Sentencia Civil Audiencia Provincial de La Rioja, de 18 de Octubre de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Que, con fecha 22 de noviembre de 2004, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Ojeda Verde en representación de la DIRECCION000 de Ezcaray, debo absolver y absuelvo a D. Guillermo y su esposa y D. Jose Ramón y su esposa Dª. Filomena con imposición de las costas del procedimiento".}

^{SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.}

^{TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 8 de septiembre de 2005.}

^{CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Por el juez de instancia se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Ojeda Verde en representación de la DIRECCION000 de Ezcaray, debo absolver y absuelvo a D. Guillermo y su esposa y D. Jose Ramón y su esposa Dª. Filomena con imposición de las costas del procedimiento".}

^{Por el Procurador d. Luis Ojeda Verde en representación de la DIRECCION000 de Ezcaray, se ha interpuesto recurso de apelación contra esta resolución, solicitando que, con revocación de la misma, se dicte otra dando lugar al suplico de la demanda con imposición a la parte demandada, conforme exponía en el escrito de interposición del recurso.}

^{Por el referido procurador, D. Luis Ojeda Verde en la representación que ostenta, se presentó demanda contra D. Guillermo y su esposa, y D. Jose Ramón y su esposa Dña. Filomena, solicitando que con estimación de la misma, se declare "inajustadas a derecho la construcción y existencia de la citada chimenea fotografiada en el documento anexo nº 4 y se condene a los demandados al derribo de la misma, y a estar y pasar por esta declaración, o, subsidiariamente, se declarese el derecho de la comunidad a proceder al derribo de la misma por sus propios medios, en todo caso con expresa imposición de las costas de este proceso a los demandados".}

^{Por la Juzgadora de Instancia se rechaza la petición actora, al entender que no había quedado probado cuándo ni quién había colocado el tubo metálico de la chimenea a que se refiere la demanda, además de que no se había probado, si el tubo metálico vulneraba o no el título constitutivo, al haberse puesto sin acuerdo unánime de la comunidad, por que no se había acreditado el momento de su instalación, si antes o después de aprobarse las normas estatutarias de la comunidad.}

^{Se señalaba también que, realmente, en la demanda no se buscaba tanto la eliminación de los tubos metálicos, como el fin de las molestias que para las viviendas suponía el humo procedente de los locales, en definitiva, que el tubo ajustándose al título constitutivo se elevase por encima del tejado, aunque sin que nada de esto se hubiese pedido en el suplico de la demanda, en la que se buscaba el derribo, antes de la chimenea en su totalidad, y después solo su prolongación metálica.}

^{Por todo ello, se rechazaba la pretensión actora según concluía la Juzgadora de Instancia en su sentencia.}

^{Para resolver la presente impugnación deben tenerse en cuenta los diferentes datos acreditados en autos, y así, en concreto, consta al folio 12, fotografía de la chimenea y prolongación metálica de referencia.}

^{Al folio 13 y siguientes, consta escritura de declaración de obra nueva en construcción y división en régimen de propiedad horizontal, de fecha 31 de octubre de 1995, en la que en su apartado V, en los folios 24 vuelto y 25, se exponía que como elementos comunes se señalaban los del art. 346, si bien en el uso y disfrute del patio o solarium existente a la espalda del edificio sobre cubierta de la planta baja correspondería exclusivamente a los titulares de las distintas viviendas y locales en planta que integran el total del inmueble.}

^{También, dentro de ese apartado, a los folios 26 y 26 vuelto, se expone: "Igualmente, los locales en planta baja tendrán derecho a conectar con las instalaciones y servicios generales del edificio, realizando para ello, a su costa, toda clase de obras que sean necesarias o convenientes, así como construir tuberías de ventilación y salida de humos por patios interiores o exteriores (si los hubiere), adosados a sus paredes, hasta sobrepasar la altura del tejado, sin tapar ventanas y a se posible por los rincones o retallos que puedan existir, dándoles seguridad y estética, y todo ello, sin que, en ningún caso, se altere la estructura y seguridad del edificio, y bajo dirección facultativa".}

