Sentencia Civil 295/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 123/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia se alza en apelación la demandante disconforme con el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión modificativa deducida en la demanda rectora de la litis, en virtud de la cual pretendía que se modificase la cuantía alimenticia establecida en Sentencia dictada el día 8 de junio de 2017 (Guarda, Custodia y Alimentos de Hijos Menores N.º 1.528/2016), 200 euros mensuales en favor de cada hijo, y a cargo del demandado, progenitor no custodio, ello fruto del acuerdo alcanzado por las partes en la vista, a la suma de 350 euros mensuales por hijo, y suplica que la decisión desestimatoria de esta pretensión modificativa sea revocada por la Sala, siendo en su lugar estimada igualmente la demanda en este extremo, y conforme a ello se aumente la cuantía alimenticia que debe abonar el demandado en favor de sus hijos a la indicada suma de 350 euros mensuales por hijo.

Alega en apoyo de ello, en esencia y resumidamente expuesto, que pese a lo razonado por la Juez a quo, en su parecer, sí se ha probado un cambio de circunstancias en relación con las concurrentes al tiempo en que se dictó la anterior Sentencia, cambio que impone, en beneficio de los hijos menores comunes, el aumento de la cuantía de la prestación alimenticia a que viene obligado el demandado en favor de sus hijos, por cuanto que de todo lo actuado resulta que si bien al tiempo de ser dictada la anterior Sentencia el Señor Donato, funcionario de policía, ganaba un salario de 1.725 euros mensuales, ahora sus ingresos ascienden a 2029 euros, lo que supone un incremento de 304 euros al mes. Ademas, en ese entonces abonaba una hipoteca que graba un inmueble de su propiedad sito en la Provincia de Granada, en importe de amortización mensual ascendente a la cantidad de 545 euros, en tanto que al tiempo de esta litis, como resulta de la documental obrante en autos, la amortización mensual de la expresada hipoteca, ha sufrido una reducción, toda vez que su importe asciende a la suma mensual de 413,17 euros (132 euros mensuales menos). Y es más, a diferencia de lo que acaecía al tiempo de ser dictada la Sentencia cuya modificación pretende, desde diciembre de 2019 el obligado a alimentos no hace frente a gasto de alquiler alguno (alquiler por el que abonaba la suma mensual de 350 euros), ya que reside junto a su actual pareja, en el domicilio propiedad de la misma, sito en DIRECCION000, circunstancia esta que, a mayor abundamiento, ha determinado otro cambio de circunstancias, más concretamente, de la capacidad económica del demandado, por cuanto que al no residir ya como antes en el DIRECCION001, sino en DIRECCION000, que es donde se encuentra su lugar de trabajo, ello supone un considerable ahorro en combustible, a lo que se ha de añadir que las visitas padre e hijos, en virtud de la estimación de la pretensión modificativa al efecto deducida en la demanda, se han reducido un día a la semana, en que el padre, por tanto no tiene que hacer ya traslado alguno, con el consiguiente ahorro de combustible.

El demandado, a la sazón parte apelada, se opone al recurso, interesando la íntegra confirmación de la Sentencia y argumenta a tales efectos, que resultando de aplicación el artículo 147 del Código Civil, para aumentar la cuantía alimenticia establecida en anterior Sentencia matrimonial o de menores, como es el caso, no basta con el aumento de la capacidad económica del obligado, sino que es preciso además y paralelamente que aumenten las necesidades de los alimentistas lo que ignora la recurrente en su hilo argumental del recurso, en el que igualmente obvia la acertada valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora a quo. Añade que la actora no ha probado en absoluto un aumento de las necesidades de los hijos, y ha pretendido hacer pasar a los efectos debatidos, como necesidades de los hijos, lo que son necesidades extraordinarias, no ordinarias, y por tanto al margen de la pensión ordinaria de alimentos, y ello así, estando la Sentencia apelada perfectamente motivada y siendo ajustada a derecho se impone su confirmación y consecuente desestimación del recurso.

