Sentencia Civil 320/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 760/2022 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- En el presente procedimiento la parte actora ejercita una acción principal de nulidad o anulabilidad contractual y otra subsidiaria de resarcimiento de daños y perjuicios ex artículos 38 y 124 LMV y 1.101 del Código Civil respecto de: contrato de adquisición de acciones de Banco Popular como consecuencia del canje de acciones y obligaciones subordinadas de Banco Pastor, y por la compra de acciones del Banco Popular en mercado primario de las ampliaciones de capital promovidas por este banco en (2) diciembre de 2012 y (3) junio de 2016.

Alega, error en cuanto al verdadero riesgo de la inversión y la solvencia de la entidad emisora de los títulos, derivado de la política deliberada de ocultación con incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales y contractuales de diligencia, lealtad e información con resarcimiento de daños sufridos por incumplimiento por parte de la entidad de la obligación impuesta por los artículos 38 y 123 del TRLMV de reflejar en el folleto de emisión y/o en los balances la imagen fiel del Banco Popular, interesando en todos los supuesto se le condenara a reintegrarle la suma de 14.818,03 euros más los intereses legales devengados.

La demanda se dirige contra la entidad Banco Santander S.A. como sucesora de Banco Popular tras las resoluciones de la Junta Única de Resolución (JUR) y del FROB de 7 de junio de 2017[1]

La sentencia de instancia declara la anulabilidad del contrato y estima la acción de indemnización de daños y perjuicios, declarando la responsabilidad contractual de la entidad demandada, con los efectos restitutorios inherentes a tal declaración.

Contra dicha sentencia se interpuesto recurso de apelación por la entidad Banco Santander S.A. al que se opuso la representación de la parte actora.

SEGUNDO. - Esta Sala venía admitiendo la legitimación pasiva de BANCO SANTANDER S.A. para soportar la acción de anulabilidad, por error del consentimiento, de los contratos de suscripción de acciones en la oferta pública de acciones de mayo de 2016, así como en los supuestos de acciones de indemnización de daños por incumplimiento de los deberes legales que la LMV impone a las entidades cotizadas (artículo 38 y 124 en relación con los arts. 118 y 119 del TRLMV).

Así en nuestra sentencia número 66/2020 dictada en rollo de apelación 550/20 decíamos:

" (...) la acción ejercitada por la parte actora no es incompatible ni resulta prohibida por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que viene a sustituir a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, con la finalidad de adaptar la legislación nacional a la Directiva 2014/59/UE, aun cuando ya la Ley 9/2012 había tenido en cuenta las iniciativas en el marco de la Unión Europea cuyo fruto fue la mencionada Directiva.

La Ley 11/2015, de 18 de junio, establece en su Preámbulo que, como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera.

Es decir, el coste de la reestructuración o resolución recaerá sobre los accionistas y acreedores en función del instrumento de resolución que se elija según el caso. Será en la aplicación de dicho instrumento de resolución respecto del que no existirá ningún derecho de indemnización, pero ello no debe privar necesariamente del ejercicio de otro tipo de acciones que no tienen su fundamento en estos instrumentos de resolución de crisis de entidades financieras.

Así puede interpretarse el art. 37.2 b) y 39.2 b) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, cuando en supuestos de amortización o conversión de instrumentos de capital, que puede ser una medida independiente de cualquier medida de resolución o realizada de forma conjunta, establecen que: art. 37.2 b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3 y art. 39.2 b): No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Lo dispuesto en esta letra no impedirá la provisión de instrumentos de capital ordinario de nivel 1 para un titular de instrumentos de capital, de conformidad con el apartado 3.

Es decir, hay excepciones a la pérdida de derechos, subsistiendo cuando menos las obligaciones ya devengadas. Máxime en el supuesto enjuiciado en que se ejercita acción no tanto en cuanto accionista, sino como inversor, situación previa y en la que se produce, según la parte demandante, el hecho generador de la nulidad que se pretende. Acción totalmente ajena a los instrumentos de resolución previstos en la Ley 11/2015, de 18 de junio, para dar solución a las situaciones de dificultad en la que se pueden encontrar las entidades de crédito o las empresas de servicios de inversión."

En la citada sentencia traíamos a colación alguna resolución del Tribunal Supremo resolviendo asuntos en que se ejercitaban idénticas o similares acciones respecto de la adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de las Cajas de Ahorros que fueron intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención( STS núm. 139/2018, de 13 de marzo, con cita de la núm. 580/2017, de 25 de octubre, la núm. 40/2018, de 26 de enero y la núm. 448/2017).

Esta doctrina debe ser revisada como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/2020.

