Sentencia Civil 266/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1554/2023 de 05 de abril del 2024

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Gerónimo y D.ª Alexa recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta por D. Luciano declarando haber lugar al desahucio por precario interesado sobre la vivienda sita en la DIRECCION000, de la localidad de Vélez-Málaga, condenando al Sr. Gerónimo y la Sra. Alexa a dejar libre y a disposición de la parte actora la finca referida bajo apercibimiento de lanzamiento en caso contrario, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

De los términos del recurso interpuesto se constata que la parte recurrente alega como único motivo de apelación el error en la valoración de la prueba que divide en dos aspectos: por un lado, reitera las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva; y por otro lado, mantiene que la juzgadora incurre en error al confundir la posición de cada uno de los demandados con respecto al título por el que ocupan la vivienda. A ello añade como alegación previa del recurso la solicitud de suspensión por cuestión prejudicial civil ante la existencia del procedimiento de juicio ordinario nº 125/2021 que se encuentra en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vélez-Málaga; y solicita como petición segunda del suplico, la práctica de prueba pericial.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO: Como se ha expuesto, el único motivo de apelación que se invoca es el error en la valoración de la prueba.

En cuanto a dicho motivo de apelación, la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 ( Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, dijo:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".

Y también el TS en sentencia nº 668/15 de 4 de diciembre de 2015 expuso que:

Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 .

Por lo tanto, alegado error en la valoración de la prueba por la parte apelante, procede analizar nuevamente el material probatorio de la instancia para determinar si efectivamente la juzgadora ha incurrido en error alguno que pueda llevar a revocar la sentencia dictada. Y en el caso de autos cabe adelantar que la respuesta ha de ser negativa, procediendo la Sala a fundamentar tal decisión.

TERCERO: Con carácter previo a entrar a valorar sobre el fondo del recurso, cabe simplemente recordar que la solicitud de suspensión del recurso por cuestión prejudicial civil ante la existencia del procedimiento de juicio ordinario nº 125/2021 que se encuentra en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vélez-Málaga y la solicitud de la práctica de prueba pericial en segunda instancia, fueron cuestiones ya resueltas por Auto de fecha 18/12/2023 dictado en el presente Rollo de Apelación siendo ambas peticiones rechazadas.

En cuanto al fondo del recurso, el art. 250.1.2º de la LEC, regula el procedimiento de desahucio por precario y conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, constituye la esencia del precario el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real ( Sentencias de 2 de junio y 17 de noviembre de 1961 y 6 de abril de 1962). Y la misma Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva. El precario, por tanto, es un procedimiento sumario que permite al dueño de una cosa o aquel a quien corresponda la posesión real de una finca por el aludido título de dominio o por cualquier otro que le de derecho a disfrutarla, recuperar su posesión desposeyendo al precarista, que es la persona que indebidamente la viene poseyendo, bien sin título alguno en que apoyarse o bien en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, siendo por tanto necesarios para su prosperidad los siguientes requisitos: A) la legitimación del actor, que concurrirá cuando ostente título suficiente; y B) la situación de precarista del demandado, que existirá cuando posea el inmueble por concesión gratuita del actor sin pagar renta o merced, bien sin título alguno o con título que haya perdido su validez.

El primero de los requisitos expuestos se cumple puesto que resulta acreditado en autos que la vivienda objeto de litigio sita en DIRECCION000 de Vélez-Málaga (finca registral nº NUM000 inscrita al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003 del RP de Vélez-Málaga) perteneció a D. Edgardo (abuelo del apelado y padre de la apelante Sra. Alexa) pasando la finca a ser propiedad de D. Derek (padre del apelado y hermano de la apelante Sra. Alexa) por escritura pública de donación otorgada en fecha 30/06/1976 ante el notario de Vélez-Málaga D. Manuel Tejuca Pendas, reservándose el donante el usufructo vitalicio, consolidándose el pleno dominio de la finca a favor de D. Derek al fallecimiento del usufructuario en fecha 20/02/2020. Posteriormente y mediante escritura pública de compraventa de fecha 15/06/2020 suscrita ante el notario D. Juan Deux Valencia bajo el nº 1045/2020 de su protocolo la finca pasó a ser propiedad de D. Federico y D. Luciano (apelado actor en la instancia). Dicho título aparece debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad. En ningún error incurre por tanto la juzgadora de instancia cuando rechaza la falta de legitimación activa que fue alegada.

En cuanto a los demandados apelantes -D.ª Alexa y su marido D. Gerónimo-, la parte actora en la instancia instaba el desahucio por precario al mantener que ocupaban la finca sin título alguno. Sin embargo, los mismos alegaron en su contestación ocupar la vivienda en virtud de contrato de arrendamiento celebrado entre D. Edgardo como arrendador y D. Gerónimo como arrendatario que databa de fecha 07/02/1976, pasando posteriormente a ocupar el inmueble D.ª Alexa en el año 1978 una vez que contrajo matrimonio con el Sr. Gerónimo. Es clara por tanto la legitimación pasiva de los demandados y en ningún error incurrió la juzgadora de instancia al rechazar dicha excepción. Alegaban por tanto los demandados ahora apelantes un título para ocupar el inmueble por lo que habrá de determinarse si ese título es válido para mantener la ocupación que se viene produciendo o si el mismo no existe o ha perdido su validez, en cuyo caso nos encontraremos ante una situación de precario.

