Sentencia Civil 145/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 664/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO.- Es objeto de la presente apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7-bis de Pamplona que estimó la demanda interpuesta por Dª Lidia frente a Caja Rural de Navarra, a través de la cual ejercitaba acción de nulidad de diversas cláusulas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en escritura pública de fecha 21 de enero de 1999.

En concreto la sentencia declara la nulidad de la referencia al IRPH-Entidades contenida en la cláusula tercera del contrato reguladora del índice de referencia para el interés variable del préstamo, razonando para ello que se trata de una cláusula que carece de transparencia y que resulta abusiva para la consumidora por cuanto la entidad financiera no le facilitó información sobre la evolución previa de dicho índice para poder cotejarlo con otros índices alternativos. Además, la sentencia apelada faculta a la demandante para optar por las consecuencias de tal declaración de nulidad, debiendo elegir bien la anulación de todo el contrato o bien la subsistencia del mismo integrando la cláusula con la referencia al Mibor. Junto a todo lo anterior, la sentencia de primera instancia también declara la nulidad, por abusividad, de la cláusula quinta del contrato, reguladora de la distribución del pago de los gastos generados con la operación, condenando a la entidad financiera a pagar a la demandante la cantidad de 471,57 euros más intereses legales.

SEGUNDO.- La entidad bancaria demandada se alza en apelación contra la referida sentencia impugnando primeramente la declaración de nulidad de la cláusula IPRH-Entidades así como la atribución unilateral de las consecuencias de tal nulidad a la demandante. Afirma la recurrente que la cláusula controvertida es completamente válida porque se trata de uno de los siete índices oficiales legalmente reconocidos y a los que cabe vincular contractualmente un préstamo hipotecario. Destaca el recurso, además, que tanto el TJUE como el TS han descartado que pueda sustentar la nulidad de este tipo de cláusulas el sólo hecho de que el consumidor no hubiese dispuesto de una comparativa de la evolución previa de los distintos índices posibles, resultando dicho cotejo innecesario para evaluar la transparencia de la cláusula contractual. La recurrente defiende, en todo caso, que la cláusula aquí controvertida supera los requisitos de transparencia y no adolece de abusividad. Además el recurso de apelación plantea la improcedencia de que la consumidora demandante pueda optar por elegir la continuación del préstamo con un interés de Mibor +0 puntos, pues ello convertiría al préstamo en gratuito. Finalmente, el recurso de apelación discute la estimación de la acción de reembolso dinerario por la nulidad de la cláusula de gastos, defendiendo que esa acción está prescrita porque se ha superado el plazo legal de quince años que, a su juicio, se debe computar desde la fecha de cada respectivo pago.

La demandante se opuso al recurso defendiendo que la cláusula litigiosa IRPH-Entidades no es transparente y es abusiva, por razón de que no recibió información suficiente sobre la evolución histórica anterior del índice IRPH-Entidades y en consecuencia no pudo compararla con otros índices. Por otro lado, la demandante niega la prescripción de la acción de reclamación de reembolso de los gastos considerando que el plazo no puede iniciar su cómputo hasta que no es declarada la propia nulidad de la cláusula.

TERCERO.- El primer motivo del recurso de apelación debe resultar estimado porque, como viene sosteniendo esta Sala y ha ratificado también el Tribunal Supremo, la cláusula que referencia a un determinado índice oficial el tipo de interés variable de un préstamo hipotecario no adolece de los vicios de abusividad que, en su caso, podrían determinar su nulidad.

En lo que a la controversia suscitada en esta alzada interesa, queda documentado que en escritura pública de 21 de enero de 1999 se firmó contrato de préstamo hipotecario entre las partes en el que la cláusula financiera tercera regula los intereses del préstamo, diferenciando una primera fase a un tipo fijo del 3% (durante el primer año de vigencia) y una segunda fase a tipo de interés variable. Este último interés variable se acuerda en el índice de referencia IRPH-Entidades, sin la adición de ningún tipo de diferencial.

