Sentencia Civil 156/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 632/2023 de 08 de abril del 2024

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia por la que se desestima la demanda interpuesta de nulidad de obligaciones subordinadas, con expresa imposición de costas.

2.- Por la parte recurrente se articula su recurso alegando, como motivo principal, la errónea valoración de la prueba, basada en una testifical de un empleado de la demanda y sobrino de los actores que no fue contrastada por el interrogatorio de la parte actora ni valorada conforme a las reglas de la sana crítica, siendo a su vez contradictoria con los documentos acompañados a la demanda, no pudiendo considerarse como una prueba válida para justificar la efectiva información sobre el producto y sus riesgos, por lo que debe de entenderse probado que existe un incumplimiento grave de la obligación de información exigible a la entidad de crédito, que viene constituida por una obligación activa y no de mera disponibilidad. De forma subsidiaria plantea su discrepancia con el pronunciamiento sobre las costas por existir serias dudas de hecho y de derecho.

3.- Por la parte apelada se opone al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. En primer lugar, se alega la falta de legitimación activa y pasiva tras la STJUE de 5 de mayo de 2022. Ad cautelam, sobre el fondo, opone la improcedencia de la nulidad radical y la inexistencia de error alguno en la valoración de la prueba, sobre la base de la vigencia del principio de inmediación, el cumplimiento de los deberes de información, la correcta valoración de la prueba testifical practicada y la ausencia de indefensión por no practicarse el interrogatorio de la parte actora. Considera correcta la condena en costas.

Segundo: Apreciación de oficio de falta de legitimación activa y pasiva tras la STJUE de 5 de mayo de 2022 (C-410/20 ).

4.- La primera cuestión que debe de ser planteada, de oficio, aunque ya apuntada por la entidad de crédito demandada en el escrito de oposición al recurso de apelación y sobre la que ha alegado la parte actora en el traslado de la documental presentada por la apelada, es la correspondiente a la falta de legitimación activa y pasiva de las partes de este proceso. Hay que partir del hecho de que dicha legitimación inicialmente no fue discutida por la parte demandada en su contestación. No obstante, según ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo ( STS nº 535/2002 de 30 de mayo , con cita de las STS de 17 de julio y 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995 y STS de 14 de septiembre de 2021), la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional, en cualquier momento del procedimiento, por constituir una condición jurídica de orden público procesal.

5.- En este caso, durante la tramitación del procedimiento, se ha dictado la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, en el asunto C-410/20, sobre la cuestión prejudicial planteada mediante auto de 28 de julio de 2020 de la Audiencia Provincial de A Coruña. De la doctrina de dicha resolución se desprende que la demandada carece de legitimación para soportar las acciones de nulidad e indemnizatoria deducidas por la actora, sobre la base de que son los accionistas de una entidad de crédito objeto de resolución, seguidos por los acreedores y los titulares de bonos convertidos en acciones, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la resolución para evitar que la liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

6.- Para justificar la conclusión alcanzada y siguiendo lo ya señalado por la SAP Murcia (1ª) 289/23, de 15 de mayo, no está de más recordar la aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión, como declara, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio, que refiere:

"[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)".

"[C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C- 189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09 , apartado 31).

Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki ( C-213/07 , Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)]."

7.- Señalado lo anterior, y entrando al análisis de la STJUE de 5 de mayo de 2022, es indudable que la misma establece unas claras y contundentes conclusiones en interpretación del contenido de la Directiva 2014/59/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, fijadas en su fallo, en virtud del cual: " Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3 , y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.".

