PRIMERO. Objeto del recurso de apelación.
1. La sentencia dictada en la instancia estima sustancialmente la demanda interpuesta por D. Hans contra CAIXABANK, SA, en la que se ejercita una acción de nulidad de las cláusulas denominadas "suelo, gastos, comisión de apertura y comisión de reclamación de posiciones deudoras" inserta en la escritura de 20 de noviembre de 2009 y como consecuencia de tal declaración que se condene a la demandada a restituirle las cantidades que se hubiesen abonado indebidamente por mor de su aplicación, y todo ello, con sus intereses legales, más las costas del procedimiento.
2. Tras el allanamiento de la demandada en relación con las pretensiones ejercitadas en su contra en relación a la cláusula sobre comisión de reclamación de posiciones deudoras y sobre gastos y al reintegro de la suma de 843,70 euros, la magistrada considera nula las cláusulas suelo y de apertura, condenando a la restitución de cantidades, no efectuando pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en la instancia.
3. Frente a esta sentencia se alzan ambas partes en el siguiente sentido:
a) La parte demandante alega la infracción de las normas sobre imposición de costas, tanto por la estimación de la demanda como por la aplicación de los criterios derivados de la STJUE de 16 de julio de 2020.
b) La parte demandada se opone al recurso e interpone apelación con base en los siguientes motivos: i) la nulidad de la cláusula suelo ya fue declarada por sentencia firme dictada por el juzgado de lo mercantil núm. 2 de Murcia, con el consiguiente efecto de cosa; ii) la validez del contrato de novación por el que se deja sin efecto la cláusula suelo; y iii) la validez de la comisión de apertura.
4. De estos recursos de apelación se deducen cuatro objetos de análisis en esta alzada: el pronunciamiento sobre las costas, la cosa juzgada, la incidencia de la novación y la validez de la comisión de apertura. Dada la posible incidencia de algunos motivos en el pronunciamiento sobre las costas dejamos este último motivo de apelación para examinar en último lugar.
SEGUN DO. Sobre la cosa juzgada de la nulidad de la cláusula suelo.
5. La parte demandada y ahora apelante alega que la sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula suelo, a pesar de que la indicada estipulación ya fue declarada nula por la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Murcia como consecuencia de la acción colectiva ejercitada por las asociaciones Ausbanc Consumo y la Organización Nacional de Consumidores de España Causa Común ( Sentencia número 104/2013, de 4 de abril, recaída en los autos de Juicio Ordinario número 176/2011). Alega, por tanto, que existe cosa juzgada material del artículo 222 LEC.
5. Debe apuntarse que esta cuestión fue alegada en la audiencia previa, pero la sentencia recurrida no hace referencia a ello. Por ello, para poder plantear la cuestión en la segunda instancia debería haber acreditado que "denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad procesal para ello"(inciso final del art. 459 LEC). El art. 215 LEC prevé la subsanación de las omisiones de las sentencias y autos, por lo que la parte ahora apelante, tras notificársele la sentencia, debió plantearlo ante el Juzgado, por ser es el momento procesal oportuno para hacerlo.
6. A pesar de esto, y por ofrecer una respuesta completa, compartimos lo resuelto sobre esta cuestión en la SAP Alicante 857/2022, de 20 de junio, que, repasando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, desestima el motivo de apelación en un caso idéntico. Los argumentos de esta resolución, que compartimos plenamente, son los siguientes:
"No existe el elemento de la identidad de objeto al perseguir la acción colectiva un fin distinto (cesación de la cláusula abusiva) y produce efectos distintos de los producidos con la acción individual objeto del presente procedimiento donde se solicita la nulidad de la cláusula suelo del 3% inserta en la escritura otorgada el día 20 de octubre de 2011, así como el acuerdo privado de eliminación de la cláusula suelo suscrito el día 13 de mayo de 2014 y, la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la referida cláusula.
Así, la STS Pleno Sala Primera de 24 de febrero de 2017 , resumiendo la doctrina jurisprudencial, rechaza la excepción de cosa juzgada:
"Inexistencia de cosa juzgada material.
1.- La sentencia de esta Sala 705/2015, de 23 de diciembre , al referirse al alcance de la cosa juzgada de la sentencia 241/2013 , reprodujo lo ya expresado en la sentencia 139/2015, de 25 de marzo , y declaró que:
"(l)os efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos".
