciones respecto de las que, como hemos razonado, el TJUE ha dicho que no pueden hacerse valer frente a la entidad amortizada ni su sucesora, por lo que procede la estimación del recurso y la consiguiente desestimación íntegra de la demanda.

SEGUNDO: Aun cuando la demanda se desestima íntegramente, no podemos obviar que existían serias dudas de derecho, pues ha existido una importante corriente entre las Audiencias Provinciales que incluye a esta Sala, favorable a la estimación de este tipo de acciones. Por todo ello, no procede especial imposición de las costas de primera instancia. Y la estimación del recurso provoca que no proceda especial imposición de las costas de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.