Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Nuria García-Fuentes Fernández, quien expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta, declarando la nulidad de diversas cláusulas, en concreto de; la cláusula suelo, cláusula gastos, cláusula de intereses de demora y vencimiento anticipado de la escritura de préstamo de fecha 6 de septiembre de 2006 suscrita entre las partes, así como restitución de cantidades correspondientes, a la declaración de nulidad de las cláusulas.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por los actores en relación a la cláusula tercera de la escritura (cláusula 365/360), cuya declaración de nulidad se solicitó en la demanda y que entiende la parte recurrente, que pese a no contener la sentencia pronunciamiento expreso sobre la misma, ha sido desestimado tácitamente por el juzgador de instancia. Alega que la citada cláusula es nula por falta de transparencia, que el cálculo del interés ordinario conforme a la fórmula 360/365, causa un perjuicio económico a los demandantes, y es considerada una mala práctica bancaria, que el perjuicio económico vino recogido en el informe pericial acompañado junto con la demanda y cuya ratificación por el perito en el acto del juicio fue desestimado en la audiencia previa, por lo que solicita se estime el recurso sobre este particular declarando la nulidad de la citada cláusula. Por último el recurrente viene a referirse igualmente a las costas, entendiendo que no se ha producido una estimación parcial de la demanda pese a que desistió de la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y de la obligación de contratar un seguro de hogar, puesto que en ambos casos dicho desistimiento se debió a los cambios jurisprudenciales sucedidos durante la sustanciación del proceso, puesto que al margen de dicho desistimiento, la sentencia estima la nulidad de todas las cláusula excepto de la cláusula tercera , sin que ello implique una merma considerable en el interés económico de la demanda, por lo que debe entenderse que se ha producido una estimación sustancial e imponerse las costas a la entidad bancaria. Por todo ello solicita, se estime el recurso, se declara la nulidad de la cláusula tercera bis se condene a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la citada cláusula declarada nula, se entienda estima sustancialmente se impongan las costas a la parte demandada.
Frente al citado recurso se opuso la parte contraria, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO: Cláusula de año comercial-año natural.
Sobre la citada cláusula y tal y como hemos señalado en la SAP de Málaga ( Sección 6º) de 26 de febrero de 2018 (Rollo 1262/18), el asunto fue tratado ya en la STJUE de 26 de enero de 2017 ( Asunto C-421/14 Banco Primus SA) en relación al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE. En concreto manifestó: "En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. En el marco de este examen, el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esa cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado." Por lo tanto el control de incorporación y el control de transparencia es un primer paso para el control de contenido, en caso de elementos no esenciales para ello, que la misma establece. El propio TS ha venido a señalar en la STS de 14 de diciembre de 2017 que " ... conceptualmente no es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada individualmente (...)"[ en el mismo sentido TJUE en diversas sentencias relacionadas con intereses remuneratorios de préstamos a consumidores, por ejemplo en materia de cláusula suelo ( STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 ) o de hipoteca multidivisa ( STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 ).]. Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU. ".
Esta cuestión fue ya resuelta en la STJUE de 10 de mayo de 2001, asunto C- 144/99, caso "Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de los Países Bajos". La legislación holandesa no permitía el control de contenido por falta de transparencia, ni la interpretación "contra proferentem" (que se prevén en los citados arts. 4.2 y 5 de la Directiva) de las condiciones generales relativas a los elementos esenciales del contrato, porque el artículo 231 del libro VI del "Burgerlijk Wetboek" (Código Civil holandés) excluía del concepto de condiciones generales aquellas que tuvieran por objeto las "prestaciones esenciales", que por tanto estaban sometidas al régimen general de ineficacia contractual de los contratos por negociación. Pues bien, el Tribunal de Justicia, en la citada sentencia, entendió que Holanda había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias administrativas necesarias para garantizar la adaptación completa del Derecho neerlandés no sólo al art. 5 de la Directiva (interpretación "contra proferentem"), sino también al artículo 4.2 de la citada Directiva (posibilidad de tal control de abusividad si hay una falta de transparencia en esas condiciones generales reguladoras de las prestaciones esenciales)"."[...] La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo ". En similares pronunciamientos tenemos la SAP Pontevedra 9 febrero 2017 que confirma SJM 3 Pontevedra-Vigo de 8 abril 2016 que la declara nula por falta de reciprocidad - SJM1 San Sebastián, de 15 octubre 2015 que la declara nula porque prevalece el año natural, confirmada por SAP Gipuzkoa de 27 junio 2016, la SAP Pontevedra 5 mayo 2016 [nula por falta de transparencia] y la SAP León 30 diciembre 2000 que señala que supone una agravación en perjuicio del consumidor. La memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2009 lo considera un uso bancario. Así afirma que ""[...] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un "uso bancario", establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio. Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que "la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario". El mismo informe desaconseja su aplicación por razones técnicas e insinúa posibles abusos.