Cabe destacar por otro lado que el presente litigio se ha resuelto a la luz de la prueba documental aportada por las partes, de modo que no existe ninguna prueba testifical de contraste de la dinámica de negociación y contratación de este préstamo hipotecario. En consecuencia, no consta probado, como bien concluye la sentencia apelada, que la parte prestataria hubiese sido informada con antelación de la evolución anterior que había tenido el índice IRPH-Entidades al que, como ha quedado expuesto, se acordó sujetar el devengo de intereses del préstamo. Ahora bien, lo que no comparte la Sala es el razonamiento de que esa falta de información de la evolución previa pueda motivar la anulación de la cláusula por la sola razón de que ello impidió a la prestataria cotejar la oferta con otros posibles índices, pues dicho factor no determina en absoluto abusividad ni nulidad de la cláusula.

CUARTO.- La cuestión relativa a la validez de este tipo de cláusulas que vinculan el devengo de la deuda del prestatario al índice IRPH ha sido ya tratada y resuelta por esta Sala (entre otras, SSAP Navarra -Pleno- 590/2020, de 24 de julio; 615/20, de 9 de septiembre; 647/21, de 28 de mayo; 1071/21, de 1 de septiembre; ó 1428/21, de 8 de noviembre) en atención a la más reciente jurisprudencia del TJUE que ha tratado la cuestión ( STJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C- 125/18), conforme a la cual la cláusula que incorpora a un contrato de préstamo un índice oficial para calcular el tipo de interés es una cláusula susceptible de control de validez desde la perspectiva de la normativa de protección al consumidor y usuario, siendo sometida a evaluación de transparencia no sólo formal sino también material en cuanto al efectivo conocimiento por parte del consumidor del funcionamiento del índice y de sus consecuencias económicas en el contrato.

La cláusula que referencia el interés variable de un préstamo, como aquí nos ocupa, a un determinado índice es una cláusula esencial del referido contrato, en tanto en cuanto regula y define el objeto principal del mismo por cuanto determina y configura la obligación de pago de la parte prestataria. En tal consideración de cláusula esencial del contrato, se trata de una cláusula que, para ser reputada como válidamente incorporada al contrato, queda sujeta a un doble control de transparencia tanto en la incorporación como en el contenido.

Como viene reiterando esta Sala en las sentencias antes referidas, "la citada STJUE de 3 de marzo de 2020 permite identificar los mecanismos a través de los cuales evaluar el cumplimiento de esos parámetros de válida transparencia en relación con una cláusula litigiosa como la que aquí nos ocupa, que referencia el tipo de interés ordinario del préstamo a un determinado índice oficial (en este caso, el IRPH-Bancos).

Por un lado el cumplimiento de la transparencia formal se valida por el TJUE desde el momento en que se trata de una cláusula que remite a un índice oficial publicado en el BOE: no es necesario que el método de cálculo del IRPH, o de cualquier índice oficial que sirva como referencia para el cálculo del interés variable, conste en el contrato. Es suficiente, a los efectos de la transparencia formal, que el contrato incluya la disposición legal en la que se recoge ese índice y su fórmula de cálculo. En concreto afirma el TJUE (apartado 53 de la Sentencia) que "Por lo que respecta a una cláusula como la mencionada en el apartado 51 de la presente sentencia, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato, procede hacer constar, como observó el Abogado General en los puntos 122 y 123 de sus conclusiones, que es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades".

Además a este respecto la STS 699/2017, de 14 de diciembre, ya razonó al analizar una cláusula similar a la que nos ocupa que "Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esa perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión".

Por otro lado, en cuanto a la transparencia material o de contenido la STJUE de 3 de marzo de 2020 relaciona la satisfacción de este requisito con el suministro de información al consumidor sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo de interés. El apartado 54 de la sentencia explica que "También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés". No obstante la parte dispositiva de la sentencia del TJUE no vincula el cumplimiento de este requisito de modo taxativo a la prestación de información de la evolución del índice en los dos últimos años (fijado en su momento por la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, para préstamos de importe igual o inferior a 25 millones de pesetas -ó 150.253 euros-, extendido en 2007 ya a todos los préstamos mediante Ley 41/2007), sino a la prestación de una información equivalente que resulte suficiente para que el consumidor alcance conocimiento sobre la naturaleza y evolución del índice en cuestión".

Pues bien, en el caso que nos ocupa no cabe concluir, en contra de lo defendido por la parte apelante, que la incorporación de la cláusula cumpla con ambos patrones de transparencia, singularmente porque no consta acreditada una información completa y suficiente del índice contratado y de su evolución precedente.

