Sentencia Civil 518/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 645/2022 de 17 de abril del 2024

PRIMERO. - Constituye objeto del presente recurso la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7-bis de Pamplona que estimó la demanda interpuesta por Doña María Rosa frente a Caja Rural de Navarra S. Coop. de Crédito, en la que pidió la nulidad de determinadas cláusulas comprensivas, entre otras, de la comisión de apertura, contenidas en la escritura pública de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 5 de octubre de 2000.

Concretamente, la sentencia apelada declaró la nulidad de las cláusulas en los términos que constan en el fallo que se acaba de transcribir, y condenó a la entidad demandada a restituir a la prestataria demandante las cantidades correspondientes más sus intereses.

La entidad bancaria demandada interpuso el presente recurso de apelación respecto de los pronunciamientos relativos a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, así como frente a la desestimación de la excepción de prescripción de las acciones de restitución por gastos y comisión de apertura.

La parte demandante se opuso al recurso de apelación y pidió su desestimación.

SEGUNDO. - Se aceptan los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia apelada salvo en lo que contravengan los nuestros, procediendo la estimación parcial del recurso.

Como es sabido y expusimos en nuestra sentencia de 14 de septiembre del 2023, RC nº 518/2021, cuyo contenido seguimos en la presente, " el análisis jurisprudencial de la posible abusividad de la comisión de apertura en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por consumidores ha sido objeto de relevantes vaivenes y evoluciones".

En efecto, inicialmente, la STS de 23 de enero de 2019 determinó que la comisión de apertura constituía, junto con el interés remuneratorio, una partida integrante del precio que retribuía la concesión de un préstamo o crédito hipotecario, en particular los servicios de estudio, preparación y tramitación, que son inherentes y necesarios para su concesión. Ello determinaba la imposibilidad de llevar a cabo un control de contenido (no cabe un control de precios), siempre que su incorporación en el contrato fuese transparente, en el sentido de su comprensibilidad real en cuanto a las consecuencias económicas que suponen para el consumidor, en aras de poder comparar entre distintas ofertas, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado por la jurisprudencia del TJUE.

Posteriormente el TJUE dictó sentencia de 16 de julio de 2020 en los asuntos C-224/19 y C-259/19, estableciendo que "el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente", ello en la consideración de que "tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe".

Ante la controversia suscitada con dicho pronunciamiento por razón del condicionamiento del mismo por los términos en que habían sido planteadas las cuestiones C-224/19 y C-259/19, el Tribunal Supremo volvió a elevar cuestión prejudicial ante el TJUE (asunto C-565/21), resuelta con la STJUE de 16 de marzo de 2023. Esta sentencia ha afirmado lo siguiente: 1) La comisión de apertura no puede ser considerada como un elemento esencial del contrato; 2) Ello no impide que la referida cláusula pueda ser sometida igualmente a una evaluación de abusividad; y 3) La comisión de apertura no es per se abusiva, siempre que conste razonablemente que el prestatario ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato, y siempre que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.

TERCERO.- Como es sabido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desarrolla una función interpretadora del Derecho de la Unión, encaminada a una aplicación uniforme en los Estados miembros, de manera que como regla general se abstiene de pronunciarse de forma definitiva sobre si una determinada cláusula es o no abusiva, y en sus respuestas a cuestiones prejudiciales se ocupa de dar pautas interpretativas dejando la evaluación al juez nacional que plantea la decisión prejudicial.

Así sucede también en el caso que nos ocupa, pues el análisis de la STJUE de 16 de marzo de 2023 revela que el TJUE no ha afirmado el carácter abusivo de la comisión de apertura.

Antes, al contrario, el tribunal europeo parte de que dicha comisión no es abusiva, salvo que, por excepción, no se pueda considerar razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se brinden en el ámbito de las prestaciones antes descritas, o salvo que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

El TJUE explica y reitera que la exigencia de transparencia de cláusulas insertas en contratos con consumidores, prevista en el art. 5 de la Directiva 93/13, debe interpretarse extensivamente, de manera que no sólo implica que la cláusula resulte comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya

Argentaria, C 224/19 y C 259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)".

Ahora bien, al propio tiempo el TJUE señala de modo expreso que "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales", sino que por el contrario basta con que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto" (apartado 32). Por tanto, no es preciso que la entidad financiera acredite cuáles han sido en cada caso los servicios prestados, sino que es suficiente que los mismos puedan deducirse de la propia existencia del contrato. Por tanto, le corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de los servicios.

