Sentencia Civil 486/2021 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 337/2021 de 11 de noviembre del 2021

ÚNICO.- Se recurre por uno de los codemandados en el presente procedimiento la sentencia estimatoria de la demanda frente a él dictada en la instancia, en cuanto al pronunciamiento sobre costas.

Dicha sentencia se dicta en virtud del allanamiento formulado por el apelante, pero no resuelve la controversia en lo que a la otra codemandada respecta, respecto a la que ha continuado el procedimiento de forma paralela.

En el presente procedimiento se ejercita acción de cesación de actividades molestas, prohibidas, dañosas, ruidosas, o ilícitas frente al propietario, el codemandado apelante, y a la ocupante del inmueble, la otra codemandada.

Establece el artículo 7.2 de la LPH lo siguiente:

"Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.

Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.

Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento."

Del tenor del precepto resulta claro que la demanda ha de dirigirse, en todo caso, contra el propietario de la vivienda o local, y, en el caso de ser el infractor el ocupante, también frente a este, cual es el supuesto litigioso.

Como señala la SAP de Pontevedra de 21 de julio de 2016, dicho precepto ordena la legitimación pasiva del propietario titular de la vivienda o local, en todo caso, y un litisconsorcio pasivo necesario entre el propietario y el ocupante, en el caso de sea éste, y no aquél, el infractor que desarrolla la actividad no permitida.

De hecho, el requisito de procedibilidad relativo al requerimiento fehaciente para que se cese en la realización de las actividades prohibidas, precisamente ha de efectuarse al infractor, por tanto, al ocupante, de ser este quien realiza las actividades prohibidas. Así resulta del texto legal y lo resalta la jurisprudencia menor, como la sentencia antes citada, la SAP de A Coruña de 27 de diciembre de 2010, o la SAP de Barcelona de 13 de octubre de 2014, que señala lo siguiente:

"en los casos en que la actividad "contraria a la convivencia" sea desarrollada por un "ocupante no propietario", el requerimiento debe necesariamente entenderse con este último pero no parece que no sea preceptivo practicarlos con el propietario no infractor por más que su presencia en juicio devenga necesaria para evitar cualquier riesgo de indefensión al mismo y ello se traduzca en un litisconsorcio pasivo necesario (que expresamente previene el art. 7.2 LPH y respecto del cual el art. 533 . 40 CCCat guarda silencio, sin mayores consecuencias dado que son cuestiones procesales que no tienen por qué abordar las normas sustantivas)."

Resulta, pues, evidente que no puede hacerse un pronunciamiento separado respecto al cese de la actividad ilícita para el propietario, que no es quien desarrolla la actividad objeto de la acción, sino que habrá de examinarse la cuestión de forma conjunta, sin que pueda vincular el allanamiento del propietario al ocupante, que podrá demostrar y alegar las causas de oposición que esgrima, en particular que no desarrolla la actividad afirmada en la demanda, siendo inescindibles las relaciones jurídicas entre ambos.

En este sentido en la STS de 19 de febrero de 2019 se señalaba:

"Así, la senten cia 1135/2007, de 18 de octubre, EDJ 184357, citando las de 3 de noviembre de 1992, EDJ 10777 y 16 de marzo de 2001, EDJ 2308, declara que si no se acreditan los hechos de la demanda, la desestimación de esta "favorece a todos los codemandados, incluidos los que se hubiesen allanado a la demanda". La senten cia 11/2012, de 19 de enero, EDJ 5040, considera que, pese al allanamiento de algunos codemandados, cabe desestimar la demanda también respecto de ellos por razón de la indivisibilidad del pronunciamiento y de la fuerza expansiva de la sentencia. Y con más claridad todavía, la senten cia 8/2009, de 28 de enero, EDJ 13329, muy especialmente citada por los hoy recurrentes cuando en su día recurrieron en apelación, hace la siguiente distinción:

"En consecuencia, el allanamiento de parte de los demandados, con oposición de los demás a las pretensiones de la demanda, podrá dar lugar a dos resultados distintos, cuales son: 1.º) Que se estime, sin más, la demanda respecto de los allanados y se resuelva el proceso en cuanto a los restantes según lo alegado y probado por las partes mediante la aplicación de las normas jurídicas procedentes, en los supuestos en que quepa deslindar las pretensiones dirigidas contra unos y otros, como ocurre en el caso en que se trata de discutir la eficacia de negocios jurídicos que afectan singularmente a los distintos demandados; y 2.º) Que no quepa escindir las distintas relaciones jurídicas afectantes a los demandados, allanados o no allanados, o se dé una situación de solidaridad entre los mismos, supuesto en que el allanamiento será ineficaz y resultará posible la desestimación de la demanda frente a todos"."

