Sentencia Civil 72/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 779/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO- En la demanda rectora del procedimiento se ejercita acción relativa a la posible vulneración del derecho al honor de Doña María Antonieta y, al propio tiempo, de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de tal intromisión.

Expone la actora que en fecha 26 de noviembre de 2020 acudió a su entidad bancaria de referencia a fin de solicitar un préstamo, que le fue denegado tras la consulta de las bases de datos, que evidenciaron que se encontraba inscrita en un en un fichero externo de solvencia de la mercantil Experian, por una deuda cuyo importe ascendía a 3.362,41 euros. Se trataba de una deuda generada por las disposiciones de una tarjeta de Mediamark, siendo la acreedora la mercantil Caixabank, aquí demandada, sin que tuviera vinculación con ninguna de ellas.

Se opone la citada demandada a dicha pretensión alegando, en síntesis, que existía una deuda cierta, vencida y exigible, que resultó impagada por la actora con carácter previo a su inclusión en el fichero. Destaca que fue excluida de aquel en febrero de 2021.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declara que se vulneró el derecho al honor de la demandante y condena a aquella a abonarle la cantidad de 7.000 euros más los intereses legales correspondientes. Le impone igualmente las costas procesales.

Se formula por la representación de Caixabank recurso de apelación denunciando error en la valoración de la prueba. Destaca que la señora María Antonieta fue víctima de un delito de suplantación de identidad por parte de una compañera de trabajo, frente a la que nunca dirigió reclamación alguna e incide en que la resolución objeto de recurso no ha tenido en cuenta que, tanto en el contrato, como en los requerimientos aportados con el escrito de contestación a la demanda, se advertía de la posibilidad de la inclusión en las bases de datos de solvencia profesional.

Llama la atención sobre el hecho de que se han cumplido los presupuestos que resultan exigibles para la inclusión en dicho fichero y que no se ha acreditado perjuicio moral que deba ser indemnizado.

Por último, mantiene la improcedencia de imponer costas por resultar notoria la existencia de dudas de derecho.

SEGUNDO- Para centrar la cuestión litigiosa, resulta paradigmática la STS de 16-2-2016 que recuerda sobre vulneración del Derecho Fundamental al Honor , en un caso similar que nos ocupa que "La sentencia de esta Sala núm. 284/2009, de 24 de abril , sienta como doctrina jurisprudencial que la inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero , por la valoración social negativa que tienen las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso " lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación "pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos [...] es una imputación, la de ser moroso , que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación".

Esta sentencia afirma que para que tal vulneración se produzca es intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, puesto que la jurisprudencia ha distinguido en el derecho al honor un doble aspecto, el aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- y el aspecto externo de valoración social -trascendencia-.

No es preciso, pues, que haya existido una efectiva divulgación del dato para que se haya vulnerado el derecho al honor del afectado y se le hayan causado daños morales. Si el dato ha sido divulgado, porque el registro ha sido consultado, y tal divulgación tiene consecuencias económicas, habrían de indemnizarse tanto el daño moral como el patrimonial."

(...)

"la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor , en el caso de inclusión de los datos del afectado en un "registro de morosos ", constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el "registro de morosos "), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima."

Por su parte, la STS de 29-1-2013 ya había declarado que " la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos , reviste gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información. La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor , hasta tal punto que la STS de 5 julio 2004 antes citada, señala que la veracidad de los hechos excluye la protección del derecho al honor ; en efecto, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que sea legítimo el derecho constitucional de comunicar libremente información es preciso entre otros requisitos que lo informado sea veraz, lo que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones, empleando la diligencia que, en función de las circunstancias de lo informado, medio utilizado y propósito pretendido, resulte exigible al informador."

La misma sentencia declara que existe intromisión ilegítima en el derecho al honor cuando la inclusión en el fichero de morosos se produce en virtud de una deuda que no sea cierta, vencida, exigible e impagada, y sobre la que se haya practicado requerimiento previo de pago. Secuencialmente a dicha prueba, la STS de 6-6-2014, estima una presunción "iuris et de iure" no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/20 00, de 19 de octubre , y núm. 12/201 4, de 22 de enero ).

Se trata, por tanto, " de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental delart. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio."

La sentencia de esta misma sección, de 30 marzo de 2022 recuerda que "Esta Sala, en pleno, ha mantenido la posición de entender que la inclusión, faltando a la veracidad, por una entidad, en un registro de solvencia patrimonial -los llamados "registros de morosos "- implica un atentado al derecho del honor del interesado que ha aparecido en tal registro, erróneamente.