En este caso, no concurren las identidades aludidas en dicha resolución. En primer lugar, porque la mencionada cláusula suelo tiene una redacción diferente de la que fue objeto de la sentencia 241/2013 . Frente a la redacción antes transcrita en el resumen de antecedentes, las cláusulas suelo del BBVA que fueron objeto de la mencionada sentencia 241/2013 fueron las siguientes:
a) "El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual".
b) "En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2'50 %, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el "tipo de interés vigente" en el "período de interés". Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual".
c) "En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25%, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el "tipo de interés vigente" en el "período de interés"".
En segundo término, porque, aunque BBVA haya sido parte en ambos procedimientos, en el que ahora nos ocupa lo ha sido por una doble sucesión procesal, al adquirir a la entidad (Unnim), en la que, a su vez, se había fusionado la acreedora inicial (Caixa dEstalvis Comarcal de Manlleu). Y no fue quien predispuso e impuso en el contrato de préstamo la cláusula litigiosa.
En principio, en caso de sucesión procesal podría darse la identidad subjetiva entre causahabientes a que se refiere el art. 222.3 LEC , pero en supuestos, como el presente, de condiciones generales de la contratación, no puede apreciarse tal identidad si el predisponente no es el mismo, ni fue quien utilizó la cláusula que se ha declarado nula en pronunciamiento firme no discutido ya en este recurso de casación.
Conforme al art. 17.1 LEC , la transmisión del objeto litigioso puede conllevar la sucesión procesal, que tiene como consecuencia, si se cumplen los requisitos legales para ello, que el adquirente (BBVA) ocupe la situación procesal que tenía el transmitente (Unnim de manera próxima y Caixa de Manlleu de manera remota). Lo que supone que BBVA se coloque en la posición procesal que ocupaba inicialmente la mencionada Caixa como predisponente de una determinada y concreta condición general de la contratación, no de otra diferente que utilizaba el adquirente en otros contratos y como entidad bancaria distinta.
2.- Además, la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 ), en relación con la litispendencia y la prejudicialidad civil (instituciones claramente relacionadas con la cosa juzgada, en cuanto que la primera es tutelar de la cosa juzgada - sentencia de esta Sala 150/2011, de 11 de marzo - y la segunda implica una litispendencia impropia - sentencia 628/10 de 13 de octubre -) entre acciones colectivas en defensa de los consumidores y acciones individuales, estableció en su parte dispositiva que:
"El artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (EDL 1993/15910 ), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva".
Y en su apartado 30, indicó:
"Por lo tanto, las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910 ), objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910)". De lo anterior cabe extraer que, para la apreciación de cosa juzgada, entre acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen "objetos y efectos jurídicos diferentes".
3.- A su vez, la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre (cuya doctrina se reitera por las sentencias posteriores 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre ), que sí se pronuncia expresamente sobre la cosa juzgada, estableció:
"La identidad -que no mera similitud- de objeto entre ambos procesos (acción colectiva y acción individual), de otro lado, resulta cuanto menos dudosa. La demanda de cesación se configura por ley como instrumento de control abstracto de cláusulas ilícitas, y lo que se pretende con ella es que el profesional demandado deje de recomendarlas o suscribirlas con sus potenciales clientes. En este caso, la acción de cesación de ADICAE impugnaba, entre otras, la cláusula suelo cuyo contenido coincide con la firmada por los recurrentes años antes con la misma entidad bancaria. Pero lo cierto es que en ese proceso no se conoció de la cláusula suelo de "su" contrato, ni de las circunstancias concurrentes en su celebración ( arts. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.3 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios), como por ejemplo el cumplimiento del principio de transparencia. El objeto controvertido por tanto entre ambos procesos es similar, pero no idéntico. Ello no obsta, por supuesto, a que el Juzgado a quo, al dictar Sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos ante todo del Tribunal Supremo, máximo intérprete de la legalidad ordinaria ( art. 123 CE ), en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula.
"Pero extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. O cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes sólo por él conocidas".
4.- De nuestra propia jurisprudencia (las sentencias antes citadas y la 375/2010, de 17 de junio), así como de la del TJUE y el TC, cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 LEC no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts. 15 , 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª LEC .
A su vez, en el caso de las acciones para la tutela de derechos de consumidores indeterminados o no fácilmente determinables, la eficacia de cosa juzgada tampoco se producirá frente a los no personados, sin perjuicio de que puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 LEC o, en su caso, ejercer las acciones individuales. Con la particularidad de que, en los casos en que, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declare ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, "la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente" ( art. 221.1-2º LEC ). Como dijimos en la indicada sentencia 375/2010, de 17 de junio, "el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada (...) debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción".
7. Por consiguiente, la Sala desestima este motivo de apelación
TERCE RO. Sobre la incidencia de la novación por la que se deja sin efecto la cláusula suelo.