Adicionalmente, el TJUE también afirma que no cabe considerar que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura cumple automáticamente la exigencia de transparencia (apartado 38), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula, (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) y verificar que no existe solapamiento.

Cabe destacar que la STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no referencia en ningún punto la necesidad de que la entidad financiera demuestre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados. Lo que se afirma es lo siguiente: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (apartado 59).

Por tanto, no se trata de que con carácter general no quepa en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establece una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional (apartado 60 de la STJUE de 16 de marzo de 2023), sino que como punto de partida el TJUE considera que la comisión de apertura no es abusiva, sin perjuicio de que, por excepción, el tribunal competente pueda comprobar que: a) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas (por venir ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor, apartados 51,58 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023); o bien b) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

CUARTO.- La sentencia dictada por el Tribunal Supremo a raíz de la consulta resuelta por el TJUE ( STS nº 816/2023, de 29 de mayo) ha interpretado en esta línea que "la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: "[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

QUINTO. - En el caso que nos ocupa la redacción de la cláusula es clara, sencilla y fácilmente comprensible. En la escritura se estableció una comisión de apertura del 1% del capital concedido, 90.151,82 euros.

Se trata, por tanto, de un préstamo y de un gasto devengado en una sola vez, en el que la cláusula que establece la comisión de apertura aporta elementos suficientes para poder conocer y calcular con sencillez su cuantificación (901,52 euros). Adicionalmente, un consumidor medio presta normal atención a una cláusula que estipula el pago único de una cantidad a abonar al tiempo de suscribir el contrato.

En el presente litigio el motivo por el que la sentencia apelada anula, por abusividad, la comisión de apertura es que: la entidad no aporta prueba alguna que acredite cuales son los concretos servicios por los cuales ha cobrado dicha comisión, ni el coste unitario de los mismos, ni siquiera que efectivamente los llevara a cabo.

Como hemos indicado, a la luz de la jurisprudencia del TJUE la comisión de apertura no es abusiva salvo que no se pueda considerar razonablemente que existe contrapartida o salvo que el importe resulte desproporcionado en relación con el importe del préstamo, resultando en consecuencia que no es exigible esa demostración de prestación efectiva de los servicios que remunera esta comisión, tal y como también afirma el TS.

Ciertamente la realidad es que la razonabilidad de la efectiva prestación de esos servicios y gestiones está determinada legalmente. La comisión de apertura se ha regulado primeramente en la Orden de 5 de mayo de 1994; después en el art. 5 de la Ley 2/2009, reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios; y actualmente, en el art. 14 de la Ley 5/2019. Como explica el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo (recaída tras su consulta al TJUE sobre la cuestión), esta regulación normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciado del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras respecto de estas últimas la normativa referida ha exigido, continuadamente en el tiempo, que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, proscribiendo que puedan cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor, por el contrario respecto de la comisión de apertura en particular, la normativa siempre ha estipulado una regulación diferenciada y específica, distinguiéndola así del resto de comisiones y gastos repercutibles, previendo esta comisión como de devengo único y determinando expresamente que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

La diferenciación expuesta en el tratamiento legal de la comisión de apertura respecto del resto de comisiones bancarias es relevante según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula. De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

Como afirma la STS 816/23, "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito"". Por tanto, es el legislador quien ha establecido un tratamiento diferencial para la comisión de apertura, revistiéndola de un contenido propio y específico e identificando el mismo como un contenido inherente a la concesión del préstamo, contenido explícitamente determinado y reconocido por la propia norma. Se trata de una serie de actuaciones (que la propia Sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo-) en su mayor parte impuestas por la propia normativa bancaria. Su razonable existencia, por tanto, se infiere suficientemente por tal predeterminación legal y por su ordinaria prestación a través de los propios recursos de la entidad prestamista, sin que se exija ni por la ley ni por el TJUE una demostración concreta de las actuaciones desarrolladas para advertir la razonable prestación de las gestiones.

Esta Sala ha expresado en sentencia de Pleno nº 621/2023, de 27 de julio, que "En lo que se refiere a la realidad de los servicios prestados en contrapartida a la comisión, el juez nacional deberá valorar, de acuerdo con la sentencia la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, si razonablemente cabe concluir que esos servicios efectivamente se han prestado, lo que esta Sección estima que ocurre en el presente caso, en contra de lo que se sostiene en la sentencia apelada, ya que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2023 (ECLI:ES:APB:2023:4460 ), se "trata de servicios definidos legalmente, que la propia sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo- y que en su mayor parte vienen impuestos por la propia normativa bancaria", sin que sea necesario "que se detallen en el contrato ni la sentencia exige una prueba concreta de que esos servicios se han proporcionado, exigencia que sería difícil de cumplir cuando de ordinario se llevan a cabo con recursos propios del prestamista", sino que basta que "razonablemente se pueda inferir que los servicios se han facilitado y que no se retribuyen de otro modo", lo que se desprende del examen de la escritura pública, donde no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, figurando otras comisiones diferentes pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, como la comisión por cancelación, la comisión por subrogación de un nuevo deudor, la comisión de reclamación de impagados, la comisión por expedición de certificado de saldo y la comisión por modificación o novación de las condiciones inicialmente pactadas".

En relación con la evaluación de la proporcionalidad del importe de la comisión de apertura en relación con los importes totales de los préstamos consideramos, con todas las cautelas que supone tener que examinar el requisito de la proporcionalidad " sin incurrir en un control de precios", que no parece que una comisión como la indicada del 1% sea desproporcionada, pues según las estadísticas el coste medio de comisiones de apertura en España, accesibles en Internet, oscila entre 0,25% y 1,50%.

Luego en estos particulares el recurso debe prosperar.

SEXTO.- En cuanto a la existencia de prescripción la solución que debamos dar al motivo exige determinar, en primer lugar, si al contrato de préstamo con garantía hipotecaria le es aplicable la legislación foral de Navarra o lo dispuesto al respecto en el Código Civil, puesto que de considerarse aplicable el Fuero Nuevo de Navarra con arreglo al criterio adoptado por esta Sección en sentencias números 572/20, de 20 de junio, 621/2020 de 9 septiembre JUR 2021 \25840 y núm. 227/2020 de 4 mayo el plazo prescriptivo sería el de 30 años que establecía la Ley 39 FN, (o el de cinco desde la entrada en vigor de la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo, Ley 35 a) en relación con la Disp. Transit. 1ª, lo que tuvo lugar el 16 de octubre de 2019), así en las sentencias mencionadas dijimos lo siguiente:

" Aunque pudiera convenirse con la parte recurrente en que la acción de condena es distinta de la acción declarativa de nulidad y en que si bien esta última es imprescriptible por naturaleza, no ocurre lo mismo con la segunda; y aunque fijáramos el momento del inicio del cómputo del plazo prescriptivo en la fecha en que se abonaron efectivamente los gastos cuya restitución se reclama, lo cierto es que, inicialmente, le resultaba aplicable el plazo prescriptivo de 30 años que establecía la Ley 39 del Fuero Nuevo de Navarra, para las acciones personales que no tuvieran establecido otro plazo especial.

Aquélla Ley 39 que establecía, como dijimos, un plazo de prescripción de 30 años, ha sido modificada por la Ley Foral núm. 21/2019, de 4 de abril disponiendo ahora la Ley 35 apartado a) relativo a las Acciones personales que "Las acciones personales que no tengan establecido otro plazo especial prescriben a los cinco años, con independencia del plazo de prescripción propio de la garantía real que se hubiese constituido".

No obstante, su Disposición Transitoria primera establece que "En todos aquellos supuestos en que el hecho que suponga su nacimiento sea anterior a la entrada en vigor de la presente ley foral, el cómputo de los plazos de las acciones objeto de regulación y modificación por la misma, se iniciará, en caso de ser nuevos o más cortos que los anteriores, o continuará, si son más largos, desde el día siguiente al de su entrada en vigor, sin que, en ningún caso, el plazo total pueda ser superior al previsto conforme a la legislación anterior".