Con lo cual se reitera la doctrina que ya sentó la sentencia de 5 de julio de 2004 que contempló el caso de la inclusión de una persona en el "Registro de aceptaciones impagadas" conocido por RAI por impago de unas letras de cambio cuya firma en la aceptación era falsa y dice, respecto a tales registros que "es práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria como aquí sucede, ya que evidentemente la inclusión en el RAI resulta notoriamente indebida y no precisamente por error cuando era conocido que no se trataba de persona morosa ". Y respecto a la vulneración del derecho al honor , concluye que "lo conforma el hecho probado de la inclusión indebida en el registro de morosos , por deuda inexistente, lo que indudablemente, sobre todo tratándose de una persona no comerciante, supone desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena ( artícu lo 7-7º Ley Orgánica 1/82 (EDL 1982/9072) ), pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las mismas."

TERCERO- En el caso que nos ocupa, resultan presupuestos fácticos de interés para resolver la litis los siguientes:

- En fecha 26 de noviembre de 2020, Doña María Antonieta acude a la entidad Banco Santander a fin de solicitar un préstamo. Pocos días después, se le informa de que, pese a cumplir todos los requisitos necesarios para su concesión, se le ha denegado dicha operación tras la consulta efectuada en sus bases de datos, constatando que se encuentra inscrita en un fichero externo de solvencia de la mercantil Experian como morosa por una deuda de Mediamark por importe de 3.362,41 euros. Como acreedora de dicha deuda figuraba CaixaBank, aquí apelante.

- Tras realizar las averiguaciones oportunas y recabar tanto de mediamark como de CaixaBank diversa documentación, se le remite por parte de la segunda únicamente extracto de movimientos de la tarjera con la que se efectuaron las disposiciones que generaron el crédito a su favor.

- Con ocasión de la denuncia presentada ante la guardia civil de cambados tiene conocimiento de que la empresa que se encuentra tramitando la reclamación de la deuda (ISGF, informes comerciales S.L) ha sido contratada por la demandada, CaixaBank y que sus datos para la inclusión en el fichero le han sido proporcionados por aquella.

- A raíz de las gestiones realizadas se averigua que una compañera de trabajo suplantó su identidad, procediendo a formalizar el contrato de tarjeta del que trae causa la deuda en cuestión utilizando fraudulentamente su DNI.

- El documento en el que materializa dicha operación carece de firma en el espacio relativo al solicitante, y carece igualmente de firma el contrato de financiación

- El único dato que realmente corresponde a Doña María Antonieta es el relativo al documento nacional de identidad; ni el teléfono móvil que figura en la solicitud ni el domicilio coinciden con los suyos.

- La demandante permaneció tres meses inscrita en el fichero.

Partiendo de dichas circunstancias, hemos de convenir con la juzgadora a quo en que la inclusión de la señora María Antonieta en el fichero de solvencia constituye una clara vulneración de su derecho al honor, máxime cuando no ha existido por parte de la entidad CaixaBank la mínima diligencia para verificar que la deuda que provocó tal inclusión se correspondía con una operación en la que ninguna intervención había tenido aquélla.

Aun admitiendo, a efectos dialecticos, que la deuda en cuestión fuera vencida, liquida y exigible, como sostiene la apelante, tampoco concurrirían el resto de los requisitos necesarios para considerar legitima su actuación, en particular, que se hubiera practicado sobre tal deuda, requerimiento previo de pago.

Para justificar dicho extremo se aporta un informe pericial en el que se relacionan las gestiones efectuadas por la empresa Serviform en orden a la reclamación de la cantidad que Doña María Antonieta, presumiblemente, adeudaba a CaixaBank. Se certifica, en este sentido que la carta recibida de la entidad bancaria "fue impresa, ensobrada y entregada a un distribuidor postal" en fecha 28 de Julio de 2020. Se señala igualmente que "cada comunicado de requerimiento de pago con aviso de inclusión en fichero de insolvencia genera e incorpora un identificador único, que permite su total trazabilidad en el proceso productivo"

Pues bien, el mero envío del requerimiento de pago no acredita la recepción del mismo, máxime cuando en el propio informe ya mencionado se recoge que existió una incidencia en el proceso de envío, al haber sido certificada su devolución por el operador postal.

No consta acreditada, en definitiva, la recepción individual o entrega en el domicilio de la actora por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos. Debemos abundar en que la documental que se aportó con el escrito de contestación para justificar dicho extremo, fue expresamente impugnada, y lo propio ocurrió con el informe, cuyo autor no compareció al acto de la vista a fin de ratificarlo.

CUARTO- Nos encontramos, pues, ante una intromisión en el derecho al honor que, por las circunstancias que concurren, debe calificarse de ilegítima, con las consecuencias inherentes en materia indemnizatoria.

El art. 9.3 LO 1/1982 (EDL 1982/9072) dispone que " [L]a existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido ".

El daño moral es aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad.