8. La parte demandada y ahora apelante alega como motivo de apelación la infracción de normas al no considerar que la novación o acuerdo transaccional acreditado en documento privado de fecha 9 de mayo de 2014, en virtud del cual se eliminó la cláusula suelo (inserta en la estipulación tercera bis in finede la escritura de préstamo), y en el que las partes acordaron la eliminación del tipo de interés mínimo y el tipo de interés máximo, expresándose que los prestatarios quedaban completamente satisfechos con la formalización del acuerdo, sin tener nada más que reclamar por este concepto ni por cualquier otro relacionado con la cláusula suelo-techo.
9. La sentencia recurrida considera que la renuncia que hicieron los prestatarios no supera el control de transparencia, pues "no puede decirse que estuviesen informados de las consecuencias, esencialmente económicas, pero también jurídicas que para ellos llevaría aparejado, dado que en ningún lugar del documento se informa los mismos de forma concreta de tales consecuencias, resultando que la renuncia se inserta prácticamente al final de este documento, y en tales circunstancias que no puede concluirse que los prestatarios conociesen el alcance y significado real de la renuncia al ejercicio de acciones, es decir, a qué renunciaban exactamente, y más en concreto que renunciaban a la devolución de las cantidades pagadas indebidamente, extremo éste, que de informarse y explicarse suficientemente a los actores, resulta harto difícil asumir que renunciasen a tal devolución".
10. Por tanto, la parte demandada y ahora apelante no cuestiona la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de 20 de noviembre de 2009, sino la nulidad del acuerdo privado suscrito el día 9 de mayo de 2014 al que se le atribuye naturaleza transaccional, superar el control de transparencia y la no concurrencia del error como vicio de la voluntad. El motivo no puede prosperar por los siguientes argumentos.
11. La STJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-452/18), cuya doctrina ha sido corroborada por los Autos del mismo Tribunal de 3 de marzo de 2021 (C-13/19) y de 1 de junio de 2021 (C-268/19), establece las siguientes exigencias para la eficacia de una transacción:
"El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. [...].
El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:
- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;
- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor".
12. El apartado 29 de la citada STJUE indica que la eficacia de la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado.
13. Es un hecho debidamente probado, que ha de ser tomado en consideración para el juicio sobre la transparencia de la cláusula de renuncia, en el caso concreto que nos ocupa, que la entidad bancaria no facilitó a la parte prestataria, ni previa ni simultáneamente a la firma del documento, ninguna información sobre la repercusión económica que la renuncia producía. Es decir, en términos de la STJUE, no consta que pusiera a su disposición "todos los datos necesarios" (apartado 55) para que el consumidor pudiera calcular la cantidad a la que renunciaba.
14. Por tanto, ese déficit de información impidió a la parte prestataria comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. La entidad demandada, por su condición de profesional, se encontraba en una mejor posición para proporcionar información sobre el tiempo que se venía aplicando la cláusula suelo y, principalmente, sobre las cantidades que la parte prestataria había abonado en su virtud (cantidades que, en un futuro litigio, posiblemente tendría posibilidad de recuperar). La entidad bancaria es "la que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto"; por tanto, debería, proactivamente, haber facilitado a la parte prestataria dicha información, a fin de que ésta pudiera haber valorado cabalmente la decisión de renunciar al ejercicio de acciones de reclamación de cantidad a consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo.
15. Tenemos también presente la STS de 9 de febrero de 2021, donde se declara la falta de transparencia de la cláusula de la renuncia a las acciones tras la supresión de la cláusula suelo al no haber podido conocer el prestatario las consecuencias económicas derivadas de ella:
"17.- Por ello, debemos concluir que en este caso el consumidor no ha podido conocer cabalmente las consecuencias económicas derivadas de la renuncia y, por tanto, la cláusula de renuncia litigiosa no supera el control de transparencia material.
18.- La consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU , 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 ).
Así resulta de la aplicación de la doctrina establecida en la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 , en la que se concluyó que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula".
16. Por consiguiente, al no haber podido disponer de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas y económicas que se derivaban para él de la renuncia, hemos de confirmar que el pacto novatorio de 9 de mayo de 2014 o supera el control de transparencia pero no la renuncia siendo nula.
CUART O. Sobre la declaración de nulidad de la comisión de apertura.
17. La parte apelante cuestiona la validez de la comisión de apertura, establecida en la estipulación cuarta de la escritura del contrato de préstamo de 20 de noviembre de 2009 (1,75% sobre 135.000 euros). La sentencia recurrida trata la cuestión en su quinto fundamento de derecho, que, tras repasar jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, fundamenta su resolución en la falta de transparencia, por cuanto la demandada no ha desplegado actividad probatoria alguno en orden a acreditar los servicios y/o gestiones que llevó a cabo para pretender su pago del actor ni tampoco ha acreditado que informase debidamente al prestatario de la obligación de abono de tal comisión.