En tal sentido fue aportado como doc. nº 1 de la contestación el contrato de arrendamiento aludido, de fecha 07/02/1976, en el que se pacta una duración indefinida y una renta mensual de 500 pesetas. Dicho contrato fue expresamente impugnado por la parte contraria por su autenticidad aportando informe pericial caligráfico junto con su escrito fechado el día 25/09/2022, emitido por D. Jhordan perito judicial calígrafo y psicografólogo, perteneciente al Colegio de Peritos Judiciales Bachilleres y máster en pericia caligráfica, grafológica y documentoscopia que concluye que el contrato de arrendamiento aportado "no ha sido ni escrito ni firmado por Don Derek". Dicha prueba fue admitida compareciendo el perito a la vista y efectuando las aclaraciones que se tuvieron por oportunas. Y ante la aportación de dicha pericial, la contraparte presentó escrito fechado el día 09/11/2022 acompañando asimismo dictamen caligráfico elaborado por D. Luckas, perito calígrafo, perito grafólogo y experto en documentos que concluía todo lo contrario. Dicha prueba también fue admitida declarando el perito en la vista celebrada.

Pues bien; impugnado el contrato de arrendamiento aportado por su autenticidad y practicadas las periciales oportunas, declarando los peritos en la vista, la juzgadora de instancia valora dicha prueba y se pronuncia en los siguientes términos:

...habiéndose aportado dos pruebas periciales sobre la validez/falsedad de dicho contrato, en la valoración de las mismas, que ha de efectuarse, con arreglo a lo dispuesto en el art. 348 LEC , según las reglas de la sana crítica, la juzgadora que suscribe se decanta, sin duda alguna, por la pericial de la demandante, atendiendo a la forma de análisis que efectúa, sobre todo teniendo en cuenta que el método de comparación de la letra del anterior propietario que realiza lo es basándose en un método de mayor ciencia y técnica que el empleado por el perito de la parte demandada, efectuando, así, un análisis en 6 puntos distintos de la firma del contrato y del dni del fallecido, y justificándose cumplidamente por qué las diferencias existentes entre las firmas de uno y otro documento no pueden obedecer al transcurso del tiempo, lo que, sin duda alguna, puede determinar la modificación/cambio en la firma de una persona. Así, en los folios 13 y siguientes de dicha pericial se desarrolla y motiva las diferencias entre la firma del citado dni y la del contrato de arrendamiento, habiéndose ratificado el perito el día del juicio en tales diferencias. De hecho, se indica además que el propio contrato no habría sido escrito por el fallecido, sino por una sola persona, que habría también escrito las dos firmas, pudiendo apreciarse perfectamente que las firmas de dicho contrato guardan similitud en cuanto a la forma de escritura. Por contra, el perito de la parte demandada utiliza un análisis técnico no tan elevada cualificación y que no es el comúnmente empleado por los peritos, además de que no ostenta la cualificación de perito judicial, lo que sí reúne el de la demandante, lo que, a juicio de esta juzgadora, determinar una mayor profesionalidad que añade un plus de mayor credibilidad a su pericial.

Y dicha valoración probatoria ha de ser mantenida en esta alzada puesto que la misma atiende a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en referencia a la valoración de la prueba pericial y es compartida por la Sala. Así, podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 3 de noviembre de 2016 ( St. 649/2016) que se remite a la STS anterior nº 702/2015 de 15 de diciembre y vuelve a realizar un análisis pormenorizado de lo que supone la valoración de la prueba pericial diciendo:

Con carácter general, esta Sala, en su sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre , ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente:

«[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

»Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

» 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

» 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

» 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

» 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

» La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

»1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996 .

» 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

» 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 .

»4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

»5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 .

»6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 .

»7º .Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 .

Como ya se ha expuesto, la juzgadora no se aparta de dichas indicaciones para ponderar y valorar las periciales obrantes en autos decantándose por las conclusiones alcanzadas por el perito D. Jhordan que mantiene la no autenticidad de la firma de D. Derek en dicho contrato.

Pero es más; la juzgadora valora otras pruebas que le llevan a alcanzar tal conclusiones, entre ellas, el interrogatorio de D.ª Alexa que considera que las respuestas que dio respecto de detalles del contrato fueron vagas y genéricas, incluso incurriendo en contradicciones.

A ello cabe añadir que no se aporta ningún recibo de pago de la renta ni siquiera de fecha anterior al matrimonio de la Sra. Alexa y el Sr. Gerónimo, momento en que la Sra. Alexa mantiene que pasa a habitar la vivienda junto a su cónyuge y compensan el pago de la renta con su ayuda en la gestión, cobranza y mantenimiento de un edificio de 34 viviendas de que disponía la familia, extremo éste que tampoco resulta acreditado. Y no obsta a la inexistencia de relación arrendaticia el hecho de que los ocupantes sufragaran los gastos de luz y teléfono pues se trata de servicios de los que efectivamente disfrutaban dichos ocupantes.

En definitiva, manteniendo la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia, el contrato de arrendamiento aportado resulta inválido por no haber sido acreditada su autenticidad, por lo que se cumple el segundo de los requisitos necesarios para la prosperabilidad de la acción de desahucio por precario entablada, esto es, la situación de precarista del demandado, que existirá cuando posea el inmueble por concesión gratuita del actor sin pagar renta o merced, bien sin título alguno o con título que haya perdido su validez.

Lo expuesto lleva por tanto a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC en su redacción dada por Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, que se remite al 394 del mismo Texto Legal, procede su imposición a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación