Sentencia Civil 106/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 530/2022 de 24 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por ambas partes del procedimiento, inicialmente por la representación de la demandada (B. de Santander SA) y luego, de modo sucesivo o adhesivo, por la del actor (Redes y Cableados SL).

Compendiando las cuestiones procesales y el alcance de ambos recursos hemos de comenzar por destacar varias cosas:

En primer lugar, que si bien la representación del B. de Santander en su Alegación Quinta relaciona una razón de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con causación de indefensión ( Art. 24 CE) en razón de no haberse admitido la ratificación e intervención de los actores de su Informe Pericial, no llegó a plantear consecuencias de nulidad de actuaciones alguna por ello, lo que hace innecesario el pronunciarnos al respecto.

Por otra parte cabe destacar que, aunque también interesó en el cuerpo de su apelación, Apartado 37 y ss., la práctica de tal prueba en la alzada, esta petición no la plasmó ni reprodujo en el Suplico, lo que determinó la falta de pronunciamiento de la Sala al respecto, siendo este un posicionamiento adoptado y conforme tanto por el defecto de forma expuesto como por el hecho de reordenar su posición en la oposición a la apelación sucesiva de la actora en relación a la indisponibilidad de las acciones ejercitadas, falta de legitimación activa y pasiva, que explica y concluye en base a la Sentencia de 5 de Mayo de 2022 del TJUE que resolvió la cuestión prejudicial C-410-20 planteada por la Sección 4ª de la AP de Coruña a medio de su Auto de 28 de Julio de 2020.

Del mismo modo es necesario precisar que esta última resolución y planteamiento del B. de Santander viene a determinar la innecesidad de entrar a las peticiones 1ª y 2ª del Suplico de su Apelación, relativas a la Suspensión del trámite por "Prejudicialidad Civil y/o Penal", respectivamente sostenidas, en razón de la referida Cuestión C-410-20 del TJUE y de las decisiones de suspensión ya tomadas en su momento por el T. Supremo y otras Salas de Audiencias Provinciales, por un lado, y, por otro, en razón del mantenimiento en trámite de las Diligencias Previas Nº 42/17, porque la necesidad de abordamiento de la disponibilidad de las acciones conforme a lo decidido en la Sentencia de 5 de Mayo de 2022 TJUE se impone como primera razón de abordamiento y análisis en autos, erigiéndose en una razón principal del recurso que también habría de ser abordada de oficio por su transcendencia en autos.

Atendido lo explicado es obvio que la necesidad de abordamiento de las razones de fondo de la apelación inicial y, por consiguiente, las atinentes a la apelación sucesiva o adhesiva de la parte actora, únicamente podrían de ser abordadas de no seguirse, razonada y razonablemente, la línea determinada en la mentada Sentencia del TJUE de 5 de Mayo de 2022, que entendemos que no es el caso ni procede por lo que venimos a considerar.

SEGUNDO.- La materia litigiosa de necesario inicial y primordial análisis a abordar, valorar y decidir por la Sala se evidencia que ha de ser la dirimencia sobre la procedencia de las acciones de Anulabilidad y Responsabilidad ( Arts. 1300 y concordantes del C. Civil y Arts. 38 y 124 del Texto Refundido del Mercado de Valores), dado lo alegado al respecto y en orden a concluir sobre disponibilidad, si converge falta de legitimación, activa y pasiva, y si es por tanto viable su ejercicio frente a la entidad demandada atendido lo planteado en su momento, en la apelación y lo ahora resuelto en la Sentencia del TJUE de 5 de Mayo de 2022.

TERCERO.- Hemos de estar a lo que recoge la Sentencia de Pleno de la Salas de lo Civil de esta Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de Julio de 2022 (dada en Rollo N.º 260/22 de la Sección 1 ª) en su Fundamento de Derecho TERCERO remitiéndose a la Sentencia del TJUE de 5 de Mayo de 2022: Apartado 27.- "La meritada Sentencia impide que pueda cuestionarse la validez de la adquisición de las acciones del Banco Popular. La misma viene a determinar la falta de legitimación, activa y pasiva, para el ejercicio de una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto de ampliación de capital, como para el ejercicio de una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones por defectos de información contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto contra la entidad que le sucede una vez aplicado el procedimiento de resolución."

En ella, siguiendo el criterio del TJUE, las Salas de lo Civil de la Audiencia de Pontevedra vienen a mudar y abdicar del criterio anterior asumido por las mismas, favorable a la legitimación, adecuación y viabilidad de las acciones entabladas, de Anulabilidad y Responsabilidad ( Arts. 1300 y cc, así como Arts. 38 y 124 TRLMV), sumándose al criterio contrario y último del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que contiene, se explica y argumenta, en su Sentencia de 5 de Mayo de 2022 . Ésta en sus distintos Apartados razona lo siguiente:

" 32. Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33. Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34. El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35. Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C41/15, EU:C:2016:836, apartado 54).

43. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

44. Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

47. Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C258/14, EU:C:2017:448, apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C752/18, EU:C:2019:1114, apartado 44 y jurisprudencia citada).

51. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."

Y acaba concluyendo:

"En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:

Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato. " (la negrilla y el subrayado son nuestros).

CUARTO.- En definitiva, en línea con la referida supra Sentencia de Pleno de esta Audiencia de Pontevedra de 29 de Julio de 2022 y las ulteriores de esta Sección 3ª, entre otras las de 8 de Septiembre y 29 de Septiembre de 2022, y de la Secciones 1ª y 6ª, dadas en idéntico sentido, hemos de concluir que carecen de legitimación activa los accionistas y de legitimación pasiva el Banco Santander SA (sucesor del Banco Popular SA) para accionar o reclamar unos y soportar el otro, las pretensiones articuladas en autos, acciones de Anulabilidad y Responsabilidad, al haber mediado el procedimiento previsto en la Directiva 2014/59 y en la Ley 11/2015 al tratarse de un mecanismo excepcional de intervención resolución y liquidación de entidades financieras, como venimos reiterando, entre otras en la S. AP PO S.3ª 8-IX-22 con remisión expresa a la del TJUE: "...porque son los accionistas, seguidos de los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de este procedimiento quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación del procedimiento de resolución (apartado 32) y que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo cualesquiera obligación o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que le suceda, en una eventual liquidación posterior (apartado 33)".

QUINTO.- Establecido lo anterior se plantea la problemática de cómo afecta la doctrina referida, contenida en la Sentencia de TJUE de 5 de Mayo de 2022, a las acciones ejercitadas frente a os contratos derivados de la suscripción de Obligaciones/Bonos Subordinados.

En este ámbito resolutivo consideramos que convergen las mismas razones que afectan a la legitimación de las partes y consiguiente disponibilidad y atendibilidad de las acciones (Anulabilidad y Responsabilidad) ejercitadas frente a la adquisición de esos instrumentos financieros.

En efecto, hemos de recordar, en primer lugar, que la JUR impartió instrucciones al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria para que, en su condición de Autoridad de Resolución Ejecutiva ( art. 2.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio), tomara las medidas necesarias para aplicar el dispositivo de resolución. Este detallaba los instrumentos de resolución aplicables: la venta del negocio de la entidad, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución. Al efecto hemos de estar a lo razonado en nuestra Sentencia de fecha 8 de Septiembre de 2022, dada en el Rollo Nº 529/21, Fdto. Dcho. 3º pfos. 3 y ss., que reproducimos a continuación:

"El 7 de junio de 2017 el FROB, resolvió, tras dos reducciones y aumentos de capital simultáneos:

"Sexto. Transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión."

De esta forma, salvó la situación de insolvencia del Banco Popular mediante la venta del negocio de dicha entidad al Banco Santander. Previamente, se amortizaron la totalidad de las acciones que integraban el capital social para, a continuación, proceder a la conversión y posterior amortización de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, entre los que se incluyen las participaciones preferentes de Pastor Participaciones Preferentes S.A.U. y, finalmente, se convierten la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2, entre los que se incluyen las obligaciones subordinadas, en acciones de nueva emisión, que se transmiten a Banco Santander S.A.

En la citada resolución del FROB de 7 de junio de 2017 se acuerda, en consonancia con la Directiva 2014/59/UE y la Ley 11/2015, de 18 de junio, que la traspone a nuestro ordenamiento interno, la amortización y conversión de los siguientes instrumentos de capital: los instrumentos de capital ordinario de nivel 1, es decir, todas las acciones, a continuación los instrumentos de capital adicional de nivel 1 y, finalmente, la conversión del importe nominal de los instrumentos de capital de nivel 2, por ser ello necesario para alcanzar los objetivos de la resolución, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, ajustándose a las instrucciones dadas por la JUR en el Dispositivo de resolución y respetando la regulación prevista en el artículo 47 y los apartados 1 a 3 del artículo 48 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, así como en el artículo 21 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio, y los artículos 59 y 60 de la Directiva 2014/59/UE, de referencia para el Reglamento anterior.