El índice IRPH-Entidades es uno de los diversos índices oficiales publicado en BOE a los que puede quedar vinculada la deuda de un préstamo hipotecario. En tal sentido, como ha quedado expuesto, el TJUE valida la transparencia formal de la cláusula en tanto que incorpora al contrato un índice oficial. El tenor literal de la cláusula que vincula en el caso que nos ocupa el préstamo al índice IRPH-Entidades es claro y suficiente, porque menciona con sencillez dicho concreto índice.

Pero por el contrario no consta prueba alguna acreditativa de la superación por la cláusula del requisito de la transparencia material o de contenido. No ha resultado acreditada ninguna negociación con la parte prestataria para la fijación de dicho índice como índice de referencia del préstamo. No consta practicada prueba alguna acreditativa de que la entidad hubiese suministrado a la prestataria una información clara y completa de dicho índice, singularmente en relación con su evolución en la época anterior a la celebración del contrato, en modo suficiente como para que la consumidora alcance conocimiento sobre la naturaleza y evolución del índice.

En este punto es necesario aclarar que la STJUE de 3 de marzo de 2020 concluye que no conforma el deber de transparencia el suministro de información sobre el funcionamiento comparativo en relación a la fluctuación o previsible comportamiento de un determinado índice respecto a otros índices referenciales, como pudiera ser el Euribor, dado que la obligación de trasparencia que se impone a la entidad predisponente no incluye la de asesoramiento. El IRPH fijado en el caso que nos ocupa no era el único índice existente ni la entidad tenía la obligación de ofrecerlo en exclusiva. Pero esto no determina que para validar la transparencia material de la cláusula que incorpora dicho índice al contrato debiera haberse informado a la parte prestataria de la evolución reciente de otros índices oficiales, a efectos de conocer una comparativa entre los mismos, porque de la misma manera tampoco ninguno de esos otros índices resultaba obligatorio ni preferente. La información que el profesional debe prestar al consumidor a estos efectos no conlleva un suministro de información de todas cualesquiera múltiples fórmulas de crédito y financiación posibles, sino por el contrario una información referida a la concreta cláusula incorporada a su contrato, a fin de conocer y comprender el alcance de la misma. Es decir, la nulidad de la cláusula debe radicar en su propio contenido, no en su carácter comparado o cotejado con otros elementos ajenos a la misma.

Por lo tanto, no puede considerarse que el deber de informar al interesado de distintas fórmulas de crédito sea exigible para considerar correctamente informado al consumidor, a efectos de ponderar la transparencia material como tampoco a efectos de evaluar en su caso la abusividad de la cláusula. Por el contrario es necesario que la información se haya prestado, de modo suficiente, con respecto del concreto índice contratado, a fin de cotejar si el consumidor comprendió o pudo razonablemente comprender el alcance y efectos jurídicos y económicos de dicho índice en el contrato (al margen de los efectos jurídicos y económicos de otros índices ajenos), lo que no consta probado en el caso que nos ocupa. En otras palabras, el desconocimiento por el consumidor de la evolución previa del índice no es relevante porque, como considera la sentencia apelada, le haya impedido cotejarlo con la evolución previa de otros índices, sino que por el contrario es relevante (y ello además exclusivamente a efectos de transparencia, no de abusividad) por cuanto impide al prestatario conocer y comprender la naturaleza, evolución y efectos del concreto índice que está contratando.

Tampoco es la falta de información de la evolución del índice en los dos años anteriores la firma del contrato, en concreto, el elemento determinante de la falta de transparencia material, pues como hemos indicado aunque la STJUE de 3 de marzo de 2020 contiene ese argumento, en cualquier caso su parte dispositiva no vincula el cumplimiento de este requisito de modo taxativo a la prestación de información de la evolución del índice en los dos últimos años (fijado en su momento por la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, para préstamos de importe igual o inferior a 25 millones de pesetas -ó 150.253 euros-, extendido en 2007 ya a todos los préstamos mediante Ley 41/2007), sino a la prestación de una información equivalente que resulte suficiente para que el consumidor alcance conocimiento sobre la naturaleza y evolución del índice en cuestión, lo que no consta como decimos probado en modo alguno en el presente procedimiento.

