Sentencia Civil 76/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 809/2022 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO.- El demandante don Leoncio ejercitó acción reivindicatoria de dominio y reclamación de indemnización de daños y perjuicios contra don Lucas alegando que era propietario de la finca núm. 11 del edificio conocido como Multicentro, en el Polígono Número 1 de Xinzo de Limia y que dicho local había sido ocupado por el demandado ilegalmente, sin su autorización, sin pagar renta o merced en el año 2017, habiendo conocido la ocupación cuando tras arrendar la finca a doña Apolonia, el día 14 de agosto de 2017, la misma no pudo tomar posesión de ella al encontrarla ocupada y habiendo derribado el demandado el tabique que lo separaba del local núm. 10, que también ocupaba como arrendatario. Añadió que presentó denuncia por los presuntos delitos de usurpación y daños, iniciándose las correspondientes diligencias previas que finalizaron mediante auto de sobreseimiento de fecha 11 de marzo de 2019, confirmado por la Audiencia Provincial. Con el fin de obtener el reintegro del local y la indemnización de los daños derivados de la privación de su posesión, ejercita la presente demanda solicitando la condena del demandado a la entrega del inmueble y a indemnizarle en la suma que se fije en ejecución de sentencia.

El demandado se opuso a la demanda alegando que la finca le fue cedida en arrendamiento verbalmente por una persona que dijo ser hijo del dueño y disponer de plenos poderes para ello, el cual le facilitó las llaves para realizar una copia y el mando del garaje. Añade que le autorizó a derribar el tabique y pactaron la renta, habiéndole remitido dos mensualidades mediante giro postal que no fue recogido.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la acción reivindicatoria ejercitada, no considerándose acreditada la existencia del contrato verbal de arrendamiento en el que la parte demandada ampara su posesión, desestimándose, sin embargo, la acción indemnizatoria de daños por falta de concreción en la demanda tanto de los conceptos reclamados como de su cuantía, no pudiendo debatirse tales cuestiones en ejecución de sentencia.

Frente a dicha resolución se interpone por la parte actora el presente recurso de apelación discrepando del pronunciamiento desestimatorio de la indemnización solicitada alegando que existen en autos datos suficientes para cuantificarla, y la parte demandada que alega error en la valoración de la prueba sobre la inexistencia de contrato de arrendamiento celebrado verbalmente y falta de identificación del local o de la superficie invadida como presupuesto necesario para el éxito de la acción reivindicatoria. Cada parte se opuso al recurso formulado de contrario.

SEGUNDO.- El requisito esencial para el éxito de las acciones protectoras del derecho de propiedad, entre las que se encuentra la acción declarativa ejercitada en la demanda, y constituye el presupuesto básico y primordial para la declaración del dominio con arreglo al artículo 348 del Código Civil, es la realidad del derecho dominical alegado, unido a la plena identificación del inmueble objeto de la acción, cuya prueba incumbe al actor, ya sea con fundamento en su título legítimo de dominio, ya lo sea con base en la posesión continuada durante el tiempo necesario para usucapir, todo ello independientemente del título que pudiera tener el demandado, ya que éste no tiene la obligación de demostrar ser dueño del bien discutido ni la existencia de un título dominical a su favor si el actor no justifica la propiedad que alega. Esta prueba del derecho de propiedad a favor del demandante implica, por un lado, la acreditación de la existencia de un título válido de dominio, que no debe ser confundido con su expresión formal de carácter documental o registral, con independencia de la presunción de exactitud registral que pudiera derivarse del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, y ha de ser entendido más bien como el hecho jurídico válido y apto para hacer surgir la relación jurídica real de propiedad entre el sujeto y la cosa, en cuanto susceptible de operar formalmente la trasferencia dominical del bien. Pero además de la existencia de un título válido, la prueba del dominio requiere la demostración de que material y efectivamente, se ha producido, en virtud de tal titulación, la trasmisión y consiguiente adquisición del derecho de propiedad por alguno de los modos previstos en el artículo 609 del Código Civil y en virtud de causa idónea, de manera que el título dominical ha de ser un instrumento válido y eficaz para la constitución o adquisición del derecho de propiedad, en relación con las normas que rigen la trasmisión de este derecho, lo que conlleva, cuando se trata de una adquisición derivativa, la previa demostración de que el "tradens" y las personas de las que éste hubiese podido traer causa eran, a su vez, propietarios de la cosa.