^{A los folios 31 y ss. consta escritura de rectificación de otra de obra nueva de 30 de julio, en la que nada se modifica respecto de los puntos destacados con anterioridad, y a los folios 43 y ss. consta copia de certificación registral respecto de tales escrituras de declaración de obra nueva y de rectificación.}

^{A los folios 53 a 62 constan actas de la comunidad de propietarios, relativas a la chimenea litigiosa, celebradas en fecha 19 de septiembre de 1999, 15 de septiembre de 2000, 17 de diciembre de 2000, 29 de abril de 2001 así como la celebrada en 14 de septiembre de 2002, esta última obrante a los folios 10, 11 y 12.}

^{En el folio 54, y con referencia al acta de 19 de septiembre de 1999, se indica que respecto de asuntos chimeneas se había solicitado por los propietarios de las chimeneas más cercanas permisos para pasarlas por la fachada. Se acordaba que antes de prestar la conformidad de la comunidad, se presentasen estudios de cómo se iba a realizar materiales y croquis de situación. A la vista de ello se debatiría en junta de propietarios sobre la concesión de permiso y en qué condiciones.}

^{Al folio 56, y respecto del acta de 15 de septiembre de 2000, se señalaba que sobre las chimeneas y la reclamación para su supresión o modificación en su caso, el propietario del 1º A) solicitaba el arreglo inmediato de las chimeneas situadas en el patio interior. Se acordaba por unanimidad conceder el plazo de un mes y medio a sus propietarios para que ofreciesen soluciones por escrito ala comunidad.}

^{Al folio 59, y respecto del acta de 17 de diciembre de 2000, se declaraba sobre la supresión de chimeneas de locales, que expirado el plazo concedido para dar una solución, se acordaba dar un nuevo plazo, para que los propietarios de locales afectados propusiesen una solución técnica eficaz y segura, firmada por técnico competente. Si vencido el plazo no se hubiese presentado solución alguna, el Presidente era facultado, para iniciar las acciones legales tendentes a inutilizar o suprimir las chimeneas y otorgar poderes, aunque si se apreciasen indicios que denotasen interés en resolver el problema, podría ampliarse el plazo.}

^{Al folio 61 y respecto del acta de 29 de abril de 2001, se indicaba que se rechazaba la instalación de chimenea presentada por el propietario del 3º C), Sr. Jose Ramón.}

^{En última acta de 14 de septiembre de 2002, folio 12, consta en cuanto a la chimenea: solución final (reclamación judicial). El Presidente explica que los afectados no habrían hecho nada al respecto. La comunidad reiteraba su apoyo incondicional estableciendo un máximo de un mes desde la notificación para subsanar esta situación. Expirado este término, el presidente quedaba facultado para ejercitar las acciones legales que estimase conveniente, pudiendo designa libremente abogado y procurado.}

^{A los folios 63 a 68 consta acto de conciliación, en la que la comunidad de propietarios requería a los mismos demandados, D. Guillermo y a D. Jose Ramón y sus esposas, a retirar las chimeneas existentes, tanto las construidas en material de construcción como los tubos metálicos que sobre ellas se elevasen, en el plazo de un mes.}

^{A los folios 148 y ss. consta escritura de compraventa de fecha 30 de julio de 1996, otorgada por un representante de Río Molinar, S.L. y D. Jose Ramón y Dña. Filomena, la primera como vendedora y los segundos como compradores del local en planta baja nº NUM000 de la CALLE000, con referencia al título de pertenencia de dicha finca a la vendedora, Promociones Río Molinar, en cuanto al solar por compra a la entidad CANECOR, y en cuanto a la edificación, por declaración de obra nueva en construcción y división en régimen de propiedad horizontal, según escritura de 31 de octubre de 1995.}

^{A los folios 170 y ss. consta escritura pública de compraventa de fecha 12 de septiembre de 1997, otorgada como vendedora por representante de Río Molinar y como comprador por D. Guillermo, sobre local en planta baja nº NUM000, de la CALLE000, con referencia a título de pertenencia de la finca a Promociones Río Molinar, en cuanto a solar por compra a la entidad Canecor S.L. y en cuanto a la edificación por declaración de obra nueva en construcción y división en régimen de propiedad horizontal, todo ello según escrituras de 31 de octubre de 1995.}