QUINTO.- Una vez razonada la falta de transparencia de la cláusula litigiosa, en lo demás el recurso de apelación sí debe resultar estimado, pues no cabe concluir automáticamente la abusividad de la misma para derivar de ello la consecuencia anulatoria declarada en la sentencia de primer grado.

Esta Sala ha determinado y viene reiterando (desde la indicada sentencia de Pleno nº 590/2020, de 24 de julio) que no cabe identificar automáticamente una nulidad de la cláusula esencial no transparente como la que nos ocupa (que referencia la deuda de un préstamo hipotecario a un índice IRPH), sino que por el contrario tal falta de transparencia conduce a analizar si la cláusula es o no abusiva (cuando menos respecto de contratos, como el que nos ocupa, temporalmente anteriores a la reforma operada en el año 2019 en el art. 83 LGDCU, que ahora afirma de modo expreso que las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho). De hecho, el propio TJUE ha determinado actualmente, mediante Auto de 17 de noviembre de 2021 recaído nuevamente en materia de índice del interés de un préstamo hipotecario, que una vez considerado que la cláusula contractual que fija el modo de cálculo del tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, en términos del art. 4.2 ó del art. 5 de la Directiva, entonces procede examinar si dicha cláusula es abusiva en términos del art. 3 de la misma Directiva.

Es procedente, por tanto, analizar si la cláusula que incorpora el índice IRPH al contrato que nos ocupa, no considerada transparente, es o no abusiva conforme a los parámetros normativos de tal abusividad ( art. 3 de la Directiva 93/13/CE y art. 82 del TRLGDCU), que son parámetros diferentes de los que evalúan la transparencia de la cláusula.

La sentencia apelada razona la concurrencia de abusividad no en el uso en sí del índice IRPH-Entidades, sino en el perjuicio derivado de la ya indicada falta de prestación de información para que la cliente pudiera comparar y elegir el mejor índice de referencia para su situación y necesidades (parámetro que sin embargo, como ya se ha analizado antes, sirve para evaluar la transparencia de contenido, pero no el desequilibrio en perjuicio del consumidor propio de la abusividad; y ello no por la pérdida de oportunidad de comparar, sino por la pérdida de oportunidad de comprender la naturaleza y funcionamiento del interés contratado).

Por el contrario, esta Sala ya ha reiterado en estos supuestos que la cláusula IRPH, aun pese a su eventual falta de transparencia, no genera un desequilibrio en la posición contractual de las partes. Según el art. 3.1 Directiva 93/13/CEE "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". La abusividad implica, por tanto, que la cláusula determine la imposición (por falta de negociación) al consumidor de una prestación desproporcionada (desequilibrante en el juego de derechos y obligaciones de las partes en el contrato). Es decir, que la cláusula implique unas prestaciones obligacionales contractuales para el consumidor excesivas y alejadas de unos parámetros de normalidad y justo equilibrio entre las obligaciones de las dos partes en el conjunto del contrato. Por tanto, la mayor o menor información al tiempo de contratar es un factor que incidirá en la transparencia de la incorporación de la cláusula, pero no en el desarrollo de las respetivas prestaciones obligacionales que derivan del contrato para las partes, que es el prisma desde el que se debe evaluar la abusividad.

Como establecen el art. 4.1 Directiva y el art. 82.3 RDL 1/2007 "el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".

Por tanto ha de evaluarse la posible abusividad según las circunstancias concurrentes al tiempo de firma del contrato. En este sentido, la sola comparación de la evolución de la cotización del IRPH-Entidades respecto de la evolución de la cotización de otros índices (sustancialmente el Euríbor) no resulta representativa de una abusividad, esto es, de un desequilibrio en las obligaciones contractuales, o de una desproporción injustificada para el consumidor. El IRPH es un índice variable y efectivamente así se ha comportado, ha sufrido variabilidad con posterioridad a la contratación del préstamo con independencia de cómo se hayan comportado otros índices, por lo que no ha frustrado las expectativas contractuales de la prestataria.