Según constante jurisprudencia, el requisito del título adquisitivo en la acción declarativa o reivindicatoria no se identifica necesariamente con la constancia o aportación documental del hecho jurídico generador, sino que equivale a la prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para trasmitir el derecho de propiedad; esto es, a la justificación de la adquisición, exista o no acto instrumental escrito, de manera que no es preciso que el título consista en un documento público o privado, puesto que el derecho del actor puede acreditarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestra legislación. Es preciso tener en cuenta también que el contrato de compraventa se perfecciona cuando las partes convienen en la cosa objeto del contrato y en el precio, naciendo su fuerza vinculante del mero consentimiento negocial ( artículo 1450, en relación con los artículos 1254 y 1258 del Código Civil,) cualquiera que sea la forma de su celebración, siempre que en el mismo concurran las condiciones esenciales para su validez ( artículo 1278, en relación con el artículo 1261 del Código Civil), puesto que en esta materia rige el principio general de libertad de forma ( artículo 1278 del Código Civil), que no es un elemento esencial del contrato por lo que no obsta a su eficacia el hecho de que se haya celebrado en documento privado, o incluso de modo verbal, cuando reúne dichos requisitos; y el otorgamiento posterior de la escritura pública no es lo que perfecciona y da validez al contrato, sino que produce otros efectos probatorios o, en su caso, consumativos, en todo caso accesorios o complementarios en su configuración esencial, alcanzando su eficacia probatoria derivada de la fe pública notarial el hecho del otorgamiento y a su fecha, pero no a la veracidad de su contenido.

Respecto a la identificación de las fincas cuya declaración dominical y, en su caso, recuperación posesoria se pretende, la parte actora debe ofrecer una identificación documental de los predios acorde con los títulos en que funda su dominio, fijando con claridad y precisión su situación, cabida y linderos, de modo que no pueda dudarse cuál es el bien al que la acción se refiere; y, en segundo lugar, acreditar que el terreno reclamado o discutido, que ha de estar claramente determinado en la realidad física, coincide materialmente con el que reflejan los títulos justificativos del dominio haciendo un juicio comparativo entre la finca real y la que figura en el título, sin que baste a tal efecto con la definición que aparezca en el título presentado con la demanda ni en la descripción registral que descansa en las simples declaraciones de los otorgantes, cayendo fuera de la garantía que presta el título inscrito los datos meramente descriptivos de las fincas y otras circunstancias de mero hecho. El dominio del bien objeto de la acción exige, en definitiva, su más perfecta identificación de manera que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea, debiendo determinarse la finca sobre el terreno, conforme a sus linderos y por los cuatro puntos cardinales que la delimitan e individualizan perimetralmente respecto de las contiguas o colindantes con absoluta exactitud y precisión.

TERCERO.- En el presente caso, el actor ejercita acción reivindicatoria del local señalado con el número 11 del edificio Multicentro, del Polígono Número 1 de Xinzo de Limia, aportando como título de dominio escritura pública de compraventa en la que se describe el local comercial en los siguientes términos:

"FINCA NÚMERO ONCE.- LOCAL COMERCIAL ONCE.- PLANTA PRIMERA. Cuenta con una superficie total construida de cincuenta y cuatro metros cuadrados. LINDA: Norte, local diez de la misma planta; Sur, local doce de la misma planta; Este, espacio libre o calle; y Oeste, espacio libre de acceso. Tiene como anejo en la planta sótano dl edificio un local-bodega, señalado con el número once de veinticinco metros cuadrados de superficie.

CUOTA DE PARTICIPACIÓN: DOS ENTEROS CON VEINTISIETECENTÉSIMAS POR CIENTO, en relación al total cien del inmueble.

REFERENCIA CATASTRAL:5674001PG0557S0036LU

DATOS DE INSCRIPCIÓN: Inscrito en el Registro de la Propiedad de esta villa de Xinzo de Limia al Tomo 590, Libro 129, Folio 169, Finca 19.390. TÍTULO: El de escritura de compraventa autorizada en Xinzo de Limia el día 28 de Diciembre de 1.990, por el notario, D. Francisco Javier Diez Ortiz, con el número 621 de protocolo."

El título de dominio existe y es válido y la finca aparece perfectamente identificada por su extensión, cabida y linderos sin que exista duda alguna sobre sus características y condiciones. El hecho de que se hubiera derribado el muro que separa tal finca de la colindante, señalado con el n.º 10, arrendada por el demandado, no determina la falta de identificación alegada por la parte demandada en su recurso. Es perfectamente posible, a la vista de las descripciones de los dos locales establecer de nuevo la línea divisoria de ambos, conforme a la propia división de la propiedad horizontal y el proyecto de edificación que necesariamente ha de existir.