Antes de entrar a analizar la sentencia del TJUE hemos de indicar que el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, obliga a los jueces y tribunales a aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

A este principio de primacía del derecho comunitario, se ha referido reiteradamente el Tribunal Constitucional, afirmando en su STC 45/2012 que "El principio de primacía del Derecho de la Unión Europea forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel (6/64 , Rec. pp. 1253y ss., especialmente pp. 1269 y 1270), habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93 ". Ya conon anterioridad, en su sentencia 28/1991, el Tribunal Constitucional declaró que "a partir de la fecha de su adhesión, el Reino de España se halla vinculado al Derecho de las Comunidades Europeas, originario y derivado, el cual -por decirlo con palabras del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas- constituye un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros y que se impone a sus órganos jurisdiccionales ( Sentencia Costa/E. N.E. L., de 15 de julio de 1964 )."

Por lo tanto, las sentencias dictadas por el TJUE en respuesta a una cuestión prejudicial no solo vinculan al juez o tribunal que planteó la cuestión, quien debe resolver el litigio siguiendo la interpretación que de la norma comunitaria haya hecho el citado tribunal; sino que tales sentencias tienen una eficacia erga omnes y la interpretación del derecho comunitario en ellas realizada deberá ser tenida en cuenta por los jueces y magistrados de la Unión a la hora de resolver casos análogos a aquel en que la cuestión prejudicial fue planteada ( sentencia APOU número 470/2022, de veintiocho de junio de mil novecientos veintidós, rollo de apelación 695/2020).

TERCERO. - Como decíamos, la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/2020, Banco Santander, S.A., contra JAC y MCPR (ECLI: EU:C:2022:351) nos obliga a reconsiderar nuestro planteamiento anterior. La sentencia trae causa de la cuestión planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, en el contexto de un litigio entre Banco Santander, S.A., en su condición de sucesor de Banco Popular Español, S.A. y dos inversores. En la demanda, se ejercitaba una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones al haberse firmado dicho contrato sobre la base de una información contable y patrimonial proporcionada de forma incompleta e inexacta en el folleto que, conforme a la Directiva 2003/71/CE de 4 de noviembre de 2003, emitió Banco Popular en la OPA de junio de 2016.

En su cuestión prejudicial, la Ilma. Audiencia provincial de A Coruña planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes preguntas:

1.Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34 1 a), 53 1 y 3 y 60 2 b) y c) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión, contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

2. En el mismo caso a que se refiere la pregunta anterior , los artículos 34 1 a) , 53 3 y 60 2 b) de la Directiva 2014 /59 / UE del Parlamento y del Consejo , de 15 de mayo de 2014 , ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora , o a la entidad que la suceda universalmente , obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad , con efectos retroactivos ( ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones , en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?

Tras exponer el marco normativo aplicable, tanto europeo como interno, el TJUE aborda conjuntamente ambas cuestiones y expone que los artículos 34.1 a) y b); 53.1 y 3 y 60.2 b) y c) deben ser interpretados a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 "según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes".

Este objetivo de garantizar la estabilidad del sistema y de evitar un riesgo sistémico, permite eludir otras disposiciones del Derecho de la Unión, como la Directiva 2003/71 que con el objetivo dotar de protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito establecía la obligación de la emisión de un folleto de emisión que ofreciera una información completa, fiable y fácilmente accesible. Como dice la STJUE "No puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero". La propia Directiva 2014/5 9 permite "establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Direct iva 2003/71, siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución".

En los apartados 41 a 43 la STJUE expone:

"41- Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución , o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio artículo 53, apartado 3 de la Directiva 2014/59 e, implícitamente del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de estas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ."

Con base en todas estas consideraciones, el TJUE responde a la Ilma. Audiencia provincial de A Coruña que

" Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artícu lo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (....), deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artícu lo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores (...) o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato" .

Como sostuvo el Abogado General, la única posibilidad de reclamar una indemnización tras la decisión de resolución, aparte de anulación de la decisión de resolución, es la prevista en el art. 75 de la Directiva 2014/59, que de acuerdo con el principio según el cual un acreedor no puede recibir un trato menos favorable que en caso de liquidación, garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

La anulación de la decisión de resolución ha sido rechazada por sentencias del Tribunal General, de fecha 1 de junio de 2022 asuntos T-481/17; T-523/17; T-570/17 y T-628/17 que mantienen la validez de lo acordado argumentando que Banco Popular se hallaba en graves dificultades o probablemente iba a estarlo y que no existían medidas alternativas que pudieran impedir esa situación, por lo que la decisión de amortizar convertir los instrumentos de capital de Banco Popular en el dispositivo de resolución no constituye una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia del derecho de propiedad de las partes en dichos procedimientos demandantes, sino que debe considerarse una restricción justificada y proporcionada a su derecho de propiedad.

CUARTO. - En atención a lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A. debe ser acogido.

