Sentencia Civil 600/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 990/2022 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO. - a) La sentencia del Juzgado declaró la nulidad de cláusula 5ª, apartado gastos a cargo de la parte prestataria, de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 20 de marzo de 2015, condenando a la parte demandada devolver la cantidad de 1.179,77 euros.

En el primer motivo del recurso la parte demandada impugna la desestimación de la excepción procesal de prescripción y deber de restitución de cantidades.

En apoyo del motivo argumenta, en síntesis, que en la demanda se ejercitan dos acciones, una acción de declaración de nulidad y otra de restitución o reclamación dineraria", esta última prescrita "pues de conformidad con la documental obrante en autos todos los pagos se hicieron entre marzo y mayo de 2015 (documentos nº 2 a nº 5 de la demanda) y la reclamación extrajudicial se formuló en abril de 2021 (documento nº 6 de la demanda), superada la fecha límite del 28 de diciembre de 2020".

b) El motivo se desestima.

b.1 Como esta Sección ha señalado en precedentes resoluciones donde se planteaba la misma excepción de prescripción, al estar sometido el contrato litigioso al Fuero Nuevo por haber sido suscrito por las partes en Navarra (regla subsidiaria de "la ley del lugar de celebración del contrato", ex art. 10 CC) no es aplicable plazo de prescripción del art. 1964 CC, sino el plazo de 30 años previsto en la Ley 39 FN, al ser asimilable la acción que se ejercita a la del enriquecimiento injusto, "en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía, debiendo abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago" [ STS 19 diciembre 2018 (RJ 2018, 5455)], por lo que sin necesidad de pronunciarse sobre si es o no imprescriptible, en cualquier caso la acción no estaba prescrita cuando se presentó la demanda.

b.2 A mayor abundamiento; la sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, tras señalar que "la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13 , no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad", añade que, sin embargo, "para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos", por lo que el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia.

En consecuencia, la entidad bancaria hubiese debido acreditar el momento a partir del cual la parte actora pudo conocer sus derechos y, concretamente, que las cláusulas impugnadas eran nulas y podía reclamar las cantidades satisfechas en razón de las mismas, pues es a partir de entonces cuando con arreglo a la sentencia mencionada, pero también según el artículo 1964.2 CC en la versión vigente que alude a "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación", cabe iniciar el cómputo del plazo prescriptivo correspondiente.

SEGUNDO. - a) La sentencia del Juzgado también declaró la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 20 de marzo de 2015, condenando a la parte demandada a devolver la cantidad de 200 euros.

La citada cláusula es del tenor literal siguiente: El "préstamo devengará una comisión de apertura" del 0,25% "sobre el importe inicial del préstamo concedido, que será pagadera de una sola vez por la parte prestataria a la firma del presente contrato", con un mínimo de 200 euros.

Tras referirse a la sentencia del Tribunal Supremo núm. 44/2019, de 23 de enero y a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, señalando que para que la "cláusula no sea abusiva el consumidor debe saber, por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato; debe conocer con antelación el importe de estos servicios; el importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados; y debe tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se han realizado", la juez de primera instancia argumenta que "la redacción de la cláusula es clara, se indica de forma sencilla y comprensible como calcular el importe de dicha comisión, y se acredita que se informó de la existencia de la misma antes del otorgamiento de la escritura, toda vez que obra anexa a la escritura el FIPER debidamente firmado por el actor en fecha 17 de marzo de 2015 y que refleja la existencia de dicha estipulación", pero la parte demandada "no aporta prueba alguna que acredite cuales son los concretos servicios por los cuales ha cobrado dicha comisión, ni el coste unitario de los mismos, ni siquiera que efectivamente los llevara a cabo", no existiendo "informes internos sobre la solvencia y situación económica y financiera del solicitante, la viabilidad de la operación, el análisis de riesgo, ni ningún estudio de dicha naturaleza".

b) En el segundo motivo del recurso la entidad bancaria demandada solicita se declare la validez de la cláusula que establece una comisión de apertura y se revoque la imposición de las costas procesales de la primera instancia alegando, en síntesis, que la cláusula es válida y transparente ya que "está amparada por la libertad de pactos entre las partes y la libertad de empresa como componente sustancial del precio del préstamo, se recoge en la Ficha de Información Personalizada anexada a la Escritura y entregada con antelación al otorgamiento de la escritura, de la misma forma que se recoge con meridiana claridad en la propia Escritura, integrándose en una única comisión" y, además, "consta acreditado que se trata de una comisión que obedece a un servicios necesarios y definidos normativamente, y que se consideran realizados con la concesión del préstamo".

c) El motivo se estima en parte.

c.1 El análisis jurisprudencial de la posible abusividad de la comisión de apertura en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por consumidores ha sido objeto de relevantes vaivenes y evoluciones.

Inicialmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 determinó que la comisión de apertura constituía, junto con el interés remuneratorio, una partida integrante del precio que retribuía la concesión de un préstamo o crédito hipotecario, en particular los servicios de estudio, preparación y tramitación, que son inherentes y necesarios para su concesión. Ello determinaba la imposibilidad de llevar a cabo un control de contenido (no cabe un control de precios), siempre que su incorporación en el contrato fuese transparente, en el sentido de su comprensibilidad real en cuanto a las consecuencias económicas que suponen para el consumidor, en aras a poder comparar entre distintas ofertas, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado por la jurisprudencia del TJUE.

Posteriormente el TJUE dictó sentencia de 16 de julio de 2020 en los asuntos C-224/19 y C-259/19, estableciendo que "el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente", ello en la consideración de que "tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe".

Ante la controversia suscitada con dicho pronunciamiento por razón de los términos en que habían sido planteadas las cuestiones C-224/19 y C-259/19, el Tribunal Supremo volvió a elevar cuestión prejudicial ante el TJUE (asunto C- 565/21), resuelta con la STJUE de 16 de marzo de 2023.

Esta sentencia ha afirmado lo siguiente: 1) La comisión de apertura no puede ser considerada como un elemento esencial del contrato; 2) Ello no impide que la referida cláusula pueda ser sometida igualmente a una evaluación de abusividad; y 3) La comisión de apertura no es per se abusiva, siempre que conste razonablemente que el prestatario ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato, y siempre que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.

c.2 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea desarrolla una función interpretadora del Derecho de la Unión, encaminada a una aplicación uniforme en los Estados miembros, de manera que como regla general se abstiene de pronunciarse de forma definitiva sobre si una determinada cláusula es o no abusiva, y en sus respuestas a cuestiones prejudiciales se ocupa de dar pautas interpretativas dejando la evaluación al juez nacional que plantea la decisión prejudicial.

Así sucede también en el caso que nos ocupa, pues el análisis de la STJUE de 16 de marzo de 2023 revela que el TJUE no ha afirmado el carácter abusivo de la comisión de apertura, sino que parte de que dicha comisión no es abusiva, salvo que, por excepción, no se pueda considerar razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se brinden en el ámbito de las prestaciones antes descritas, o salvo que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

El TJUE explica y reitera que la exigencia de transparencia de cláusulas insertas en contratos con consumidores, prevista en el art. 5 de la Directiva 93/13, debe interpretarse extensivamente, de manera que no sólo implica que la cláusula resulte comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)".

Ahora bien, al propio tiempo el TJUE señala de modo expreso que "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales", sino que por el contrario basta con que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto" (apartado 32). Por tanto, no es preciso que la entidad financiera acredite cuáles han sido en cada caso los servicios prestados, sino que es suficiente que los mismos puedan deducirse de la propia existencia del contrato. En consecuencia, corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de los servicios.

Adicionalmente, el TJUE también afirma que no cabe considerar que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura cumple automáticamente la exigencia de transparencia (apartado 38), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula, (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) y verificar que no existe solapamiento.

Cabe destacar que la STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no referencia en ningún punto la necesidad de que la entidad financiera demuestre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados, sino que señala que "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (apartado 59).

Por tanto, no se trata de que con carácter general no quepa en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establece una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional (apartado 60 de la STJUE de 16 de marzo de 2023), sino que como punto de partida el TJUE considera que la comisión de apertura no es abusiva, sin perjuicio de que, por excepción, el tribunal competente pueda comprobar que: a) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas (por venir ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor, apartados 51,58 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023); o bien b) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

c.3 La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 (ECLI:ES:TS: 2023:213), dictada a raíz de la consulta resuelta por el TJUE, ha interpretado en esta línea que "la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: "[i incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

La sentencia de Pleno de esta Sección núm. 621/2023, de 27 de julio, ha seguido esta interpretación establecida por la citada sentencia de 29 de mayo de 2023, conforme a la que, en síntesis, el juez no sólo debe hacer el control de trasparencia sino también el de contenido (abusividad), "al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores".

Además, "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada".

c.4 En el caso que ahora enjuiciado, se cumple la exigencia de transparencia y la comisión de apertura no es abusiva.

c.4.1 Trasparencia.