Por su parte el Ministerio Fiscal se opone igualmente al recurso e interesa su desestimación dado considerar que la desestimación de la pretensión modificativa es acorde a derecho y ajustada al resultado de la prueba en la medida, que por las razones expuestas por la Juez a quo, que coinciden con su informe, los sueldos de ambos progenitores han subido de igual forma al pertenecer los dos al Cuerpo Nacional de Policía, siendo lo cierto que el hecho de que el obligado a alimentos ya no deba abonar el préstamo personal al que hacía frente con anterioridad no implica cambio alguno pues tal circunstancia ya fue contemplada en el inicial convenio, por lo que no puede fundar un aumento de la cuantía alimenticia, como tampoco el ahorro de un alquiler al residir el padre con su nueva pareja, pues si bien la vivienda es propiedad de aquella, obviamente él deberá contribuir afrontando otros pagos de alimentación o suministros, siendo lo cierto que la situación personal del obligado al pago no puede servir de base para la modificación pretendida por la demandante, ahora apelante, y es por ello que considera que la valoración probatoria realzada por la Juez a quo es inatacable por ajustarse a los criterios de la sana crítica y de la racionalidad en la decisión, que es conforme al conjunto de la prueba practicada.

SEGUNDO.- Pues bien, planteado en la forma resumidamente expuesta en el precedente Fundamento de Derecho, los términos del debate de esta alzada, a fin de ofrecer cumplida respuesta al motivo de apelación cuyo examen nos ocupa, no podemos dejar de exponer una serie de previas consideraciones de índole doctrinal y jurisprudencial a la luz de las cuales habremos de resolver la cuestión planteada.

No puede ponerse en duda que, si bien el artículo 91 del Código Civil, en relación con el artículo 90 del mismo Texto, y con el artículo 775 de la L.E.C, establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, como es el caso, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad " de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial " de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el Juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial ", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración "sustancial " debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo (en el caso que nos ocupa la medida alimenticia establecida en la Sentencia de fecha 8 de junio de 2017 lo fue a la vista del acuerdo de los progenitores alcanzado por los mimos en la vista de aquel procedimiento), en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, cambió en su redacción, que se mantiene no obstante respecto de la materia que nos ocupa tras ser reformado por Ley 17/2021 de 15 de diciembre, no utilizando ya la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción: "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma no habla de circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación.

Pues bien, esta Sala, tras revisar todo lo actuado en función propia de esta alzada, no puede sino inferir que la Juez a quo, al concluir que no se ha probado un cambio de circunstancias dotado de las exigencias jurisprudenciales que expone en la Sentencia, no ha incurrido en error de derecho, ni en error de valoración de prueba que sea susceptible de ser corregido en esta alzada.

En efecto, por un lado, no se ha alegado y menos aun probado, que las necesidades alimenticias de los menores hayan aumentado desde que fuese establecido en favor de los mismos la necesaria contribución paterna a su sostenimiento alimenticia en Sentencia de fecha 8 de junio de 2017, por lo tanto, no puede ser acogida pretensión alguna de aumento de la cuantía alimenticia desde esta perspectiva, a la que por cierto, la recurrente ya en esta alzada para nada se refiere, y en la instancia pretendió hacer valer a los efectos debatidos, gastos de los hijos, que o bien quedan englobados dentro del sostenimiento alimenticio ordinario, y por tanto fueron tenidos en cuenta cuando se estableció la medida, por cierto fruto del acuerdo alcanzado por las partes, o bien pueden ser considerados como gastos extraordinarios, en consecuencia ajenos al sostenimiento alimenticio ordinario, y para cuyo abono la Sentencia cuya modificación se ha interesado estableció la correspondiente medida, no controvertida en esta litis.

Por otro lado, en lo que respecta a la capacidad económica del obligado se insiste por la recurrente en que sus ingresos mensuales han aumentado dado que frente a los 1.725 euros mensuales que se reconocieron en el Hecho Quinto de la contestación a la demanda presentada en el anterior procedimiento, se ha probado en estos autos que los que percibe en la actualidad ascienden a un importe mensual de 2.029 euros, lo que supone un incremento de 304 euros mensuales, pero ni este incremento puede ser considerado como una mejora notable de la capacidad económica del obligado que permita aumentar la cuantía de los alimentos a su cargo, ni cabe ignorar a tales efectos, y esto se obvia en el recurso, que en igual medida ha aumentado desde el dictado de la anterior Sentencia la capacidad económica materna, pues ambos progenitores son funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional, y en sus respectivos interrogatorios de parte reconocieron que los dos había visto incrementados sus ingresos profesionales, algo superiores los de la Señora Carolina por tener algún trienio más que el Señor Donato, y si este tenía y tiene pagas extraordinarias, igualmente las tenía y sigue teniendo la recurrente.