Por ello, tratándose de una cuestión nueva alegada por primera vez en el recurso, a la que ninguna alusión se hizo por parte del demandado en la instancia, por lo que no fue debatida ni resuelta, el presupuesto de falta de identificación de la finca no puede ser acogido, vedándolo el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que señala que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Así pues, existe título de dominio y aparece perfectamente identificada la finca, debiendo resolverse a continuación la cuestión referida al título invocado por la parte demandada para oponerse a la entrega de la posesión, que es la existencia de un contrato de arrendamiento verbal que la ampara.

En la sentencia apelada tras la valoración de la prueba practicada se concluyó que no se había acreditado la existencia del contrato verbal de arrendamiento del local referido por el demandado, no habiendo existido más que tratos previos que no son suficientes para apreciar la conjunción de voluntades para concertar el contrato. Tal conclusión se comparte plenamente por esta Sala, tras la revisión del material probatorio obrante en autos. No se discute que el actor D. Leoncio suscribió con Dña. Apolonia un contrato de arrendamiento del local señalado el número 11 del edificio Multicentro, Polígono número 1 de Xinzo de Limia, el día 14 de agosto de 2017, pactándose una renta de 215 euros mensuales, entregando en el momento la arrendataria una fianza equivalente a dos mensualidades de renta, 430 euros. Días después, la arrendataria, cuando se disponía a ocupar el local, no pudo hacerlo al hallarse el mismo comunicado interiormente con el local colindante, número 10, utilizados ambos por el demandado D. Lucas. Tal circunstancia fue puesta por la arrendataria en conocimiento del actor, acudiendo al Notario a fin de que se levantase acta del estado del local, suscribiendo también un documento en el que los contratantes acordaban dejar en suspenso el contrato en tanto no se solucionaba la situación apreciada. Tras ello, el actor presentó denuncia contra el demandado por los presuntos delitos de usurpación y daños, incoándose las Diligencias Previas número 350/2017, que finalizaron mediante el auto acordando el sobreseimiento provisional de fecha 11 de marzo de 2019, confirmado por la Audiencia Provincial. Tal situación se produjo debido a que con anterioridad a la suscripción del contrato, el hijo del demandante mantuvo tratos con el demandado, sobre el arrendamiento del local que interesaba a éste para unirlo con el local contiguo, número 10, que tenía ya arrendado y desarrollar en ambos su actividad de escuela deportiva. El hijo del actor D. Joaquín enseñó al demandado el local, hablaron de las condiciones, concretamente de una renta de 115 euros y la entrega de una fianza de dos meses. Incluso le entregó las llaves del local, lo que permitió al demandado realizar un duplicado, y el mando del garaje, del que también hizo una copia, permitiéndole el derribo del tabique de separación del local y del arrendado por el demandado.

El actor declaró que su hijo efectivamente tenía plenos poderes para alquilar el local, aunque solo le comunicó que lo había arrendado a Dña. Apolonia, que pagaba una renta superior. Los testigos que declararon en el juicio a instancia del demandado corroboraron su versión de los hechos; esto es, la existencia de tratos o conversaciones del demandado con el hijo del actor relativas al arrendamiento, la entrega de las llaves y la autorización para las obras.

En esta situación no puede considerarse acreditada la existencia del contrato verbal de arrendamiento entre las partes que facultaría al demandado para la ocupación del local. Es cierta la existencia de tratos previos o conversaciones entre el demandado y el hijo del actor, actuando con mandato representativo, sobre la posibilidad de arrendar el local; conversaciones en las que se concretarían algunas condiciones del contrato, pero que no llegan a conformar una voluntad decidida y coincidente sobre los términos del mismo y, particularmente, de algunas circunstancias esenciales para el nacimiento del contrato de arrendamiento, como la renta, la duración del mismo, forma de pago de la renta, fianza etc. . Así, la duración del contrato de arrendamiento, que en este caso no se ha fijado, es un elemento esencial del mismo. El artículo 1543 del Código Civil define el arrendamiento de cosas como aquel contrato por el cual "una de las partes se obliga dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto". Así, el tiempo determinado o, en su caso, determinable, por el que el propietario arrendador cede el uso de la cosa, que le es propia, constituye un elemento esencial en todo arrendamiento. En este sentido señala la Sentencia número 582/2009 de 9 de septiembre 2009 del Tribunal Supremo: "El artículo 4 de la Ley 29/1994, de 24 noviembre, de Arrendamientos Urbanos , dispone en su apartado 3, que «sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el Título III de la presente Ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil». Se erige así por la ley la "voluntad de las partes" como la determinante con carácter prioritario del contenido contractual y, en concreto de la duración del arrendamiento, teniendo en cuenta que el apartado 1 del citado artículo 4º establece que los arrendamientos regulados en dicha Ley se someterán imperativamente, entre otras normas, a las comprendidas en su Título IV, dentro del cual (artículo37 ) se prevé que la formalización escrita del contrato habrá de comprender, entre otros extremos, "la duración pactada".