El solo hecho de que otro de los varios índices oficiales posibles (el Euribor), el cual es ajeno al contrato que nos ocupa, haya experimentado con el tiempo una variabilidad diferente -y más beneficiosa para el deudor hipotecario en los últimos años- no puede constituir el elemento de abusividad contractual de la cláusula IRPH en el préstamo hipotecario que nos ocupa porque no es un elemento que haya determinado la evolución de dicho índice IRPH aquí contratado, además de resultar un factor ajeno al tiempo de contratación (pues se está considerando la evolución posterior de aquel índice). Dice la sentencia apelada que no efectúa tal valoración a futuro para concluir la abusividad, sino que lo hace ponderando que al tiempo de contratación no se informó suficientemente a la prestataria de que el IRPH siempre cotiza por encima del Euríbor. Pero tal razonamiento supone seguir aplicando parámetros de transparencia para evaluar la abusividad: desconocer tal factor hace que la cláusula no sea transparente, pero la abusividad no deriva de que el IRPH cotice por encima del Euríbor (ni al tiempo de contratar ni a futuro), dado que el Euríbor no es ni era un índice preferente, sino que la eventual abusividad existiría si las prestaciones contractuales de las partes están desequilibradas con la aplicación como índice de referencia del IRPH (y no si la obligación de la parte prestataria es diferente a la de otros prestatarios en otros contratos referenciados a otro índice distinto).

La expectativa del prestatario sujeto a IRPH con respecto del comportamiento futuro del índice pactado, aun incluso deficientemente elaborada a causa de la falta de información, no se aprecia frustrada en el caso que nos ocupa por razón de que se haya producido un incremento o comportamiento inusual del mismo. Por el contrario sólo aparece si se traza una correlación comparativa entre su comportamiento y el comportamiento de otro índice (el Euribor), que constituye una variable completamente ajena al contrato y sobre la que no pesaba obligación de información alguna para la entidad, como ya ha quedado razonado. Y ello además, insistimos, tanto si se traza tal comparativa al tiempo de celebración del contrato como si se lleva a cabo mediante una amplia proyección temporal a futuro de la evolución comparada de ambos índices en el tiempo.

Pero es que además tal planteamiento omite que la obligación de pago del prestatario no se limita a pagar el Euribor, en los contratos sujetos a dicho índice. La liquidación de las cuotas mensuales se corresponde a un cálculo equivalente a la suma del Euribor más un determinado diferencial, realidad notoria no desconocida por los tribunales de justicia; mientras que en el contrato que nos ocupa la liquidación se calcula liquidando el IRPH sin la adición de ningún diferencial. Y en este punto no se puede soslayar la realidad notoria: el diferencial adicionado a los préstamos referenciados al Euribor ha sido siempre superior que el diferencial adicionado a los préstamos referenciados al IRPH, siendo frecuente en el caso del IRPH que el diferencial sea cero o de muy pocas décimas, lo que no sucede en el caso de un contrato referenciado a Euribor.

De esta forma, para poder apreciar abusividad y desequilibrio en perjuicio del consumidor en el sentido concluido por la sentencia apelada, resultaría necesario que en el caso que nos ocupa la parte prestataria demandante hubiese demostrado que al tiempo de celebración del contrato de préstamo ( art. 4.1 Directiva y 82.3 RDL 1/2007) existía la posibilidad de contratar la financiación a un tipo de interés equivalente a Euribor más un diferencial de 0 puntos.

Por el contrario el mero reflejo comparativo revelador de que, al momento de celebración del contrato, el IRPH cotizaba en torno a dos puntos más que el Euribor no es un dato que evidencie abusividad, porque la posición contractual del prestatario no se configura únicamente con respecto de uno u otro índice, sino también con la adición de un determinado diferencial, y porque la abusividad resulta de un desequilibrio en las prestaciones de las partes del contrato (y no respecto de prestaciones ajenas derivadas de índices extraños al contrato).

Por tanto, no se puede observar desequilibrio relevante, eventualmente generador de abusividad, por una comparación de la evolución posterior del índice pactado con otro índice (como el Euribor) por cuanto ello se centra en circunstancias posteriores al momento de celebración del contrato (en contra de la legislación de protección del consumidor, que como ha quedado indicado obliga a atender a las circunstancias concurrentes al tiempo de la contratación, no a las futuras), además de ajenas a las cláusulas del mismo (en lo relativo a la evolución del Euribor, que no forma parte del contrato ni es tampoco un índice preferente frente a otros).