18. La parte demandada y apelante fundamenta su recurso en la validez de la cláusula de apertura derivada de la STS 44/2019, la interpretación e integración de la STJUE de 16 de julio de 2021 y el amparo de la cláusula en nuestro ordenamiento jurídico.
19. Sobre la comisión de apertura debe hacerse referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, en la que se fijan las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) y que resuelve que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada".Entendemos, por tanto, superada parte de la doctrina de la STS 44/2019.
20. Recuérdese que la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 resolvió las siguientes cuestiones:
A) La cláusula de comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, pues ello se opone a lo dispuesto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE. Sobre este aspecto, la STS de 29 de mayo de 2023 afirma que «nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente».
B) Para determinar si la cláusula de comisión de apertura es clara y comprensible, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económica que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que éstos retribuyen.
C) La cláusula de comisión de apertura por los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el Juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
21. Debemos anticipar que este tribunal, tras las STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21) y STS 29 de mayo de 2023, ha mantenido el siguiente criterio, concretado, entre otras, en la SAP de 11 de abril de 2024:
"15.- La primera conclusión que se obtiene de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 es que la comisión de apertura no puede ser considerada como parte del objeto principal del contrato considerando contraria al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE "una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio", tal como se refleja en la respuesta a la primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, sin que pueda considerarse "que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio" (parágrafo 23).
16.- La consecuencia directa de la exclusión que lleva a cabo el tribunal comunitario de la comisión de apertura del objeto principal del contrato de préstamo o crédito, no es otra que la misma queda sometida al control de abusividad como cualquier otra cláusula no esencial del contrato en los términos que se reflejan en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , sin las limitaciones que la propia jurisprudencia comunitaria y nacional imponen al control de abusividad de las cláusulas esenciales del contrato. Por tanto, la jurisprudencia derivada de la STS 44/2019 en virtud de la cual no cabía control de contenido si la comisión de apertura, en cuanto se consideraba como elemento esencial del contrato, es transparente, ya no es aplicable al resultar contraria a la interpretación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 dada por el TJUE en la sentencia citada, tal como ha reconocido la STS 816/23 ya citada.
17.- Por tanto, el punto central de debate va a venir motivado por el alcance del control de transparencia de la comisión de apertura. Debe de recordarse que, ya desde la STS de 9 de mayo de 2013 , sobre cláusulas suelo, el Tribunal Supremo viene señalando un doble control. Un primero de incorporación, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 LCGC .
18.- Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control "de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato", que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU , por el que los "contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Por ello, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.
19.- La importancia de este control de transparencia y su alcance es destacada por en la STJUE de 16 de marzo de 2023 . Así en su parágrafo 30 señala que "...la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva...". Ello supone no solo la comprensión gramatical sino, también, que "...el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él..." (parágrafo 31), de forma que, aunque de la jurisprudencia comunitaria no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato la naturaleza de los servicios proporcionados, sí que es necesario que "... la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen" (parágrafo 32).
20.- Este es el control que nos interesa en relación a la comisión de apertura. Ese control de transparencia material supone un plus sobre el de incorporación ya que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino que implica que el adherente pueda tener un conocimiento real del contenido del contrato, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, cuáles serán las consecuencias económicas y jurídicas de contratar. Así lo declara la STS 162/21, de 23 de marzo cuando señala que "El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula". Esta falta de transparencia puede provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener un préstamo en el que se le enmascaran parte de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato. De hecho, la STS 44/2019, de 23 de enero , no excluye la procedencia de dicho control de transparencia material respecto de las cláusulas que establecen comisiones de apertura y tras la STJUE de 16 de marzo de 2023 , ya no cabe duda alguna de que dicha jurisprudencia nacional es también aplicable a la comisión de apertura al no diferenciarse su tratamiento de abusividad del resto de las cláusulas no esenciales del contrato de préstamo hipotecario en el que se integra.
21.- Por tanto, la validez de la comisión de apertura queda condicionada por la necesidad de un control judicial desde esta perspectiva. Incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor debe de tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, lo que le permitirá valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, pudiendo dicha comisión de apertura incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.