Aun cuando se entendiera que, en los términos regulados por la LAU 1994, la "duración pactada" podría ser indefinida, como en la práctica se ha admitido en el caso, dicha solución no puede ser acogida por vulnerar los preceptos de carácter general que disciplinan los contratos y, en concreto, el de arrendamiento: así el artículo1534 del Código Civil , ya citado, que impone la fijación de un tiempo determinado para el arrendamiento, y el1256 del mismo código, que impide que la validez y el cumplimiento de los contratos pueda quedar al arbitrio de una de las partes contratantes".

En la contestación a la demanda el demandado alegó que había intentado abonar al actor dos mensualidades de renta, enviando dos giros postales que fueron rechazados. Tales pagos no son representativos de la existencia del contrato. No es suficiente a tal efecto el abono de cualquier cantidad de dinero si el pago no se hace a título de renta o merced por el arrendamiento realizado por el que paga y no es aceptado por el dueño, como ha ocurrido en este caso, en que el propietario no aceptó en ningún momento las rentas que le fueron remitidas. Ni los pagos rechazados ni el pago de los consumos de suministros del local constituyen pago de rentas; no son contraprestación por la ocupación sino que se trata de gastos que corresponden a servicios disfrutados por el usuario y que pesan sobre el ocupante por su propia utilidad. En este sentido, a efectos de valorar la existencia de un contrato de arrendamiento, el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 29 de junio de 2012 ha declarado como doctrina jurisprudencial, que "la posición de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que existe una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos".

Y ello es lo que ocurre en este caso, en que no consta la renta pactada como contraprestación a la utilización del local y su periodicidad, porque nunca el actor aceptó la renta que se le remitió, solamente en una ocasión en los primeros momentos de los tratos, sin que desde ese primer envío se hubiera intentado nuevamente el pago.

Tampoco el hecho de obtener las llaves del local puede ser considerado demostrativo de la existencia del acuerdo entre las partes. En este sentido, esa entrega por el hijo del actor no significa que el pacto o acuerdo ya estuviera definitivamente cerrado; que se hubieran concretado ya todos sus términos y se diera por ultimado. Es posible y ciertamente muy probable, que existiera un convenio, más o menos ajustado a los deseos de las dos partes, pero no se puede aseverar que fuera ya definitivo y la última expresión de la voluntad de las partes.

Esa entrega de las llaves realizada en un primer momento por el hijo del actor, en su representación, no puede considerarse expresión inequívoca del consentimiento o un acto concluyente, pues inmediatamente fue contradicho por los actos siguientes: rechazo del pago de la supuesta renta, presentación de una denuncia contra el demandado, presentación de la demanda, celebración de otro contrato de arrendamiento sobre el mismo local, etc.

De todo lo expuesto, ha de concluirse que el demandado no ha acreditado como le correspondía conforme a las normas sobre la carga de la prueba contenidas en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la existencia del concierto definitivo de voluntades sobre el contrato de arrendamiento cuya existencia mantenía, con todas sus condiciones y en todos sus términos; no siendo suficientes esos tratos previos en los que no se pactaron algunas condiciones esenciales para el nacimiento del contrato. Ello determina que el recurso deba ser desestimado manteniéndose la resolución recurrida, en este extremo.

CUARTO.- Finalmente, la parte actora impugna el pronunciamiento de la sentencia por el que se desestima la pretensión indemnizatoria de los daños y perjuicios que la ocupación del local por el demandado le ha producido. Se entiende por la juzgadora de instancia que no se ha practicado ninguna prueba para determinar la posible cantidad que le correspondería al demandante por la ocupación o los supuestos daños.

En la demanda, el actor tras anunciar que ejercitaba una acción en reclamación de daños y perjuicios, acumulada a la acción reivindicatoria, se limitó a mantener que se encontraba privado de la libre disposición de su local lo que le impedía obtener cualquier tipo de rendimiento económico por su explotación o cesión en arriendo, y que el demandado le había causado daños, sin concretar los conceptos por los que solicitaba la indemnización y la cuantía reclamada. En el apartado dedicado a la cuantía del procedimiento, en la fundamentación jurídica, se señalaba que no se podían cuantificar los daños y perjuicios que se solicitaban accesoriamente a la acción principal, interesando su cuantificación en la fase de ejecución de sentencia, tal y como finalmente solicitaba en el suplico.

