Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3311/2011 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA , sede Vigo

SENTENCIA: 00713/2013

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2010 0000175

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003311 /2011

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000011 /2010

Apelante: Alejandro

Procurador: PAULA LIMA CASAS

Abogado: CARMEN TORRON COUTO

Apelado: BANCO SANTANDER,S.A

Procurador: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL

Abogado: JOSE IGLESIAS ARES

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 713

En Vigo, a treinta y uno de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 11/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 8 DE LOS DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3311/2011, en los que es parte apelante : el demandado DON Alejandro , representado por la Procuradora doña Paula Lima Casas, con la dirección de la Letrada doña Carmen Torrón Couto; y, apelada : la demandante entidad 'BANCO SANTANDER, S.A.', representada por el Procurador don Jesús González-Puelles Casal, con la dirección del Letrado don José Iglesias Ares.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2011 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando la demanda formulada en autos de juicio ordinario nº 11/2010 por el Procurador Don Jesús González-Puelles Casal, en nombre y representación de 'BANCO SANTANDER, S.A.', contra Don Alejandro , debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de CIENTO VEINTE MIL (120.000 euros), incrementada con los intereses expuestos en el Fundamento Jurídico

CUARTO, con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DON Alejandro se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma. Rollo en el que por auto de fecha 8 de marzo de 2012 se acordó su suspensión por perjudicialidad penal hasta tanto se acreditase que la causa penal, Diligencias Previas núm. 5491/11 del Juzgado de Instrucción 1 de Vigo estuviera terminada o paralizada; suspensión alzada por resolución del pasado 20 de junio al haberse recibido testimonio del auto de la Sección 5ª de esta Audiencia desestimando el recurso interpuesto por don Alejandro contra el auto de 18 de junio de 2012 que desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra auto de 3 de abril de 2012 que acordaba el sobreseimiento provisional de las referidas Diligencias Previas 5491/11. Y en el que se señaló el día 26 de septiembre para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado, con fecha 22-1-2009, suscribió con Banco de Santander S.A. Póliza de negociación de letras de cambio y otras operaciones cambiarias. La entidad actora reclama del demandado el importe del saldo resultante de la liquidación practicada por causa del impago de efectos que fueron descontados al demandado, don Alejandro , que en su día le fueron abonados en cuenta, habiendo resultado impagados llegada la fecha de su vencimiento. El importe reclamado corresponde a dos pagarés, cada uno de ellos por importe de 60.000 euros. Estimada esta en la primera instancia, se recurre por el demandado.

El demandado formuló denuncia contra el Banco de Santander por falsedad de los documentos presentados por la citada entidad, afirmando no reconocer los movimientos en la cuenta ni las firmas que aparecen en la documentación bancaria. Seguidas diligencias penales por el Juzgado de Instrucción número 1 de Vigo, se acordó el sobreseimiento provisional de la causa, resolución que fue confirmada por la Sección 5ª de esta misma Audiencia por auto de 4 de junio de 2013 , como consta en el testimonio traído al rollo correspondiente.



SEGUNDO. - Algunos de los motivos del recurso son, en realidad, nuevos respecto de los que sirvieron de base a la oposición tal como se formularon al contestar la demanda; esta se limitó a decir que él no había descontado efecto alguno y que no se le comunicó la liquidación y cierre de la cuenta especial, ni se le requirió previamente para el pago de lo que ahora se reclama.

Cumple decir, en primer lugar, que no es reprochable a la actora la falta de notificación de la liquidación y cierre de cuenta; además de no estar ante una reclamación en vía ejecutiva, sino en demanda de juicio ordinario, es de advertir que la actora sí intentó la comunicación en el domicilio que indicaba la póliza; no consta que el demandado hubiese comunicado cambio alguno de domicilio a la entidad bancaria. Dice en su contestación a la demanda que desde el año 1996 reside en A Coruña; lo cierto es que en la póliza por él suscrita el 22-1-2009, hizo constar como domicilio la CALLE000 , NUM000 de esta ciudad.

La afirmación de que no descontó efecto alguno con base en la póliza suscrita con la entidad actora, resulta desmentida por la documentación aportada por el banco accionante en el acto de la audiencia previa; nos referiremos a este extremo más adelante.