^{Al folio 14 y ss. y como se ha expuesto consta escritura de obra nueva y división de propiedad horizontal de 31 de octubre de 1995, otorgada por promociones Río Molinar S.L, en relación con todas las viviendas y locales edificados en la referida CALLE000, en la que también se hacía referencia al título de adquisición de la finca por Río Molinar, por compra a la mercantil Canecor S.L. en virtud de escritura de la misma fecha.}

^{En relación con esta escritura de obra nueva y división de propiedad horizontal de 31 de octubre de 1995, consta al folio 16, la referencia a título, en el que expresamente se dice que la finca que se describía como urbana-huerta en término municipal de Ezcaray CALLE000, nº NUM001, pertenecía a Río Molinar S.L., por compra a la mercantil Canecor, S.L. en virtud de escritura de la misma fecha de 31 de octubre de 1995.}

^{En esta misma escritura de 31 de octubre, al folio 17 vuelto, consta segundo positivo de esta escritura, relativo a declaración de obra nueva en construcción, en el que se indica, que, sobre la finca descrita en el expositivo anterior, ocupando la totalidad de su superficie, la mercantil promociones Río Molinar, S.L., previas oportunas licencias, estaba construyendo bajo dirección facultativa la obra nueva que se describía, en la que se incluyen los locales a que se refieren las actuaciones.}

^{Y en esta misma escritura, a los folios 26 y 27 la posibilidad de construir tuberías de ventilación y salida de humos como se ha indicado con anterioridad.}

^{SEGUNDO.- Por lo tanto, resulta claro, conforme a lo expuesto, que la obra de albañilería o construcción de la chimenea que se menciona en la demanda fue efectuada en la propia construcción, a que se refiere la escritura de obra nueva de 31 de octubre de 1995, de modo que, aun cuando no se hubiera modificado la demanda respecto de la misma, no podía prosperar la pretensión actora en cuanto a dicha parte de chimenea llevada a cabo con obra de construcción o mampostería.}

^{Sin embargo, no puede decirse lo mismo de la tubería metálica que supera la misma, y a la que indudablemente se refiere la escritura de obra nueva en el referido apartado del punto V, en el que se permite a los titulares de los locales en planta baja a construir tuberías de ventilación y salida de humos por patios interiores o exteriores, adosados a su pared hasta sobrepasar la altura del tejado, sin tapar ventanas y a ser posible por los rincones o retallos, que pudiesen existir, dándole seguridad y estética, y todo ello, sin que, en ningún caso, se alterase la estructura y seguridad del edificio, y bajo dirección facultativa.}

^{Examinada dicha fotografía, cuya realidad no se cuestiona en el procedimiento, tiene que apreciarse que dicha tubería metálica va en contra de tal condición o clausulado, al vulnerarlo plenamente.}

^{Conforme a todo ello, se aprecia que la parte de chimenea de obra de construcción o mampostería se llevó a cabo con la propia obra nueva, pues en la escritura correspondiente de obra nueva y régimen de división de propiedad horizontal, se establece un límite para la realización de chimeneas y salidas de humos, lógicamente distintas a las que se efectuaban con la nueva construcción, mientras que las salidas de humo o tubos de humo son posteriores a dicha construcción u obra nueva, dado el diferente material utilizado, y las propias actas de la comunidad de propietarios sobre las chimeneas posteriores a los años 1996 y 1997, en que los demandados adquirieron sus fincas, conforme a sus escrituras de 30 de junio de 1996 y 12 de septiembre de 1997.}

^{Por otra parte, tiene que tenerse en cuenta que aun cuando no se admitiese que las tuberías metálicas se hubiesen llevado a cabo por los demandados, sino que las mismas se efectuaron con anterioridad a la adquisición por los mismos de las fincas de referencia, estarían obligados al adquirir las fincas en tal situación, con independencia de su relación con los vendedores y las posibles reclamaciones a los mismos, cuestión de la que nada se indica en esta resolución.}