La STJUE de 5 de mayo de 2022 no se pronuncia sobre obligaciones subordinadas del banco popular VT.07.21 ya que las mismas no fueron objeto de la cuestión prejudicial C-410/2020; no obstante, este instrumento de capital se vio afectado por la resolución del Banco Popular por lo que está sujeto a los principios de la Directiva 2014/59 por lo que ha de aplicárseles el mismo criterio que la sentencia establece para las acciones. Como indica el TJUE en el apartado 43 de la sentencia de 5 de mayo de 2022, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de estas entidades, indemnice a los titulares de las Obligaciones Subordinadas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de la autoridad de resolución, de las competencias de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de las obligaciones convertidas. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

La Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017, por la que se ha adoptado el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español S.A., expone que el instrumento de resolución aplicado a Banco Popular consistió en la venta de negocio de la entidad de conformidad con los arts. 22 y 24 del Reglamento nº 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución. En cumplimiento de lo establecido por la JUR en el dispositivo de resolución, y en aplicación de los artículos 38 y 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, y los artículos 37.2, 59 y 60 de la Directiva 2014/59/UE, el FROB procedió a la amortización y conversión de los instrumentos de capital en combinación con la venta de la entidad. Todos los instrumentos de capital del Banco Popular se vieron afectados por el dispositivo de resolución. Las acciones, los instrumentos de capital adicional de nivel 1 y los instrumentos de capital de nivel 2, si bien estos últimos no fueron amortizados sino convertidos en acciones de nueva emisión con el objeto de viabilizar la ejecución de la venta de la entidad y dar así cumplimiento al mecanismo de resolución ordenado por la JUR. Aun cuando las acciones en que se convirtieron las obligaciones no fueran amortizadas, el mecanismo de conversión y posterior venta al Banco de Santander supuso para los titulares de las obligaciones subordinadas el mismo efecto que la amortización; es decir, la pérdida de su inversión ya que la totalidad de las acciones procedentes de la conversión fueron vendidas por el FROB, en representación y por cuenta de los accionistas, de conformidad con lo establecido en el apartado 7 del art. 25 de la Ley 11/2015 y sin necesidad de obtener su consentimiento, a Banco Santander por un euro.

El único derecho reconocido a los titulares de los instrumentos de capital de nivel 2, en el que se sitúan las obligaciones subordinadas titularidad del actor, es el de participar en la distribución del precio de venta después de abonar todo gasto razonable en que haya incurrido tanto la JUR como el FROB relacionado con el dispositivo de resolución, sin que se le reconozca derecho a ser resarcidos o indemnizados por la pérdida.

En conclusión, la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 5 de mayo de 2022 es aplicable a las acciones y a los instrumentos de capital adicional de nivel 1 así como a los instrumentos de capital de nivel 2, por lo que el Banco Santander S.A. carece de legitimación pasiva para soportar las acciones de responsabilidad por información en el folleto ( art. 38 TRLMV) o de la que periódicamente deba ofrecerse ( art. 124 TRLMV) y la acción de nulidad ex art. 1.301 CC respecto de un contrato de adquisición de acciones o de los productos incluidos en los instrumentos de capital adicional de nivel 1 y de nivel 2, ya que a ello se opone el principio recogido en el artículo 34.1 apartados a y b de la Directiva 2014/59/UE de que sean los accionistas de la entidad objeto de resolución quienes asuman primero las pérdidas y después de ellos sean los acreedores de la entidad, por el orden de prelación de sus créditos en un procedimiento de insolvencia ordinaria, quienes asuman las pérdidas; así como los principios recogidos en el artículo 53, apartados 1, 3 y 4 y en el artículo el artículo 60.1 y 2 de la citada Directiva.

QUINTO. Costas.

Dado que el recurso ha sido estimado, no procede realizar imposición de costas en segunda instancia, conforme al artículo 398.2 de la LEC.

En cuanto a las devengadas en primera instancia, pese a que la demanda ha sido desestimada, consideramos, como reiteradamente ya hemos establecido en resoluciones anteriores, que debemos hacer uso de la excepción que, con relación a la aplicación del principio del vencimiento objetivo, contempla el artículo 394.1 de la LEC por concurrir en el supuesto litigiosos dudas jurídicas.

La razón de tal decisión es que hasta el dictado de la sentencia de 5 de mayo de 2022 por parte del TJUE esta Ilma. Audiencia provincial admitía la posibilidad de que el demandante, adquirente de las acciones, pudiese ejercitar con éxito frente a Banco Santander S.A., la acción de anulabilidad con fundamento en el error sobre la situación financiera de la entidad Banco Popular provocado por las inexactitudes contenidas en el folleto de emisión, así como la acción de indemnización de daños. La sentencia dictada por el TJUE nos obliga a modificar tal criterio, pero ello no obsta para que, en defensa de la adecuación a derecho de las sentencias que hemos dictado en casos análogos, excepcionemos la aplicación del principio del vencimiento objetivo.

En cumplimiento del deber previsto en el inciso segundo del apartado primero del artículo 394 de la LEC, podemos citar nuestras sentencias de 11, 14, 28 y 30 de junio, 2, 8 y 24 de noviembre de 2021, entre otras. Ello sin perjuicio de señalar que en la base de datos del poder judicial se pueden encontrar múltiples sentencias en el mismo sentido, dictadas por Audiencias provinciales de toda España.