La hipoteca que abonaba el Señor Donato respecto de un inmueble de su propiedad, sigue siendo abonada por el mismo, como consta documentalmente acreditado, por lo que esta circunstancia existente al tiempo de la anterior Sentencia y que fue sin duda considerada por las partes en orden a la cuantificación de la pensión de alimentos, como se infiere claramente del interrogatorio de la Señora Carolina, persiste, y si bien es verdad que la cuota de amortización mensual se ha visto reducida en 132 euros al mes, ello no puede ser considerado como alteración de circunstancia, en el sentido jurisprudencial antes expuesto, ya que del interrogatorio del Señor Donato cabe inferir que esa reducción obedeció a una negociación con la entidad crediticia respecto de una cláusula suelo que afirmó el demandado incluía el préstamo, y esto a su vez nos permite concluir que el préstamo en cuestión es a interés variable, casi con toda seguridad sujeto a un índice de referencia que puede subir, como de hecho está sucediendo en la actualidad, hecho este notorio y por tanto exento de prueba, y por tanto la reducción de la cuota de amortización mensual es una circunstancia meramente coyuntural, puede variar, y ello así, es circunstancia alejada de aquellas notas de estabilidad y permanencia en el tiempo que exige la jurisprudencia en la materia para considerarla alteración de circunstancia, que pueda dar lugar al aumento de la pensión alimenticia.

El hecho de que el Señor Donato no tenga que hacer frente al préstamo que sí afrontaba con anterioridad, tampoco es circunstancia a considerar a los efectos que nos ocupan, y en esto está de acuerdo la propia parte recurrente, pues como bien razona la Juez a quo, fue una circunstancia ya tenida en cuenta y considerada en el anterior procedimiento hasta el punto de que la Sentencia, que vino a aprobar el acuerdo alcanzado por los progenitores en el acto de la vista, dispuso una pensión inicial de 150 euros mensuales para cada hijo, cuantía que se vería aumentada a 200 euros al mes a partir de septiembre de 2019, que era cuando el Señor Donato finalizaba el pago del préstamo en cuestión, y desde esa fecha viene siendo abonada por el mismo la expresada cuantía.

En lo que concierne a la circunstancia alegada de no tener que hacer frente el obligado al pago del alquiler de 350 euros mensuales a que hacía frente al tiempo de ser dictada la anterior Sentencia, por residir en la actualidad, desde diciembre de 2019, en DIRECCION000 en el domicilio propiedad de su actual pareja, no significa que su capacidad económica se haya visto mejorada, pues no es notoria la cantidad dejada de abonar, y si bien es cierto que no paga alquiler alguno, consta acreditado, porque así resulta de su interrogatorio de parte, y de las documentales adjuntadas con la contestación, que contribuye a la satisfacción de esa necesidad habitacional que le procura su pareja, abonando los gastos de alimentación, obviamente no solo los propios que con anterioridad también tenía, sino los de su actual pareja (y los de sus hijos durante las visitas), ello insistimos a fin de contribuir de alguna manera a la habitación que le procura su pareja, de modo que aunque no hace frente al pago una renta, esto se compensa con otros gastos a los que hace frente a modo de abono de un alquiler.

La alegación relativa al ahorro de combustible se nos antoja estéril a efectos de acoger la pretensión revocatoria articulada, más cuando en virtud del acuerdo alcanzado respecto de las medidas padre e hijos, aumenta el tiempo de estancias de los hijos con el padre, lo que determina a la postre un aumento del gasto para el padre, que a buen seguro se compensará con el combustible que se ahorre en los desplazamientos que haya de llevar a cabo en desarrollo del régimen de visitas, y correlativamente un ahorro para la madre custodia.

En definitiva, aunque es cierto que la capacidad económica del obligado a alimentos ha experimentado cierta mejoría, también ha experimentado mejoría la capacidad económica materna, y en cualquier caso no es de tal entidad como para considerarla una alteración sustancial dotada de los requisitos jurisprudencialmente exigibles, que permita un aumento de la cuantía alimenticia pretendida por la demandante, ahora apelante.

Podemos añadir a lo expuesto que, aunque no se exprese así, el recurso en puridad se ha articulado sobre la base de un único motivo y no es otro que el de error de valoración de prueba por parte de la Juez a quo, desde cuya óptica el recurso deviene inacogible, ya que como tenemos reiterado hasta la saciedad, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem " conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo ", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que la decisión apelada es acorde al resultado probatorio, no habiendo incurrido la Juez a quo en apreciación valorativa alguna que por arbitraria, ilógica, irracional o contraria a las reglas de la sana crítica, o a las máximas de la experiencia, sea susceptible de ser corregida en esta alzada,lo que abunda en la procedente confirmación de la Resolución apelada.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,