Lo que no puede razonarse es que el consumidor medio que sabe que ha contratado a IRPH, y por tanto que no ha contratado a Euribor, espere razonablemente que la evolución al alza y a la baja de uno y otro índice haya de ser equivalente o idéntica en su proporción, puesto que se trata de índices distintos. Más todavía cuando su obligación de pago no se sujeta en exclusiva a dichos índices, sino como decimos tiene adicionado un porcentaje distinto como "diferencial". Lo que conoce y acepta el prestatario es que su obligación de pago fluctúa porque no ha contratado un tipo fijo, sino un interés variable. Y efectivamente así ha sucedido en la práctica. El hecho de que otros préstamos asociados a otro índice distinto del suyo (al Euribor en lugar de al IRPH) hayan fluctuado (en el tiempo posterior a la contratación) de otro modo no es generador de abusividad en la posición obligacional de su contrato dado que la misma se ajusta a un interés variable que fluctúa conforme a un determinado índice igualmente variable.

Es de subrayar que el Tribunal Supremo ha alcanzado similares conclusiones a la luz de la STJUE de 3 de marzo de 2020, y en la Sentencia del Pleno del TS nº 585/20, de 6 de noviembre ha explicado que la falta de transparencia de este tipo de cláusulas no determina automáticamente su abusividad, concluyendo que no existe tal abusividad ni desequilibrio por razón de que otro índice ajeno al contrato (el Euríbor) haya evolucionado de modo diverso. Afirma la referida STS en concreto lo siguiente: "6.- Es doctrina de este tribunal y del TJUE que la transparencia que impide la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no negociadas que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, está vinculada con la información que permite al consumidor prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. Pero esto no supone que el predisponente tenga una obligación de asesoramiento sobre las distintas posibilidades de financiación por parte de esa entidad o de otras de la competencia. 7.- Alega también el recurrente, como ha venido haciendo a lo largo de todo el litigio, que Liberbank no ofreció otros índices de referencia "menos perjudiciales" que el IRPH-Entidades, que es perjudicial para el prestatario porque siempre ha estado por encima del Euribor y porque es un índice manipulable. 8.- El Abogado General, en el apartado 123 de las conclusiones emitidas en el asunto C-125/18, al que se remite el apartado 53 de la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 dictada en dicho asunto, afirma que "la obligación de información a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no es una obligación de asesoramiento y, por lo tanto, no implica en absoluto que la entidad bancaria deba emplear u ofrecer al consumidor diferentes índices oficiales"".

[...]

"18.- Ahora bien, si la falta de información directa por parte de la entidad crediticia sobre la evolución del índice de referencia en los dos años anteriores, a que hace referencia el apartado 54 de la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18 , pudiera considerarse como determinante de la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, porque se entendiera insuficiente la publicidad del régimen de financiación de las viviendas de protección oficial, tal falta de transparencia no determinaría necesariamente la nulidad de la cláusula, sino que permitiría controlar si la misma era abusiva, esto es, si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". [...] "25.- Por tanto, no es relevante por sí solo, a efectos de valorar el carácter "más favorable" para el consumidor, desde el punto de vista económico, de la cláusula que establece el interés variable con referencia a uno u otro índice oficial, afirmar que el IRPH-Entidades ha sido siempre más elevado que el Euribor, como hace el recurrente, puesto que el coste del préstamo viene determinado no solo por el valor porcentual que en cada momento tenga el índice de referencia, sino también por el diferencial, negativo o positivo o de valor cero, que se aplique a tal índice de referencia, y por las comisiones. Asimismo, en el cálculo del IRPH se incluyen los préstamos a interés fijo, por lo que en un escenario de subida del Euribor (que en un periodo de 20, 30 y hasta 40 años, que suele ser la duración de los préstamos hipotecarios, no puede descartarse), el peso de los préstamos a interés fijo en el cálculo del IRPH podría determinar una evolución más favorable de este índice en el futuro, respecto de otros índices oficiales". [...] "30.- El art. 82.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de su carácter abusivo. Sin embargo, lo que el recurrente considera que ha provocado que, en contra de las exigencias de la buena fe, se haya causado, en su perjuicio, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato, ha sido la evolución divergente del Euribor y del IRPH-Entidades en los años posteriores a la contratación del préstamo, puesto que, aunque ambos índices oficiales han bajado, el Euribor lo ha hecho más que el IRPH-Entidades". [...] "32.- Tampoco puede determinar el carácter abusivo de la cláusula cuestionada en el recurso la falta de información al consumidor sobre la evolución futura del índice IRPH-Entidades. Así lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 ". [...] "Tampoco puede aceptarse que la dispar evolución en los años posteriores del índice de referencia de este sistema respecto de otros índices, por causas no atribuibles al predisponente, o la falta de información sobre la evolución futura de tal índice, causara, en el momento de la contratación, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, contrario a las exigencias de la buena fe".

Todo lo expuesto conduce en definitiva a la estimación del recurso de apelación, al no apreciarse abusividad anulatoria en la cláusula que vinculó la deuda hipotecaria de la parte demandante al índice IRPH-Entidades.

SEXTO.- En segundo lugar, el recurso de apelación rebate la estimación de la acción de reclamación de cantidad por nulidad de la cláusula de gastos del contrato.

La sentencia apelada otorga a la demandante el resarcimiento del 50% de los gastos de Notaría y el 100% de los gastos de Registro de la Propiedad y de gestoría.

Opone Caja Rural que esa acción está prescrita, porque se ha ejercitado una vez superado el plazo legal de quince años del art. 1964 del Cc, computado desde la fecha de materialización de cada respectivo pago.

El motivo se desestima, siendo esta una cuestión ya reiteradamente resuelta por esta Sala en el sentido de aclarar que el plazo aplicable (siendo un préstamo hipotecario suscrito en Navarra, por consumidor navarro y sobre inmueble sito en esta Comunidad foral) no es el de quince años del art. 1964 Cc, sino el de treinta años de la ley 39 del Fuero (en el tenor anterior a la reforma operada por la LF 21/2019), el cual no se encuentra superado en el caso que nos ocupa ni siquiera desde el término más remoto en el tiempo, cual sería la fecha de pago.

Como hemos repetido, entre otras, en SSAP Navarra nº 47/21, de 28 de enero; nº 617/20, de 9 de septiembre; nº 621/20, de 9 de septiembre; 162/21, de 8 de marzo; 189/22, de 25 de marzo; ó 525/22, de 11 de julio) "en casos como el que nos ocupa se debe de diferenciar la acción declarativa de nulidad de la cláusula, por un lado, y la acción de reembolso de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor, por otro, siendo que esta última acción es asimilable a la acción de enriquecimiento injusto o cobro de lo indebido (en atención a lo considerado por el Tribunal Supremo en STS de 19 de diciembre de 2018 , al establecer que "Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el Art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía"), por lo que consecuentemente esta acción debe entenderse susceptible de prescripción conforme al plazo general.

Ahora bien, dicho plazo general no es, en el caso que nos ocupa, el de quince años del art. 1964 del Cc al que alude la parte recurrente. Por el contrario en Navarra, y para el caso que nos ocupa, el plazo general de prescripción es el de 30 años (conforme a la ley 39 del FN en el tenor vigente a los hechos que nos ocupan). Igualmente es criterio de esta Sala que el referido plazo de 30 años comienza a contar desde la fecha en que se materializó cada pago (pues la acción de nulidad, imprescriptible, se puede ejercitar desde el día siguiente a la celebración del contrato, de modo que la acción de restitución ha de poder ejercitarse, igualmente, desde que el consumidor efectuó las prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos)".

La reforma operada en el Fuero Nuevo por la ley foral 21/2019 ha reducido ese plazo general a cinco años, si bien la disposición transitoria primera indica que "En todos aquellos supuestos en que el hecho que suponga su nacimiento sea anterior a la entrada en vigor de la presente ley foral, el cómputo de los plazos de las acciones objeto de regulación y modificación por la misma, se iniciará, en caso de ser nuevos o más cortos que los que los anteriores, o continuará, si son más largos, desde el día siguiente al de su entrada en vigor, sin que, en ningún caso, el plazo total pueda ser superior al previsto conforme a la legislación anterior".

Por tanto, no hay prescripción en el caso que nos ocupa, ya que no consta superado el plazo aplicable, de treinta años, desde los pagos hasta la interposición de la demanda (que sería el término más alejado en el tiempo), como tampoco se han completado los cinco años de nuevo establecimiento legal desde la entrada en vigor de la reforma.

SÉPTIMO.- En cuanto al pago de las costas de la apelación, el art. 398 LEC dispone que en caso de estimación de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar en el caso que nos ocupa al quedar estimado en parte el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.