Las obligaciones subordinadas son instrumentos de capital de nivel 2, y, por razón del previo aumento de capital, fueron convertidas en acciones de nueva emisión que fueron a la vez transmitidas al Banco Santander, S.A., perdiendo definitivamente sus títulos originarios sin que recibiera por canje otros aun de distinta naturaleza, como era el propósito anunciado de la aplicación del instrumento de resolución. A estos efectos de pérdida de titularidad para absorber las pérdidas necesarias para cumplir con los objetivos del proceso de resolución, se produce una asimilación entre las medidas de amortización y conversión, aun siendo distintas, en relación con los titulares de acciones o de instrumentos de capital de nivel 1 y 2.

Hemos de reiterar que el nuevo marco normativo parte de la idea fundamental de que los accionistas y los acreedores de la entidad en resolución deben ser los primeros en soportar pérdidas, de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades legalmente establecidas. Se trata con ello de minimizar los efectos de la resolución de una entidad en los recursos de los contribuyentes y asegurar una adecuación de los costes de la resolución entre accionistas y acreedores. En cumplimiento de lo anterior la norma establece una clara prelación de créditos en el marco de la resolución estableciendo que se ha de garantizar que los titulares de acciones ordinarias, los titulares de instrumentos de capital adicional de nivel 1 y nivel 2 absorban las pérdidas correspondientes antes de que se adopte cualquier otra medida de resolución. De conformidad con los principios expuestos, en cumplimiento de lo establecido por la JUR en el dispositivo de resolución, y en aplicación de los artículos 38 y 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, y los artículos 37.2, 59 y 60 de la Directiva 2014/59/UE, el FROB debía realizar la amortización o conversión de los instrumentos de capital en combinación, en este caso, con el instrumento de resolución consistente en la venta de la entidad. Así, los titulares de las acciones de Banco Popular, los titulares de instrumentos de capital adicional de nivel 1 y los titulares de instrumentos de capital de nivel 2 debían asumir las pérdidas generadas en la entidad puestas de manifiesto tanto en la valoración económica negativa de la misma como en el precio ofrecido en el marco de la implementación del instrumento de venta de la entidad, mediante un proceso competitivo transparente, y no discriminatorio.

Y, en fin, en el apartado 2 del fundamento de derecho tercero, letra d), de la resolución del FROB, cuando explica el simultáneo acuerdo de aumento de capital con exclusión del derecho de adquisición preferente para la conversión de los instrumentos de capital nivel 2 en acciones, indica que tiene por objeto permitir la ejecución de la venta de la entidad, a que posteriormente se hará referencia, al constituir las acciones resultantes de la conversión el objeto de la transmisión.

Así, señala el art. 39.2 b) Ley 11/2015, de 18 de junio que:

"Cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital, o de los pasivos admisibles a que se refiere el artículo 38.1 bis:

b) No subsistirá ninguna obligación frente a los titulares de los instrumentos de capital y de los pasivos admisibles del artículo 38.1 bis, respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la facultad de amortización."

En el mismo sentido, y con carácter general, en su art. 25.8 dice que: "Sin perjuicio de las reglas sobre salvaguardas previstas en la ley, al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, así como terceras personas cuyos activos o pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos."

Preceptos que adquieren plena vigencia en la interpretación que de la Directiva 2014/59/UE lleva a cabo la meritada sentencia.

La Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014, concordante con el Reglamento ( UE ) de 15 de julio de 2014, y traspuesta por la Ley 11/2015, de 18 de junio, son coincidentes en la finalidad explicitada a que obedecen de que, sin perjuicio de la especial protección de los depósitos bancarios, los accionistas o socios y los acreedores afectados, es decir, los titulares de instrumentos de capital, de las entidades que son objeto de resolución, deben ser los primeros que soporten las pérdidas en los nuevos procedimientos por inviabilidad de las entidades de crédito y servicios de inversión que no pueden ser abordados mediante una liquidación concursal por motivos de interés público y estabilidad financiera.

En todo caso, aún cuando se atribuyese a las obligaciones subordinadas otra naturaleza jurídica, la posibilidad de accionar en defensa de las mismas con el objetivo de obtener la devolución de lo invertido cuando terminaron convertidas en acciones, choca de manera frontal con la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto C 410/20, Banco Santander, S.A., contra JAC y MCPR (ECLI: EU:C:2022:351), tal y como se señala en la sentencia de Pleno de esta Audiencia Provincial nº 544/2022, de 29 de julio de 2022, en relación con las participaciones preferentes:

"Los efectos anulatorios y devolutivos que determinaba la inicial nulidad de la adquisición de participaciones preferentes derivada de que, en realidad, los actos posteriores de conversión o estaban viciados de la misma causa de nulidad, o esta era posible como efecto de la nulidad de la inicial adquisición. Sin embargo, no cabe duda de que cada acto de conversión o adquisición debe ser examinado pues no todos tienen por qué estar afectados de la misma causa o vicio de nulidad. Es decir, a pesar de que la adquisición de participaciones preferentes, dada su complejidad, exigía otro nivel de información para formar adecuadamente el consentimiento del inversor, su posterior conversión en bonos o acciones podría resultar perfectamente válido si en esta nueva contratación no pudiera cuestionarse la adecuada formación del consentimiento, que es el requisito contractual que plantea la problemática sobre la validez de estos negocios.