8.- Para llegar a dichas conclusiones, sin necesidad de copiar el texto íntegro de dicha resolución, la sentencia del tribunal comunitario se basa en los siguientes argumentos:

a.- La Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores y los titulares de bonos equivalentes a instrumentos de capital nivel 2, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento (#32).

b.- Cuando en virtud del procedimiento de resolución se proceda a una recapitalización interna que implique la reducción de capital o la cancelación autorizada por la Directiva, tal decisión es vinculante para los accionistas, acreedores y titulares de bonos de la entidad resuelta de manera que cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior (#33), sin que proceda el pago de indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital (#34).

c.- Los afectados que han visto amortizados sus títulos sólo tiene, frente a la entidad sucesora de la entidad bancaria resuelta por aplicación de dicha Directiva, la posibilidad de plantear demanda en dos supuestos: a) en el caso de pasivos ya devengados; y b) por los daños y perjuicios derivados del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización (#34), sin que las acciones que se ejercitan en esta demanda, de nulidad/anulabilidad de los suscripción de los bonos subordinados 2011-2 o subsidiarias de responsabilidad contractual y de indemnización de daños y perjuicios, puedan ser encuadradas en ninguna de estas dos excepciones a la limitación del ejercicio de acciones tras la resolución de una entidad de crédito

d.- El interés de los inversores no puede prevalecer sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (# 36).

e.- Las acciones para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores (#41) y la de nulidad del contrato de suscripción de acciones (#42) están comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido.

f.- Tales acciones, en cuanto implican la reclamación del reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución, cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración, lo que frustraría el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 (#43).

9.- La consecuencia de esta doctrina es clara y pone fin a la discusión doctrinal y jurisprudencial planteada, de tal manera que los accionistas y resto de afectados por las medidas derivadas del proceso de reestructuración no tienen acción frente a Banco de Santander en cuanto adquirente de Banco Popular Español a resultas de la resolución por la JUR de esta última entidad de crédito ni el Banco de Santander tiene legitimación pasiva para soportar las acciones ni de indemnización de daños y perjuicios con amparo en la Ley de Mercado de Valores ni de nulidad de los contratos de adquisición de acciones o bonos por cualquier causa al ser acciones que se ejercitan con posterioridad a la resolución del Banco Popular por la JUR.

10.- Debe añadirse que, en contra de lo señalado, por la parte apelante en el escrito de traslado de los documentos aportados con la oposición a la apelación, el presente supuesto está dentro del ámbito de la STJUE de 5 de mayo de 2022. Los actores adquirieron un producto denominado "Obligaciones subordinadas 2011-2" con vencimiento el 14 de octubre de 2021, y por el que percibían unos intereses de un 8,25 % anual desde su suscripción hasta el 9 de junio de 2017 en el que se canjearon por acciones de Banco Popular que fueron inmediatamente amortizadas el mismo día, por lo que han perdido todo el valor del producto contratado. Los valores subordinados están calificados expresamente como instrumentos de capital de nivel 2 en aquellos casos en los que existe una fecha de vencimiento y el emisor está obligado a pagar la remuneración establecida. Y la pérdida de su valor deriva directamente, al igual que las acciones y los instrumentos de capital de nivel 1, de la Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se adoptan las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución de 7 de junio de 2017 sobre la entidad Banco Popular Español.

11.- En efecto, tal como deriva de la parte dispositiva de dicha Resolución, se redujo el capital social de Banco Popular a cero euros (apartado 1º) , con aumento simultáneo de capital y reducción del mismo a cero euros para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 (apartados 2º y 3º) e igualmente "Con carácter simultáneo acordar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular, por importe de seiscientos ochenta y cuatro millones veinticuatro mil euros (684.024.000 €), de un euro (1 €) de valor nominal y modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e ) y 64.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión" (apartado 4º) y " Transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión" (apartado 6º). En consecuencia, la conversión impuesta de las obligaciones subordinadas titularidad de la parte actora y apelante en acciones y la pérdida de su valor en modo alguno se puede considerar como ajena a la resolución del FROB, sino que trae su causa de ella, por lo que es igualmente aplicable a la misma la doctrina de la STJUE de 5 de mayo de 2022 en relación a la compraventa de acciones como consecuencia de la ampliación de capital de 2016 del Banco Popular.