Protesta el demandado la aportación de documentos en la audiencia previa (los propios pagarés objeto de descuento, las correspondientes facturas remesa de cesión de efectos al banco para su descuento y el extracto de cuenta donde se abonaron); la parte demandada no impugnó su autenticidad, sino la extemporaneidad de su presentación por entender que debían haber sido aportados con la demanda; la juzgadora la admitió al estimar que tal aportación se encontraba amparada por el art. 265.3 de la LEC , dado que la demanda se basaba en la póliza y en la liquidación practicada de acuerdo con lo pactado en ella; tal admisión fue recurrida en reposición por la parte ahora apelante, recurso que fue desestimado por la juzgadora a quo sin que frente a tal decisión se formulara protesta cual exige el art. 285.2 de la LEC , requisito imprescindible para hacer valer su derecho en la segunda instancia; cualquier queja o protesta en relación con este extremo, pues, no puede ser ya tomada en consideración. Aún mas, de haber mediado la protesta omitida, en el escrito de preparación del recurso debía haberse especificado este motivo procesal ( art. 457 LEC ), pues de no hacerse, se entiende que el único pronunciamiento al que el recurso se refiere es el de fondo ( art. 454 LEC ). En efecto, si la pretensión impugnativa comprende, además, una resolución interlocutoria (en este caso, la pronunciada oralmente), deberá especificarse ya en este escrito de preparación, a efectos de lo que dispone el art. 454 in fine de la LEC (basta con que se indique en este momento la resolución interlocutoria que se recurre, sin que sea necesario que se haga protesta de indefensión y se acredite la oportuna denuncia de la infracción procesal; estas exigencias aparecen reservadas por la LEC para el escrito de interposición, como resulta de lo dispuesto en el art. 459 ).

Dice el recurrente que en los documentos números 2 y 4 aportados en la audiencia previa ('factura remesa de efectos cedidos al banco para su descuento') no se cubre el espacio reservado para el número de cuenta de abono y otros datos más del mismo, y que en uno de ellos (el 2) no hay firma en el espacio destinado al cedente y en el otro (el 4) la firma no es la del demandado. Sobre estos extremos ha declarado como testigo el antiguo apoderado del banco - y a instancia del propio demandado- el cual ha explicado que quien traía los efectos para el descuento no era el demandado sino otra persona, una mujer que actuaba por cuenta de aquel, a la que identifica como Lorenza (persona a cuyo favor, por cierto, constan algunas transferencias hechas desde la cuenta del demandado). Sin embargo, el apoderado sí reconoció su propia firma en los citados documentos, como receptor de los documentos de cesión; ello significa que el propio testigo del demandado, quien fuera apoderado del banco en aquellas fechas, reconoce haber recibido los efectos para su descuento, si bien aclara que las entregas se hacían, como queda dicho, por la citada Lorenza por cuenta del Sr. Alejandro . En todo caso, y al margen de lo dicho, o a mayor abundamiento, es lo cierto que, pese a las lagunas advertidas en aquellos documentos de cesión ('factura remesa de efectos cedidos al banco para su descuento'), según la documentación aportada por el banco (extracto de cuentas personales), el importe de ambos efectos descontados fue ingresado en la cuenta del demandado, como la propia sentencia de instancia pone de manifiesto, lo que el demandado no niega, y sin que conste que haya protestado ni haya acreditado que no dispuso de las cantidades objeto del anticipo propio del descuento; antes al contrario, a continuación de las respectivas anotaciones de abono, hay disposiciones en efectivo y, respecto del segundo abono hay una transferencia de 57.006 euros hecha a favor de cuenta del propio Sr. Alejandro , como también destaca la sentencia objeto de recurso.

Se dice también que el extracto de cuenta personal (doc. número 5 de la audiencia previa) no es ninguno de los números de cuenta mencionados en la demanda (documento de la póliza y cuenta especial). Importa decir al respecto, primero, que no se impugnó, como decimos, la autenticidad del extracto de cuenta, ni se han desmentido los movimientos que en ella constan (que no son solos los abonos de los pagarés, sino otros muchos más, y entre ellos otros abonos de remesa). Por lo demás, no tiene por qué haber coincidencia entre el número de esta cuenta y el número de póliza. Sin embargo, sí se aprecia en el extracto de cuenta que el primer asiento corresponde a comisiones y gastos del contrato 0049 (son las mismas cuatro primeras cifras del número de la póliza) y a la mima fecha de otorgamiento de la póliza (22-1-2009). Tampoco tiene por qué coincidir con el número de la cuenta especial abierta de acuerdo con lo estipulado en la cláusula octava para hacer los cargos correspondientes a los efectos impagados (fol.25). Por lo demás, no se ve inconveniente para que, siendo los vencimientos de los pagarés en abril y junio de 2009, se haga constar como fecha de impagado el 23-11-2009 que es la fecha en que como tales efectos impagados se llevan a la cuenta especial, muy probablemente la de su apertura, pues no consta otro asiento impagado anterior, con fecha de cierre al 3-12-2009 (fol.25).