En el mismo sentido, en la STS de 19 de enero de 2012 se afirmaba:

"La cuestión del allanamiento de alguno o algunos de los codemandados en caso de litisconsorcio, es más delicado. No puede afirmarse, sin más, que sólo cabe el que sea de todos ellos, no puede impedirse que un codemandado se muestre conforme con la demanda y se allane, conforme al artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil siempre que no traspase los límites que marca esta norma. Distinto es la eficacia o vinculación que puede tener un allanamiento de parte - no todos- de los codemandados, lo cual se ponen en relación con la eficacia expansiva de la sentencia. El caso se asemeja al recurso, en caso de litisconsorcio: se condena a uno o varios de los codemandados y sólo uno de ellos recurre y los demás se aquietan a la sentencia condenatoria; si se acepta el recurso y desestima la demanda, la absolución de la misma alcanza a todos los codemandados, aunque no hayan recurrido. El allanamiento de uno o varios de los codemandados (caso presente) es válido, pero no vincula a los demás codemandados, ni al contenido de la sentencia; así, si ésta desestima la demanda, estimando el recurso de uno de los codemandados, aquella desestimación de la demanda alcanzará a todos los codemandados por razón de la indivisibilidad del pronunciamiento y de la fuerza expansiva de la sentencia, pese al allanamiento de alguno de ellos.

Lo cual ha sido mantenido, aunque no expresamente, por la jurisprudencia de esta Sala. La sentencia de 11 de noviembre de 1996 resuelve el caso del ejercicio de la acción de división de cosa común, a lo que se allanaron algunos, no todos, de los codemandados; se desestimó la demanda y esta sentencia rechazó la casación que pretendía que se estimara respecto a los allanados, ya que el allanamiento no puede tenerse en cuenta (no es que no quepa, sino que no alcanza al contenido de la sentencia, ni a los demás codemandados); dice así:

"Son en definitiva, todos los demandados litisconsortes pasivos necesarios y la consecuencia procesal de tal vínculo es que no pueden tenerse en cuenta ni los allanamientos de alguno, ni la aceptación de la sentencia, pues los recursos de cualquiera de los litisconsortes les aprovechan. Si en definitiva, se trata de proceso único que ha de desembocar en sentencia única, no puede estimarse el motivo."

Asimismo la sentencia de 10 de febrero de 1992 abona la misma tesis. Se trata de la tercería de dominio en que el ejecutante se allana, lo cual es harto frecuente. Y la sentencia aplica el artículo 1541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que prevé que si las dos partes -tercerista y ejecutante se allanan-, se dicta sentencia de conformidad; no contempla el caso de que sólo se allane el ejecutado, por lo que no excluye la posibilidad de que se dicte la sentencia estimando la tercería. Dice así:

"la Sala de instancia deslindó y reconoció las distintas posturas e intereses de los litigantes, aplicó correctamente el art. 1541 teniendo en cuenta que el allanamiento del ejecutante no comporta la falta de necesidad de la acción, que el allanamiento ha de ser de los dos demandados, añadiendo esta Sala que ello es consecuencia de la situación de litisconsorcio pasivo necesario impuesto por determinación legal y que, aun allanados los dos demandados, ello tampoco comportaría el éxito de la tercería puesto que entonces se dictaría la sentencia que proceda teniendo por ciertos los hechos; si no fuera así dejaría de tener sentido el último párrafo del citado art. 1541, según el cual la sentencia que se dicte "será apelable en ambos efectos". Si fuera necesariamente estimatoria ni el actor por vencer ni los demandados por allanarse tendrían gravamen justificador del recurso.»"

Por ello, y dado que se recurre una sentencia dictada frente a uno sólo de los demandados, que no puso fin al procedimiento, que continúa frente a otra codemandada, respecto a la que no se dictó sentencia, y no siendo posible dictar dos sentencias en un procedimiento, que ha de resolverse en una sola sentencia, cuyo objeto es, además, indivisible, pues no cabe escindir las relaciones jurídicas afectantes a los demandados, allanados o no, entendemos que existe una nulidad de actuaciones, en concreto de la sentencia dictada y demás actuaciones posteriores, ya que se tramitaron sin intervención de la ahora apelante, de conformidad a lo dispuesto en el art. 228.3 de la LEC. Oídas las partes a este respecto, la demandante apelada y el Ministerio Fiscal entendieron que existe nulidad de actuaciones, sin que se pronunciara al respecto la otra codemandada, y sin que el apelante alegara en contra de la nulidad, limitándose a señalar que no podía consentir el pronunciamiento sobre costas de la resolución de instancia.

Al decretarse una nulidad de actuaciones, no procede examinar el fondo del recurso, y por ello tampoco procede imponer las costas del recurso a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,