Como quiera que el contrato se celebró en Pamplona y la Caja Rural de Navarra y los prestatarios tienen su domicilio en Pamplona, donde también está el inmueble objeto de la hipoteca, todos en Navarra, uiere ello decir que el cuerpo normativo aplicable es el Fuero Nuevo de Navarra. Y con arreglo a él no podemos considerar prescrita la acción de reclamación de cantidades, con base en las razones expuestas, dada la fecha en la que se presentó la demanda, antes del plazo quinquenal antes referido y ello aún en la simple y equivocada hipótesis de la apelante según la cual el inicio del plazo se habría producido en la fecha de la escritura, lo que no es así y contraviene la jurisprudencia del TJUE.

El plazo de la norma foral sería el aplicable aún en el supuesto de que se calificara como mercantil el préstamo bancario, atendida la remisión que el art. 943 CCom hace a las disposiciones de derecho común en caso de inexistencia de previsión específica en el propio Código de Comercio, ya que la jurisprudencia tiene declarado que las remisiones al "Derecho común" del Código de Comercio no lo son solo al general del Código Civil sino también al foral vigente en los territorios con derecho propio ( SS. 28 junio 1968 [RJ 1968, 3607] y 16 febrero 1987 [ RJ 1987, 698] del Tribunal Supremo, 2 marzo 1999 [ RJ 1999, 5599], 28 junio 2000 [RJ 2000, 8816] y 8/2001), de 19 marzo de la Sala de lo Civil y Penal de nuestro Tribunal Superior de Justicia).

Lo anterior tiene trascendencia para concluir que la acción de condena encaminada a obtener el abono de los importes indebidamente asumidos por los consumidores no tiene establecido, como hemos dicho, plazo prescriptivo especial. Y tratándose de una acción derivada de un contrato suscrito en Navarra es su Compilación de Derecho Civil la que resulta aplicable en orden al plazo de prescripción ( arts. 10.5 y 16 CC).

En este sentido cabe señalar que, por tanto, no habría prescripción, ya que no consta superado el plazo aplicable de treinta años desde los pagos hasta la interposición de la demanda, como tampoco se habrían completado los cinco años de nuevo establecimiento legal desde la entrada en vigor de la reforma operada en el Fuero Nuevo por la ley foral 21/2019.

A mayor abundamiento y con independencia de todo lo expuesto hasta el momento, lo determinante es fijar la fecha a partir de la cual transcurre el período de prescripción y en este sentido la reciente STJUE, sección 1 del 10 de junio de 2021 distingue " por un lado, la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se declare el carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor y, por otro lado, la oposición de tal plazo a una acción ejercitada por dicho consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 ". Y en cuanto a la primera cuestión resuelve en el sentido siguiente: " procede considerar que, para garantizar una protección efectiva de los derechos que la Directiva 93/13 confiere al consumidor, este debe poder invocar en todo momento el carácter abusivo de una cláusula contractual no solo como medio de defensa, sino también a efectos de que el juez declare el carácter abusivo de una cláusula contractual, de modo que una acción ejercitada por el consumidor para que se declare el carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede estar sujeta a ningún plazo de prescripción"; mientras que respecto de la segunda afirma que "...la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, basta con recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad"; y en lo relativo a la duración del plazo de prescripción a que se sujeta la acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas menciona que duraciones de tres y cinco años son compatibles con el principio de efectividad pero por lo que respecta " al inicio del plazo de prescripción controvertido en los litigios principales, existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor no está en condiciones de invocar, durante dicho plazo, los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ...", Y termina señalando que " un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase... ", Y considera que un plazo de prescripción de cinco años establecido para que el consumidor obtenga la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas, [que] empieza a correr " en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva".

Además, el TJUE ha considerado que " tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago.

Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 Jurisprudencia citada TJUE, ECLI:EU:C:2020:645, C-485/19, 03-09-2020 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad".

Por último, cabe indicar que tampoco podría apreciarse la existencia de la prescripción invocada si se entendiese que el plazo prescriptivo se inicia con la sentencia firme que haya declarado la nulidad de dicha cláusula, pues tal nulidad se declaró en la sentencia de instancia; tampoco si se toma en cuenta como día inicial del plazo de prescripción " la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios sentencias de 23 de enero de 2019 "; sucediendo lo mismo si se considera " día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020".

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO. - Como resuelve el TS en sentencia 816/2023 de 29 de mayo: " Debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 ".

En consecuencia, hemos mantener el pronunciamiento realizado en primera instancia respecto de las costas causadas en ella.

En cuanto al pago de las costas de la apelación, el Art. 398.2 de la LEC determina que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido en parte el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.