Por un lado, respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, se cumplen todos los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato, haciendo constar, además, el notario que la parte prestataria ha recibido con suficiente antelación la ficha de información personalizada, no existiendo discrepancia alguna entre la oferta vinculante y las condiciones finalmente pactadas.

Por otro, la redacción de la cláusula es clara y hace que el consumidor pueda fácilmente comprender su transcendencia, determinando con precisión el importe de la comisión mediante un porcentaje del capital y un importe mínimo, así como el momento en que ha de abonarse, lo que permite evaluar las consecuencias económicas que para el prestatario tiene dicho concepto, y aunque no se detallan los servicios o la actuación desarrollada que se retribuye con la comisión de apertura, puede deducirse del contrato en su conjunto y de las normas que expresamente regulan dicha comisión en nuestro Ordenamiento jurídico.

Respecto a este último extremo la sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto Gyula Kiss), en un caso en que se cuestionaba la transparencia de cláusulas contractuales que establecían anualmente el pago de unos gastos de gestión y el pago por una sola vez de una "comisión de desembolso", declaró que "el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes" y " el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto".

c.4.2 Abusividad.

A la luz de la jurisprudencia del TJUE la comisión de apertura no es abusiva salvo que no se pueda considerar razonablemente que existe contrapartida o salvo que el importe resulte desproporcionado en relación con el importe del préstamo, resultando en consecuencia que no es exigible esa demostración de prestación efectiva de los servicios que remunera esta comisión, tal y como también afirma el Tribunal Supremo.

La razonabilidad de la efectiva prestación de esos servicios y gestiones está determinada legalmente. La comisión de apertura se ha regulado primeramente en la Orden de 5 de mayo de 1994; después en el art. 5 de la Ley 2/2009, reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios; y actualmente, en el art. 14 de la Ley 5/2019.

Como explica el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023 esta regulación normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciado del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras respecto de estas últimas la normativa referida ha exigido, continuadamente en el tiempo, que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, proscribiendo que puedan cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor, por el contrario respecto de la comisión de apertura en particular, la normativa siempre ha estipulado una regulación diferenciada y específica, distinguiéndola así del resto de comisiones y gastos repercutibles, previendo esta comisión como de devengo único y determinando expresamente que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

La diferenciación expuesta en el tratamiento legal de la comisión de apertura respecto del resto de comisiones bancarias es relevante según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula. De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

Por tanto, es el legislador quien ha establecido un tratamiento diferencial para la comisión de apertura, revistiéndola de un contenido propio y específico e identificando el mismo como un contenido inherente a la concesión del préstamo, contenido explícitamente determinado y reconocido por la propia norma. Se trata de una serie de actuaciones (que la propia Sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo-) en su mayor parte impuestas por la propia normativa bancaria, de manera que su razonable existencia se infiere suficientemente por tal predeterminación legal y por su ordinaria prestación a través de los propios recursos de la entidad prestamista, sin que se exija ni por la ley ni por el TJUE una demostración concreta de las actuaciones desarrolladas para advertir la razonable prestación de las gestiones.

En el sentido apuntado la sentencia de esta Sección de 27 de julio de 2023, antes citada, señala que se "trata de servicios definidos legalmente, que la propia sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo- y que en su mayor parte vienen impuestos por la propia normativa bancaria", sin que sea necesario "que se detallen en el contrato ni la sentencia exige una prueba concreta de que esos servicios se han proporcionado, exigencia que sería difícil de cumplir cuando de ordinario se llevan a cabo con recursos propios del prestamista", sino que basta que "razonablemente se pueda inferir que los servicios se han facilitado y que no se retribuyen de otro modo", lo que se desprende del examen de la escritura pública, donde no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, figurando otras comisiones diferentes pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, como la comisión por cancelación o la comisión por subrogación.

Y respecto a la evaluación de la proporcionalidad del importe de la comisión de apertura en relación con el importe total del préstamo se considera, con todas las cautelas que supone tener que examinar el requisito de la proporcionalidad "sin incurrir en un control de precios", que no parece que una comisión de 200 euros sobre un capital de 49.000 euros sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,40% del capital (según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%).

c.5 Procede, por lo expuesto, dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula que establece una comisión de apertura, pero manteniendo la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada.

Como establece la citada sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2023, aunque se estime en parte la demanda, procede imponer las costas procesales a la entidad bancaria en todo caso por "las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021 de 27 de enero ".

TERCERO: Ex art. 398 LEciv, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.