^{TERCERO.- Por ello, debe retirarse dicha tubería metálica o salida de humos metálica, pues va en contra del titulo de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal, y además infringe el tenor del art. 7 de la LPH.}

^{En este sentido se ha manifestado la doctrina jurisprudencial.}

^{Así, en cuanto a tuberías y canalizaciones para la extracción de humos, se exponen las sentencias siguientes:}

^{La resolución recurrida no infringió los preceptos citados al apreciar que el actor precisaba de la autorización de la junta de propietarios para llevar a cabo su obra de canalización de humos... se intentaba justificar por el recurrente la no necesidad de la obtención del consentimiento de la comunidad de propietarios con base a los derechos que los preceptos citados atribuyen a los titulares de locales comerciales a la explotación de los mismos, sin tener en cuenta que tales derechos dominicales encuentran limitaciones cuando para su ejercicio se precisa la utilización de elementos comunes» (STS 16-marzo-81).}

^{«... La constitución de tal servidumbre de salida de humos requerirá obras que habrían de discurrir por toda la altura del edificio, aun rebasarlo, por lo cual no son obras que se ciñan al espacio privativo de la actora, sino que afectan a los elementos comunes, para cuya realización, según reiterada jurisprudencia, se requiere el consentimiento unánime de los condueños...» STS 15-novie mbre-86).}

^{El alcance de las obras realizadas por la recurrida en la fachada posterior del inmueble, consistentes en la instalación de una chimenea y perforaciones del muro para dar salida a los humos, refrigeración y ventilación, exceden de la permisión que, respecto de los elementos propios, concede el art. 7 LPH, ya que aunque estén técnicamente bien ejecutadas y no hayan puesto en peligro la seguridad del edificio, ni deteriorado las instalaciones comunes, sí han alterado la configuración y el estado exterior de la finca, razones que abonan la necesidad de previa autorización de los copropietarios...}

^{...En relación con la obra realizada en el inmueble, consistente en la instalación de chimenea para la evacuación de humos desde un local comercial, la jurisprudencia ha declarado que el acto generador de la pretendida servidumbre había de contar para su virtualidad contractual con quien únicamente tenía títulos bastantes para otorgar el consentimiento, cual es la comunidad de propietarios del edificio en el cual dicha chimenea debía instalarse, con manifestación de voluntad unánime, ya que aquella debía ubicarse en un elemento común por naturaleza, como es un muro exterior de sustentación (STS 10-abril-95).}

^{«Las obras realiza das por la recurrida en la fachada posterior del inmueble, consistentes en la instalación de una chimenea...: instalaciones en el muro para dar salida a los humos, refrigeración y ventilación, exceden de la permisión que respecto de los elementos propios concede el precepto (STS 10-abril-95).}

^{«Es indudable que los Estatutos en los que está incardinado el precepto, en que la parte actora recurrida basa la facultad de instalar una evacuación de humos, forma parte del título constitutivo de la Comunidad de Propietarios, y supone una excepción a los preceptos indicados que se dicen infringidos por la recurrente ya que si no existiera tal norma estatutaria para la realización de las obras en el local necesitaría la autorización de todos los propietarios, porque las mismas afectan a elementos comunes, cómo son el suelo del patio interior y la superficie del mismo que ocupa la chimenea de evacuación de humos.(STS 29 octubre de 2001).}

^{En este sentido, también SSTS 15-noviembre-86, 16-marzo-81,26-marzo-90, 30-julio-91, 10-abril-95, 6-octubre-97, 13-junio-98 y 2-julio-02.}

^{CUARTO.- Procede dar lugar, por ello, a la reclamación actora si bien concretada únicamente a las tuberías metálicas que sobrepasan la zona de construcción o de mampostería.}

^{Con tal resolución no se vulnera los principios rectores de la congruencia, pues la parte actora, aún cuando en la demandada, en su suplico, había interesado que se condenase a los demandados, al derribo de toda la chimenea a que se refería la fotografía, zona o parte de construcción o partes metálicos, posteriormente en la vista concreto tal reclamación únicamente a los tubos metálicos, sin que con tal concreción reincurra en vulneración procesal alguna, pues se trata simplemente de limitar el contenido de la pretensión actora, incluso por el Tribunal se podía resolver en el sentido que se hace, aunque la demandante no hubiese concretado, disminuyéndola, la pretensión actora, pues al conceder una pretensión inferior a la reclamada en la demanda, simplemente se habría dado lugar a una parcial estimación de la demanda, sin incurrir en incongruencia.}