22.- Tal obligación judicial es, de nuevo recordada por el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023 al responder a la segunda cuestión planteada por el Tribunal Supremo, al considerar que en la interpretación del artículo 5 de la Directiva 93/13 el juez nacional "...deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen". Y para dicha comprobación fija una serie de criterios que deben de ser tomados en consideración por el juez nacional:
a- La notoriedad de dichas cláusulas de comisión de apertura no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible (parágrafo 41).
b.- La información legal obligatoria que debe facilitar la entidad financiera de acuerdo con la normativa nacional y la información dada por el prestamista en el contexto de la negociación contractual son parámetros a valorar sobre la comprensibilidad de la comisión de apertura (parágrafo 42).
c.- También puede tomarse en consideración la publicidad en relación del tipo de contrato suscrito, dentro del contexto de negociación del contrato (parágrafo 43).
d.- Debe atenderse al nivel de atención medio que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (parágrafo 44).
23.- En relación a la respuesta a la tercera cuestión prejudicial, también puede alcanzarse una conclusión clara, esto es, que la comisión de apertura, por sí misma, no puede ser entendida como una cláusula abusiva en todo caso, sino que podrá ser declarada como tal en atención a las circunstancias del caso concreto en el que la misma sea objeto de examen de abusividad, pues así se declara en el parágrafo 59 al señalar que "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo". Criterio igualmente destacado por la STS 816/23 .
24.- En consecuencia, es preciso el examen concreto de cada uno de los asuntos objeto de enjuiciamiento, pues, conforme a la citada STJUE, una misma comisión de apertura podrá ser o no abusiva en atención, fundamentalmente, al tipo de información facilitada al consumidor y al cumplimiento de las condiciones que la propia legislación bancaria impone para la validez de una comisión, según implique la existencia o no de desequilibrio en la posición del consumidor dentro del contrato. No obstante, se puede alcanzar la conclusión inicial de que, tratándose de una cláusula de naturaleza accesoria, al no responder a ningún servicio complementario o prestación adicional que el consumidor haya solicitado o, en su caso, hubiera podido rechazar, es nula por abusiva en caso de contratos con intervención de consumidores y en ausencia de negociación individual pues implica, en detrimento del consumidor, una carga económica desequilibrada. Para ello hay que partir de que, como la propia parte apelante se encarga de recordar, a través de esta comisión, lo que vendría a representar es la actividad que hace el Banco, con carácter previo a la concesión del préstamo, y que englobaría todas las actuaciones y trámites necesarios para autorizar la operación.
25.- Lo primero que es preciso señalar es la normativa bancaria aplicable, en atención a la fecha en la que se otorgó la escritura de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento, de fecha 4 de febrero de 1999, lo que implica que regía las previsiones de la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. En la misma, se impone en su artículo 3.1 a las entidades de crédito la obligación de entregar un folleto con un contenido mínimo en los términos del anexo I de dicha norma. Debe añadirse que, en su artículo 4.3 de dicha OM, establece que el folleto indicará los gastos preparatorios de la operación que se considerarían a cargo del cliente, aun cuando el préstamo no llegue a otorgarse. En caso de accederse a la concesión del préstamo, la entidad, por imperativo del artículo 5 OM, estaría obligada a la entrega al cliente de una oferta vinculante, por escrito y con aportación de las condiciones financieras aplicables al mismo, conforme al contenido del anexo II de la citada Orden Ministerial.
26.- Las consecuencias que se desprenden del régimen normativo anterior son: a) es obligación de la entidad de crédito y no del cliente, la de evaluar el nivel de solvencia del mismo para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del préstamo, sin perjuicio de la necesidad de que el cliente colabore con la entidad en dicho examen de solvencia; b) la entidad de crédito debe de cumplir unos altos estándares de información precontractual, correspondiendo a dicha entidad la carga de la prueba que justifique el cumplimiento de tales obligaciones; y c) en relación a las comisiones, las mismas deben de corresponder a servicios prestados efectivamente, expresamente solicitados por el cliente.
27.- Entrando ya en el examen de la comisión de apertura, la misma se define en la OM de 5 de mayo de 1994 como aquella que cubre "Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo..." (apartado 4.1 del anexo II de dicha OM relativo a las cláusulas financieras de los contratos de préstamo). En las normas posteriores, tanto la Ley 2/2009 como la OEHA 2899/11, no se incluye definición alguna de dicha comisión de apertura, por lo que habrá que entender que sigue siendo igualmente válida para comprender el alcance de la misma y de los aspectos que son objeto de pago a través de dicha comisión.