12.- Como consecuencia de lo razonado, al apreciar la falta de legitimación como base inicial de cualquier acción, ya no es preciso entrar al examen de los motivos principales planteados en el recurso de apelación sobre la nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas, pues los mismos carecen actualmente de objeto pues, las cuestiones planteadas sobre dichos aspectos sólo tienen razón de ser en el caso de que exista la legitimación para el ejercicio de tales acciones. Es cierto que tal legitimación estaba siendo reconocida de forma mayoritaria por la jurisprudencia menor, pero tal apreciación debe de ser modificada como consecuencia de la citada STJUE de 5 de mayo de 2022, lo que impide entrar a valorar los concretos motivos de apelación planteados y determina la confirmación de la sentencia, si bien por otros razonamientos jurídicos.

Tercero: Costas de la primera instancia .

13.- Lo que sí puede ser objeto de examen es el motivo subsidiario planteado en el que se discute la improcedente condena en costas de la sentencia de primera instancia en atención a la existencia de dudas de hecho y de derecho. Es cierto que dicho motivo está articulado en relación a las acciones ejercitadas en la demanda y que todas ellas fueron desestimadas en la primera instancia por la sentencia apelada que, por tanto, aplicó correctamente el criterio de vencimiento objetivo del artículo 394.1 LEC. Y debemos anticipar que este motivo sí será estimado en atención a los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho anterior para justificar la desestimación de la demanda, desconocidos por la juzgadora a quo al ser su sentencia anterior al dictado de la STJUE de 5 de mayo de 2022.

14.- Lo primero que es preciso señalar es que el Tribunal Supremo anticipó su posición e interpretación de la STJUE citada en el ATS Pleno 2324/22, de 20 de julio, por el que no admitió el recurso de casación interpuesto, sin imposición de costas al entender que la situación creada tras la STJUE era equivalente a la pérdida de interés casacional.

15.- Realmente estamos ante un supuesto que puede considerarse como paradigmático a los efectos de la valoración de las serias dudas de derecho a los efectos de aplicar la excepción al principio de vencimiento objetivo prevista en el artículo 394.1 LEC. Entre los supuestos que la jurisprudencia ha considerado como ejemplos clásicos de dudas de derecho es la existencia de cambios jurisprudenciales. Debemos de partir de que, cuando se presentó la demanda, la estimación de la pretensión, no tanto de nulidad absoluta, como en relación a las alegaciones sobre nulidad relativa o anulabilidad por vicio en el consentimiento por defectuosa información por parte de la entidad de crédito con respecto a estos productos bancarios de riesgo, dependía de la prueba que se practicase en las actuaciones, siendo común la estimación de este tipo de acciones. Ello implica que, cuando se presentó la demanda, había una importante posibilidad de éxito de la acción, sin perjuicio de que, en este caso, como consecuencia de la prueba practicada y debidamente desglosadas por la juzgadora a quo en su sentencia, se entendiese que se había facilitado la información suficiente para conocer los riesgos del producto y, de hecho, todo el recurso de apelación discute dicha valoración de la prueba como base fundamental de su discrepancia con la sentencia apelada. Por ello, el cambio jurisprudencial derivado de la STJUE de 5 de mayo de 2022 ha sido de gran trascendencia sobre el resultado de la acción ejercitada, hasta el punto de excluir el examen de las acciones ejercitadas, lo que le permite incardinarse dentro de las dudas de derecho que excluyen la condena en costas.

16.- Por último, señalar que este criterio de no imposición de costas es el mismo que, de forma unánime se está siguiendo en las Audiencias Provinciales al resolver los recursos de apelación pendientes ante las mismas sobre el mismo objeto. Así se pueden citar, entre otros muchos, las SSAP Barcelona (4ª) 8/23, de 9 de enero; Lérida (2ª) 14/23, de 9 de enero; Madrid (8ª) 4/23, de 11 de enero; Madrid (14ª) 23/23, de 26 de enero. En definitiva, procede estimar el recurso y revocar el pronunciamiento sobre las costas de la sentencia apelada.

Cuarto : Costas de esta alzada.

17.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.