Pero, en la interpretación que sostenemos de la meritada sentencia, queda vedado el examen de la validez de los elementos de la adquisición o conversión de las acciones, careciendo de legitimación pasiva del banco adquirente para soportar esta acción, y no cabe eludir esta falta de legitimación mediante la posible nulidad de actos de adquisición anteriores que provocaran una eficacia anulatoria en cadena de los actos de transmisión posteriores.

27.- Precisamente, la meritada sentencia impide que pueda cuestionarse la validez de la adquisición de las acciones del Banco Popular. La misma viene a determinar la falta de legitimación, activa y pasiva, para el ejercicio de una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto de ampliación de capital, como para el ejercicio de una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones por defectos de información contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

De forma que, la suscripción de acciones, también cuando se lleva a cabo mediante la conversión de participaciones preferentes o bonos convertibles, deviene inatacable con posterioridad a la aplicación del procedimiento de resolución de la entidad financiera.

28.- Aunque la sentencia del Alto Tribunal se refiere a unos supuestos concretos, entendemos que su alcance es más general, de forma que, como como sostiene el Abogado General, la única posibilidad de reclamar una indemnización tras la decisión de resolución, aparte de la anulación de la decisión de resolución, es la prevista por el art. 75 de la Directiva 2014/59 , que, de acuerdo con el principio según el cual un acreedor no puede recibir un trato menos favorable que en caso de liquidación, garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

La lectura de los apartados 48 a 50 de la STJ de 5 de mayo de 2022 apuntalan, con carácter general, esta como la única vía de reclamación. De ahí que en realidad la conclusión se puede realizar en forma negativa, al margen del examen de cada tipo de acción que se pretenda ejercitar pues, en realidad, únicamente cabe la pretensión de percibir la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

Aunque la citada sentencia responde a las cuestiones prejudiciales que se le plantean concretamente respecto del ejercicio de una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto de ampliación de capital, y el ejercicio de una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones por defectos de información contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, es lo cierto que, de la citada sentencia se desprende una doctrina general para estos supuestos extraordinarios en que se sigue un proceso de resolución de una entidad financiera, que queda perfectamente plasmado en su apartado 43, pues la Directiva 2014/59 determina la imposibilidad del ejercicio de acciones que puedan tener como efecto la devolución de las cantidades invertidas que han sido amortizadas. Y ello por cuanto, también como cuestión principal, no caben acciones que puedan poner en discusión la valoración en que se basa la decisión de la resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración.

Se trata de interpretar, en un contexto diferente, el término "pasivos ya devengados", y las responsabilidades transmisibles al Banco Santander S.A. como banco adquirente, que luego absorbió al Banco Popular. La sentencia, -con base también en las conclusiones del Abogado General-, dan base suficiente para concluir lo mismo: la falta de legitimación: ni hay pasivo ya devengado, ni cabe alterar las bases de la valoración."

Entendemos, en definitiva, que la entidad apelante carece de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la(s) acción(es) examinada(s)."

SEXTO.- De todo lo anterior se sigue la Estimación del Recurso de Apelación del B. de Santander y la desestimación del sucesivo formulado por Redes y Cableados SL y por consiguiente la desestimación de la demanda interpuesta por esta última, sin hacerse imposición de las costas de los recursos ni de las derivadas de la instancia, ya por conforme al Art. 398 LEC/00, en la alzada, ya, respecto de la instancia y de la impugnación sucesiva de la actora, por la complejidad de la situación jurídica analizada y la disparidad de líneas jurisprudenciales que venía habiendo en términos de legitimación y disponibilidad de acciones, solo aclaradas ahora tras la repetida Sentencia del TJUE de 5 de Mayo de 2022 ( Art. 394 y 398 LEC/00).

Devuélvase el depósito realizado para recurrir por el b. de Santander Sa y se acuerda la pérdida y destino conforma a la Disp. Adic. 15ª LOPJ del hecho por la mercantil Redes y Cableados SL.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,