28.- Partiendo de dicho régimen jurídico, debemos de destacar que la comisión de apertura, en primer lugar, no es un servicio que redunde en beneficio del prestatario pues éste no recibe ninguna prestación adicional o extra que vaya más allá de la concesión del préstamo que es, precisamente, el objeto propio de este tipo de contratos y del que redundan beneficios tanto para el prestatario (recibe el dinero) como para el prestamista (cobra los intereses pactados por la entrega del dinero). No se alcanza a entender qué servicio adicional lleva consigo que deba ser remunerado de forma paralela o añadida al propio devengo del interés nominal, que es el verdadero precio.
29.- En segundo lugar, es una comisión que redunda sólo en beneficio de la entidad prestamista pues se trata de una comisión de "tramitación" que se configura como accesoria (no independiente) al propio préstamo y que se va a devengar por voluntad unilateral del Banco, esto es, sin ser solicitada por el prestatario, imponiéndose la misma desde el mismo momento en el que se solicita el préstamo, y, por tanto, no es susceptible de ser rechazada por el cliente. La normativa bancaria citada permite, pero no impone, la fijación de una comisión de apertura en los préstamos hipotecarios, por lo que su tratamiento no puede ser diferente del resto de las comisiones o de la cláusula de imputación de gastos. En definitiva, con esta comisión el Banco traslada a su cliente el coste económico de todas aquellas actuaciones que son consustanciales a la fase preparatoria de un contrato de préstamo (examen de la documentación, comprobación de la solvencia, análisis del riesgo, citas de su personal con el futuro prestatario, contabilidad interna, preparación de la documentación del contrato, etc.) gestiones todas ellas cuya realización corresponde, precisamente, al Banco y que se imponen legalmente a dicha entidad y no al cliente. Si conforme a la normativa legal y administrativa aplicable, la entidad prestamista debe abordar una serie de comprobaciones antes de conceder un préstamo, se puede entender que resulta desequilibrado y contrario a la buena fe que la entidad bancaria traslade el coste de dichas actuaciones a su cliente. De hecho, este tipo de cláusulas estarían incluidas dentro del catálogo de cláusulas abusivas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 89.3 TRLGDCU , en virtud del cual tendrán tal carácter aquellas cláusulas que impliquen "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario". No es que resulte proscrita la repercusión de dicho coste al cliente, pero, en caso de hacerlo, no se puede efectuar dicha traslación en condiciones generales de la contratación sino sólo después de una efectiva y real negociación.
30.- En tercer lugar, no puede entenderse que esta comisión remunere, como servicio independiente, el de emisión de una oferta, pues ello implica trasladar costes internos de la entidad de crédito al consumidor, incrementando la carga económica que éste último debe afrontar, sin redundarle ningún beneficio ni ventaja. Tampoco puede entenderse que esta comisión responda al coste de elaboración de un "estudio de solvencia" pues el Banco, al presentar la oferta frente a la solicitud del cliente, está actuando conforme a sus propios intereses, es decir, no realiza un estudio objetivo e independiente de la solvencia del cliente sino un análisis ajustado a sus propios intereses y expectativas económicas en el contrato a suscribir. Finalmente, tampoco puede entenderse que responda a un servicio de "administración" del propio préstamo pues es ajeno a la propia duración del préstamo abonándose al inicio, de una sola vez y a modo de comisión de tramitación por lo que carece de proporción en relación con la duración del préstamo.
31.- En definitiva, el hecho de que esta comisión esté explícitamente referenciada en la normativa sectorial no puede ser argumento para soslayar la exigencia legal de que responda a un servicio efectivamente prestado al cliente bancario, ni menos aún para obviar la protección que al consumidor dispensa su específica normativa. En consecuencia, y más después de la STJUE de 16 de marzo de 2023 , dicha comisión queda sometida a las exigencias relativas a su transparencia e información, por lo que no es posible dar carta de naturaleza a la misma de forma automática, como condición general de la contratación. Lo que se pretende con la regulación normativa de esta comisión no es, ni mucho menos, derogar la protección del consumidor frente a "cláusulas abusivas" que generen "desequilibrios importantes en derechos y obligaciones" sino, por el contrario, dotar de mayor protección al consumidor desde el punto de vista de las exigencias informativas que deben ser verificadas por el profesional a fin de que el consumidor conozca, cumplidamente, no sólo cuál es el interés remuneratorio que ha de abonar por el crédito sino todos los demás costes que haya que asumir. Y la traslación de los costes del Banco, típicos de su negocio, al cliente, requiere una negociación individualizada atendiendo a las circunstancias del caso.