TERCERO.- El demandado llama la atención sobre la dualidad de reclamaciones; en efecto, la propia entidad bancaria demandante puso de manifiesto que en otro Juzgado de Primera Instancia (número 3 de Porriño) se sigue otro procedimiento (autos 340/2010) contra la libradora de uno de los pagarés (Kicisa S.L.). Esta posibilidad de reclamar de dos deudores, con base en el propio título cambiario frente a uno, y en el contrato de descuento frente a otro, ha sido admitida, no solo por las Audiencias Provinciales, como la SAP de LLeida (Sec.2ª) de 17-4-2003 , sino por la jurisprudencia del TS como es el caso de la STS de 10-4-2001 , que cita a su vez la de 17-6-1991 ; en aquella ocasión el banco hacía valer su posición como acreedor del deudor aceptante de la letra de cambio en procedimiento de suspensión de pagos de dicho deudor, y, por otra parte, del ejercicio por el mismo banco de otra acción posterior en proceso declarativo contra la libradora basada en el contrato de descuento; pues bien, sostiene el TS que la viabilidad legal de que el acreedor, sin perjuicio de mantener su posición crediticia en la suspensión de pagos del deudor aceptante, por su cualidad de tenedor legítimo de la cambial, pueda, asimismo, hacer valer su derecho en el segundo proceso pues : '1) no existe prohibición o limitación legal alguna que se lo impida; 2) en ambas vías ejercita su derecho como tal acreedor, en la suspensión de pagos por ser tenedor de la letra y en el proceso ordinario presente por haber descontado la cambial a su cargo y en beneficio del deudor demandado (acción declarativa, pues, equivalente en el objetivo reintegro económico, a la acción cambiaria de regreso o reembolso); 3) no existe el riesgo del doble pago del crédito, pues, es obvio, que en su caso, tras la ejecución de la condena del demandado, éste obtendrá a cambio, las citadas cambiales y se subrogará por ello en aquella suspensión de pagos como nuevo tenedor, además de conservar su primitiva cualidad de librador de las mismas; y 4) dentro de la jurisprudencia de intereses, no es inútil ni superflua la actual reclamación contra su deudor, pues, cualquiera que fuese el final de aquel procedimiento concursal, el crédito del actor padecería el quebranto de la quita y espera (...), mientras que, con la elección de esta vía, pretende la satisfacción 'in totum' de su derecho»; la doctrina contenida en la resolución mencionada tiene precedentes similares en dos sentencias de esta Sala, ambas de fecha 19 de diciembre de 1986 ( RJ 1986, 7749 y 7752) . La sentencia recurrida conculca la posición jurisprudencial recién expresada, amén de que la conclusión contenida en la misma sobre que «ejercitar la deuda contra ambos (se refiere a dos deudores solidarios), simultáneamente, en dos procedimientos distintos, puede conllevar, además de una litispendencia, a la inseguridad jurídica y al fraude procesal, que significaría el doble cobro y devolución del exceso», no es válida, pues, si la libradora paga lo reclamado, obtendrá las letras de cambio y con ellas puede exigir lo abonado a la aceptante, que, en el supuesto del debate, al estar en suspensión de pagos y haberse personado el «Banco del Comercio, SA» en dicho expediente, ha dejado salvaguardadas las acciones que le corresponden como tenedor de las cambiales, y, una vez abonadas las mismas por «Poima Balear, SA», ésta pasará a ser la tenedora y podrá continuar en el ejercicio de las acciones iniciadas por la demandante.' La doctrina, estimamos, es aquí aplicable, y entendemos, también, que no hay posibilidad de doble pago. Si el banco demandante obtiene satisfacción de su crédito en el proceso que se sigue en el Juzgado de Porriño, en el supuesto de que, ilícitamente, quisiera ejecutar frente al aquí demandado, que ya conoce aquel proceso, podrá, en su caso, excepcionar esa pretendida duplicidad en el cobro del acreedor ya satisfecho; y ello al margen de que esta pretendida segunda ejecución estaría subordinada a la entrega del efecto cambiario al ejecutado, Sr. Alejandro , lo que no podría ser si hubiese ejecutado previamente y con éxito en el otro procedimiento porque a aquel pago habría seguido la entrega del pagaré a su librador ejecutado. Si en el otro proceso, no ejecuta o no se obtiene el cobro del crédito, es decir, si no hubo pago, la entidad bancaria mantendrá la posesión del título que, en consecuencia, podrá entregar al aquí demandado si paga en este proceso, por lo que este dispondrá entonces del título cambiario para poder accionar en su momento contra quien fue su librador (Kicisa S.L.). Y aún cabe admitir que, ejecutado el crédito contra el aquí demandado, pueda este subrogarse en la posición del banco en el otro procedimiento de Porriño contra el obligado principal que es la sociedad libradora del efecto.



CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



QUINTO. - Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'. Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Alejandro , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario número 11/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el desti no legal.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.