Con relación al daño moral y, en concreto, el daño moral causado por la inclusión de los datos personales en un fichero de morosos, la STS nº 245/2019, de 25 de abril (EDJ 2019/563387), señaló:

" 3.- La jurisprudencia, reconociendo que el daño moral constituye una "noción dificultosa", le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del pretium doloris. Ha considerado incluidos en él las intromisiones en el honor e intimidad y los ataques al prestigio profesional, y ha sentado como situación básica para que pueda existir un daño moral indemnizable la consistente en un sufrimiento o padecimiento psíquico, que considera concurre en diversas situaciones como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), ansiedad, angustia, incertidumbre, impacto, quebranto y otras situaciones similares.

4.- En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, hemos declarado que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución (EDL 1978/3879) , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 (EDL 1982/9072) , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

5.- Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero , la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos."

Sobre la cuestión que examinamos se ha declarado igualmente por la jurisprudencia que no es admisible una de indemnización simbólica, sino que ha de ser disuasoria para impetrar la tutela de derechos que son fundamentales para la persona, señalando que "Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , "según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril 2003) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CEy la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)" ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 )."

Se complementan estas consideraciones en la sentencia del Tribunal Supremo n° 512/2017, de 21 de septiembre de 2017, con referencia a una indemnización simbólica indica que " Una indemnización de este tipo tiene un efecto disuasorio inverso. No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos , pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido, sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa." Señalando también la Jurisprudencia que "la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos ".

Trasladando dicho cuerpo de doctrina y jurisprudencia al caso que nos ocupa, estimamos razonable y ponderado fijar la indemnización en favor de Doña María Antonieta en 5.000 euros, atendiendo a las siguientes circunstancias:

- La imposibilidad de obtener un préstamo solicitado a Banco Santander, entidad que verificó su inclusión en el fichero de solvencia.

- La ausencia de constancia de la consulta de dicha circunstancia por otras personas o empresas.

- El breve período durante el que permaneció incluida en el fichero (tres meses).

QUINTO- En lo que se refiere a la petición subsidiaria de la apelante, que se concreta en el pronunciamiento sobre las costas, imperativo en toda decisión judicial, obedece, según es sabido, al designio de evitar que el litigante sufra un menoscabo patrimonial añadido a la defensa procesal de su derecho, lo que enlaza directamente con el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial, tal como hemos indicado en Sentencia de 9 de febrero de 17.

En dicha resolución se indica que," de los diferentes sistemas posibles para su imposición , la ley procesal opta por el del vencimiento objetivo con carácter general: desestimadas las pretensiones de una parte, ésta será condenada en costas .Pese a ello, elementales criterios de justicia material obligan a dotar de flexibilidad al sistema, por lo que la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que no se impondrán las costas al litigante vencido cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho (criterio que precisa las " circunstancias excepcionales " a que aludía la legislación previgente). De otra parte, resulta necesario realizar dicha valoración desde el punto de vista del actor en el momento de iniciar el proceso, atendiendo, además, al grado de diligencia que, en consideración a su decisión de ponerlo en marcha, resultaba en cada caso exigible."

En este supuesto la apelante alega que, en asuntos como el que nos ocupa, resulta notoria la existencia de dudas de derecho que han de valorarse en orden a eximirle de la condena en costas.

Efectivamente, en relación a las excepciones al principio del vencimiento objetivo que contempla el artículo 394 de la LEC se encuentra la posible existencia de dudas de derecho, estableciendo la propia norma de manera imperativa el criterio que el tribunal ha de seguir para integrar el concepto: la existencia de jurisprudencia recaída en casos similares.

Pues bien, en este supuesto, no podemos compartir el argumento esgrimido por dicha parte. La jurisprudencia sobre la cuestión litigiosa es abundante y pacífica y, en ningún caso se aprecian las dudas que se aducen.

SEXTO- Estimado en parte el recurso, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada en aplicación de lo establecido en el artículo 398 del LEC.

Respecto de las de primera instancia, el Tribunal Supremo ha equiparado al vencimiento total el vencimiento sustancial. Se ha invocado la equidad y el propio espíritu que informa el artículo 394 del mismo texto legal para concluir que, por poderosas razones prácticas, deben imponerse las cosas cuando existe un cuasi-vencimiento, es decir, cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. Como dice la senten cia del Tribunal Supremo 715/2015, de 14 de diciembre (EDJ 2015/242657), " el carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado cuando la pretensión se estima en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente. Y así se ha aplicado cuando se desestiman aspectos accesorios o subordinados de la reclamación como intereses, pero no cuando esos aspectos accesorios tienen trascendencia económica".

En este supuesto, la actora solicitaba, no solo la declaración de intromisión ilegítima en su honor, sino también una indemnización de 7.000 euros. La fijación de tal indemnización en sede de apelación en 5.000 euros ha de considerarse una estimación sustancial de sus pretensiones.

Tal como ha declarado esta sala, la denominada doctrina de la "estimación sustancial " de la demanda, en la práctica, es de especial utilidad en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo "a priori" ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al "valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles" como ha argumentado la SAP de Madrid de 1 de junio de 2018.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,