32.- Finalmente, resta por determinar la configuración del desequilibrio derivada de la STJUE de 16 de marzo de 2023 . En sus parágrafos 58 y 59, con cita en la STJUE 3 de octubre de 2019 (C-621/17 ), viene a señalar, con carácter general, que una comisión de apertura no parece, de principio, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor. No obstante, ello no da carta directa de validez a dicha comisión, pues la misma debe de estar condicionada al examen y comprobación de su contenido por el juez nacional (parágrafo 61), declarando incluso contraria a la Directiva una jurisprudencia que limitara la facultad de dicho examen por los tribunales nacionales (parágrafo 60). Por tanto, tal control del caso concreto debe de estar basado, por un lado, en la comprobación de la concurrencia de desequilibrio en perjuicio del consumidor en el contrato por la aplicación de dicha cláusula (parágrafos 50 y 51) y, por otro lado, en la comprobación de las prestaciones objeto de remuneración por la comisión de apertura se incluya algunas que no tengan que ver con el estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud del préstamo o que el importe fijado sea desproporcionado en relación al importe del préstamo (parágrafo 59). Si se dieran estas circunstancias, sería posible determinar la nulidad de la comisión de apertura. Por tanto, en cumplimiento de este deber de control, debemos analizar las circunstancias concurrentes en este caso".
22. Siguiendo estos criterios, la citada STS 816/2023, de 29 de mayo (FJ 7) especifica los requisitos necesarios para la transparencia a efectos de su licitud, así como los instrumentos de comprobación que deben de tomarse en consideración para la comprobación de la transparencia. Esto implica la necesidad de un examen individualizado del caso concreto, sin que exista vinculación por parte de este tribunal a las conclusiones alcanzadas por la citada STS 816/2023, de 29 de mayo, sobre la comisión de apertura del concreto caso objeto de enjuiciamiento por parte del Tribunal Supremo. Como ha reiterado ya este Tribunal, lógicamente se aceptan los criterios de comparación establecidos en el fundamento de derecho 7º de dicha sentencia, que sí configuran doctrina jurisprudencial, pero es necesario llevar a cabo un examen propio e individualizado de la presente comisión de apertura y de las pruebas practicadas en este proceso a los efectos de ejercer el control judicial que la STJUE de 16 de marzo de 2023 impone al juez nacional para determinar la validez o nulidad de la comisión de apertura. Y dicho análisis debe de realizarse siguiendo los parámetros ya apuntados.
23. La cláusula litigiosa se contenía en el apartado 4º y condiciones particulares de la escritura de préstamo hipotecario de 20 de noviembre de 2009 (documentos nº 1 de la demanda), fijándose como del 1,75% sobre el principal prestado (135.000 euros).
24. La carga de la prueba del cumplimiento de las exigencias de información y del efectivo conocimiento por parte del consumidor de la existencia de dicha comisión, del alcance de los servicios que se remuneran por el mismo, así como de la posibilidad de negociación individual de dicha cláusula para la asunción voluntaria y consciente por el consumidor de la misma, corresponde a la entidad de crédito tanto por la expresa previsión legal ( art. 8 de la Ley 2/2009) como por el principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC. Ello nos lleva a la necesidad de examinar la prueba practicada en este proceso por parte de la entidad de crédito.
25. En primer lugar, debe comprobarse si es posible entender justificado que el consumidor prestatario estuvo en condiciones de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida por el pago de la comisión de apertura. En tal sentido entendemos que debemos de llevar a cabo un examen tanto de (i) la información precontractual, (ii) del propio contenido del contrato y (iii) de la información notarial contenida en la escritura:
(i) La entidad bancaria no aportó con su contestación documento sobre la información precontractual facilitada al prestatario.
(ii) Si acudimos a la información contractual, esto es, la contenida en el propio préstamo hipotecario, hay que aceptar que se incluye la comisión de apertura, fijando su importe y la forma de pago de la misma. Ahora bien, tal como se deriva de la lectura del texto de la escritura pública aportada por la parte actora, la mención a dicha comisión de apertura se limita a lo señalado sin que en ningún caso incluya referencia, ni genérica ni específica, ni a la legislación aplicable ni a los servicios remunerados por la misma. Aunque se acepte, porque así lo señala la STJUE de 16 de marzo de 2023, que la entidad de crédito no tiene obligación de precisar la naturaleza de todos los servicios, también el tribunal comunitario exige que la naturaleza de tales servicios debe de poderse entender razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto. Por ello, en este caso y de acuerdo con el contenido de la escritura, hay que aceptar que el consumidor estaría en condiciones de conocer la obligación de pago de la citada comisión y el importe de la misma, pero no consta ni una sola referencia a los servicios que se remuneran, ni siquiera se hace mención a que su abono se corresponde a los gastos de gestión y estudio de la solicitud de préstamo. No es preciso especificar en qué consisten tales gastos, pero sí informar al consumidor no solo de la existencia de la comisión, que es lo que realmente se informa, sino también del objeto de la misma y no podemos presumir que el consumidor tenga conocimiento de los servicios que se abonan con esta comisión, cuando no se le ha informado antes de la celebración del contrato ni tampoco hay mención alguna en la propia escritura, sin que tampoco se pueda considerar que un consumidor medio suficientemente informado esté obligado a buscar en una abundante normativa bancaria el concepto de la comisión de apertura. Es la entidad de crédito sobre quien tiene la obligación de informar y sobre la que recae la carga de la prueba de este extremo.