^{La parte demandante, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 400 LEC, tiene la posibilidad de efectuar alegaciones siempre que no altere sustancialmente ni la pretensión ni su fundamentación, sobre todo teniendo en cuenta que el demandado puede contestar y oponerse a tales alegaciones en la vista del juicio, que constituyen el núcleo del proceso declarativo denominado juicio verbal, en el que se concentran todas sus actuaciones, a excepción de la demanda y de la sentencia.}

^{Por otra parte, el Tribunal, al conocer sobre dichas alegaciones y resolver sobre ellas, tampoco incurre en incongruencia como se ha expuesto con anterioridad, de acuerdo con el art. 218 LEC, por cuanto que los principios rectores de la congruencia se ven vulnerados cuando no existe concordancia ni correlación entre las pretensiones pretendidas por las partes y las soluciones del tribunal, de modo que si se resuelve sobre lo interesado, la resolución no resulta incongruente, e incluso tampoco lo es cuando se concede menos de lo interesado en la pretensión actora, (SSTS 21 de diciembre de 1999, y 12 de diciembre de 2000, en este sentido).}

^{En definitiva, se da lugar a la pretensión planteada por la parte demandante, de condenar a los demandados, en el sentido de declarar no ajustado a derecho los tubos metálicos a que se refiere la parte actora, que se visualizan en la fotografía aportada como nº 4, condenando a dichos demandados a retirar tales tubos metálicos y a estar y pasar por tal declaración, pues los mismos vulneran lo dispuesto en el titulo constitutivo de propiedad horizontal así como la propia Ley de Propiedad Horizontal, según se ha expuesto con anterioridad, ya que las tuberías de ventilación y salida de humos deben realizarse conforme a lo dispuesto en dicho título.}

^{Por otra parte, tiene que tenerse en cuenta que a los folios 80 y 82 consta la citación de D. Guillermo, quien en la diligencia efectuada por el Juzgado de Paz de Santo Domingo, en fecha 6 de abril de 2004,folio 82), manifestó que su esposa había fallecido.}

^{QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en primera instancia deben imponerse a la parte demandada, pues, aun cuando se concrete en esta resolución el contenido de la demanda, y, en concreto, el suplico de la misma, tiene que tenerse en cuenta que en el acto del juicio verbal, por la parte demandante, se aclaró y concreto que se pretendía el derribo de la parte metálica de la chimenea, a lo que se opuso la parte demandada, tal y como consta en dicho juicio, de modo que con tal proceder da lugar a que se les imponga las costas causadas en dicha instancia, conforme al art. 394 LEC, al resulta procedente y estimarse dicha reclamación.}

^{En cuanto a las costas causadas en este recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes, según el 394 y 398 LEC.}

^{Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.}

^{F A L L A M O S}

^{Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Luis Ojeda Verde en representación de la DIRECCION000 de Ezcaray contra la sentencia de 22 de noviembre de 2004 dictada por la Juez de Primera Instancia e Instrucción de Haro en el juicio verbal nº 779/03 del que dimana el Rollo de Apelación 170/05, la que revocamos, y en consecuencia estimamos la demandada presentada por el Procurador D. Luis Ojeda Verde en representación de la DIRECCION000 de Ezcaray contra D. Guillermo, sin que conste sus circunstancias, y contra D. Jose Ramón y su esposa Dª. Filomena, y declaramos que no resulta ajustado a derecho la colocación de los tubos metálicos en la chimenea de construcción o mampostería a que se refieren las actuaciones, condenando a los demandados a su derribo, y a estar y pasar por esta declaración.}

^{Todo ello con imposición de costas causadas en primera instancia a la parte demandada.}

^{No se hace imposición de costas causadas en este recurso de apelación a ninguna de las partes.}

^{Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.}

^{Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.}

^{Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.}

^{PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.}

^{DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.}