Se plantea así la cuestión del alcance del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la determinación en la fase de ejecución de sentencia de una cantidad de dinero no cuantificada en la demanda. Con la finalidad de que las pretensiones de las partes queden fijadas desde el primer momento y evitar la práctica de pedir y conceder determinadas indemnizaciones cuya concreción se dejaba para la ejecución, sumando así un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución, el artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: "Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética".

En los momentos inmediatamente posteriores a la entrada en vigor del precepto se ha realizado una interpretación rigurosa que se ha ido flexibilizando progresivamente, en atención al derecho a la tutela judicial efectiva. Como se señala en la Sentencia del Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de abril de 2022: "Sobre este particular, la STS n.º 993/2011, de 16 de enero de 2012, estableció una doctrina general sobre el régimen de las sentencias con reserva de liquidación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, al declarar:

" Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución.[...]. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009 , 49 ; 2 de marzo de 2009 , 95 ; 9 de diciembre de 2010, 777 ; 23 de diciembre de2010, 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009 , 752 ; 17 de junio de 2010, 370 ; 20 de octubre de 2010, 606 ; 21 de octubre de 2010, 608 ; 3 de noviembre de 2010, 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739),pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplarlas circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011 , 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010, 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC) no supone ninguna indefensión".

18.- En la misma línea, la STS n.º 423/2012, de 28 de junio, recuerda en su fundamento de derecho séptimo, apartado A), titulado " Sentencias de condena con reserva de liquidación", la doctrina sentada sobre esta cuestión:

" A) Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012, RIC n.º 460/2008 ha declarado -en interpretación de los artículos 209.4º LEC y 219 LEC -, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso."

19.- Y la misma sentencia aporta el criterio para escoger entre las dos posibilidades apuntadas:

" El elemento orientador para optar por una u otra solución es atender -partiendo de que debe ser un litigio en el que no pueda prescindirse de esta solución- a la mayor o menor complejidad del supuesto ( SSTS de 18 de mayo de 2009, RC n.º 725/2004 , 11 de octubre de 2011 , RIPC n.º 1285/2008 , 17 de junio de 2010 , RIC n.º 141/2006), teniendo en cuenta que el criterio que remite a otro proceso cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, mientras que el criterio que remite a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, como regla, un menor coste."

20.- Abundan en el mismo sentido las SSTS 360/2013, de 24 de mayo, 737/2013, de 28 de noviembre, y 45/2018de 30 de enero."

En este caso es verdad que el actor no solicitó la condena al pago de una cantidad determinada sino que claramente pidió que se determinase en ejecución de sentencia. Pero también es cierto que en la demanda se indicaron los parámetros a tener en cuenta para cuantificar el daño: se trataría de indemnizarle por la indisponibilidad de local y la imposibilidad de explotarlo o arrendarlo durante el tiempo que el demandado se ha mantenido en la posesión y lo seguirá haciendo hasta su entrega. No resulta compleja la cuantificación de la indemnización que pueda atribuirse al actor por el perjuicio causado, pues no es discutido que el demandado ha permanecido en la tenencia de la cosa y el actor no la ha tenido a su disposición no pudiendo ocuparla, explotarla o arrendarla, por lo que, sin necesidad de hacerlo en ejecución de sentencia, se considera procedente cuantificar la indemnización que le corresponde por este concepto y que se fija en la renta que el demandado dice haber pactado e incluso remitido al actor de 102 euros, por los meses que se ha mantenido en la posesión y los que permanezca en ella hasta su entrega. No procede, sin embargo atribuirle ninguna suma en concepto de daños al local, pues, el derribo de la pared fue autorizado por el hijo del actor y además para su fijación sí sería necesaria, en el curso del proceso, una prueba pericial que determinase los daños y las obras necesarias para su reparación así como su cuantía, permitiéndole con ello al demandado realizar las alegaciones en su defensa que estimase oportunas; no siendo suficiente al efecto un mero presupuesto que no ha sido ratificado. Por ello, se estima en parte el recurso interpuesto por la parte actora fijándose en ejecución de sentencia la cantidad que como indemnización debe abonarle el demandado según los criterios anteriormente expuestos.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada, al estimarse parcialmente el recurso interpuesto por la parte actora y existir dudas de hecho en relación al recurso interpuesto por la parte demandada sobre la real existencia del contrato de arrendamiento verbal en que basó su postura.