(iii) En tercer lugar, consta en la escritura la existencia de las advertencias legales preceptivas. Sin embargo, dejando a un lado que tales advertencias no dejan de ser nada más que el cumplimiento de las exigencias legales impuestas al notario, que se encuentran incorporadas al final de la escritura pública y que no sirven para justificar la efectiva información que el consumidor debió de recibir previamente a la firma, lo más que se puede entender es que el notario habría informado al consumidor de la obligación de pagar la comisión de apertura impuesta por la entidad de crédito y el importe de dicha comisión, pero en modo alguno consta que se le informase de qué servicios fueron remunerados por tal comisión, se insiste, siquiera fuese de una forma genérica sin necesidad de un detalle minucioso de los gastos previos que debe soportar la entidad de crédito para la concesión del préstamo. Por ello, esta información, facilitada inmediatamente antes de la firma de la escritura de préstamo hipotecario es insuficiente para que el consumidor pueda conocer sí los mismos se correspondían o no con la tramitación singularizada del préstamo hipotecario o controlar el posible solapamiento con otras comisiones y gastos que remuneren los mismos o semejantes conceptos.
26. Finalmente, por lo que respecta al desequilibrio que determina la abusividad de esta comisión debemos entender que el mismo concurre. Por un lado, no se aporta documento alguno en el que la entidad de crédito justifique haber negociado el pago con el consumidor de dicha comisión de apertura y la asunción voluntaria por éste del importe correspondiente a servicios de obligatorio cumplimiento y asunción por la entidad bancaria ni se puede presumir, y no parece el campo más propicio para acudir a la prueba de presunciones del artículo 386 LEC, que el consumidor hubiera asumido el pago de la comisión de apertura por el estudio y tramitación del préstamo, como un pago adicional además de los intereses remuneratorios.
27. Por consiguiente, y a partir de las pruebas señaladas, la comisión de apertura fijada en el este préstamo hipotecario debe de entenderse que no supera el control de transparencia al no permitir a los concretos prestatarios estar en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula ni de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. En definitiva, y de acuerdo con los parámetros de control de transparencia señalados en los parágrafos 50, 51 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023 y los criterios fijados por la STS 816/23, de 29 de mayo, esta concreta comisión de apertura no supera el control de abusividad por lo que resulta nula de pleno derecho.
QUINTA. Costas de la primera instancia.
28. La representación procesal de la demandante alega impugna el pronunciamiento de instancia relativo a las costas procesales, indicando que existe una estimación sustancial de la demanda y que en litigios sobre cláusulas abusivas deben imponerse las costas a la parte demandante, con cita de resoluciones judiciales.
29. La sentencia recurrida estimó procedente no efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas causadas, principalmente por considerar que existen dudas de derecho.
1. Sin embargo, esta Sala ha considerado en reiteradas ocasiones que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado [...]. Incluso, en casos de estimación parcial, en la sentencia 404/2021, de 15 de junio, hemos señalado: "Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con el principio de efectividad recogido en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ( STS 35/2021, de 27 de enero y 303/2021, de 12 de mayo )".Asimismo, y como considera la sentencia de esta Sección 56/2024, de 18 de enero), "la sentencia de Pleno del TS nº 472/2020, de 17 de septiembre adopta un criterio diferente por aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea para excluir, en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la excepción de la condena en costas basada en serias dudas de derecho, no aplicando la regla general del art. 394, pues con ello no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se retraería a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se retraería a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas".
30. De acuerdo con el criterio establecido en la anterior resolución judicial, se imponen las costas procesales de primera instancia a la parte demandada, estimando, pues, la impugnación formulada, no compartiéndose, por tanto, lo alegado en el escrito de oposición a la impugnación formulada.
SEXTA. Costas de la apelación y depósito.
31. La desestimación del recurso interpuesto por CAIXABANK, SA, implica la imposición de costas a dicha parte apelante ( arts. 398.1 y 394.1 LEC). Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
32. Respecto a D. Hans no hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC. Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