La conclusión de todo ello es que ni se ha probado que la citada cláusula fuera negociada ni la misma tiene ese carácter que pretende la parte señalar con libertad de contratación y objeto esencial; se trata por uno u otro caminos de una condición general impuesta y predispuesta para el cálculo de los intereses remuneratorios que toma como base el año comercial.
La STS de 8 de junio de 2017 (367/17) viene a recoger al efecto ese control en supuestos de elementos esenciales del contrato: "Con relación a las condiciones generales que contienen la denominada "cláusula suelo" en los contratos de préstamo hipotecario, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013 y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre, 138/2015, de 24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo, 222/2015, de 29 de abril, 705/2015, de 23 de diciembre, 367/2016, de 3 de junio, 41/2017, de 20 de enero, 57/2017, de 30 de enero, y 171/2017, de 9 de marzo. En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula." Aplicado al supuesto de autos nos encontramos la aplicación de una base del año de 360 días (año comercial) y no año natural .
La STS, Civil sección 1 del 25 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3871/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3871 ), lo resume partiendo de lo siguiente:
La cuestión litigiosa que se plantea ha sido resuelta en la sentencia 360/2021, de 25 de mayo , a cuyo contenido más extenso nos remitimos, para evitar inútiles reiteraciones. Su doctrina ha sido reiterada en las sentencias 754/2021, de 2 de noviembre , y 253/2022, de 29 de marzo . En la primera resolución citada dijimos que, a falta de una regulación legal expresa sobre la fórmula de cálculo de intereses remuneratorios en la fecha en que se celebró el contrato, partimos de lo dispuesto en el art. 60.I CCom ; en las previsiones sobre cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE) contenidas en el apartado I c) del Anexo I de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo, que se traspuso a nuestro ordenamiento mediante la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (apartado I c) del Anexo I); en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (apartado I c) del Anexo V); y en la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos (Anejo 7).Asimismo, nos hicimos eco de cuáles eran las prácticas bancarias sobre el cálculo de intereses, con sus respectivas fórmulas (360/360; 365/365; 365/360; y 360/365) y de la incidencia que el uso de una u otra fórmula podía tener en el resultado final. Para concluir que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista, porque por simple cálculo aritmético el método 365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto.
Lo que ocurre en le presente caso, pues si bien en la escritura de préstamo se hace referencia al año natural 365 días, en las cuotas del préstamo para el cálculo de intereses se aplica como base 360, conforme se desprende del informe pericial a acompañado a la demanda y que no ha resultado contradicho por prueba en contrario a instancia d ella entidad Unicaja que se limita a negar que se haya aplicado tal cálculo. El efecto por lo tanto solo puede ser considerado desequilibrado por la falta misma de transparencia. Sobre si la citada cláusula ha de integrarse o no con un cálculo de los intereses remuneratorios adecuado al año natural, hemos señalado que anular ese cálculo no supone sino anular la fórmula de cálculo y no el que conlleva la aplicación de los intereses que se recojan ( o como queden recogidos) en el citado contrato. De otra forma dicho no es que se supla el contenido de la cláusula anulada es que se anula el efecto 360 días o año comercial porque supone una alteración de la regla del cómputo al año natural, lo que conlleva un recálculo y el pago de la cantidad pagada de más estableciendo el mismo a 365 días en numerador y denominador, lo que se hará en ejecución de sentencia, dado que no se han aportado elementos referenciales probatorios en el recurso para que sea de otra forma.
Perjuicio económico que además se acredita con el informe pericial acompañado a la demanda, documento 15 y que la entidad demandada, como decimos, no ha contradicho por prueba alguna
QUINTO: En relación con el pronunciamiento sobre costas procesales, como consecuencia de resolver la sentencia que las costas de la primera instancia se abonen por cada una de las partes las ocasionadas a su instancia, y las comunes por mitad, indicar al respecto que, en términos generales, a través de la condena en costas a que se refiere el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional al respecto que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación "total" de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas - T.C. 2ª S. 84/1991, de 22 de abril, y T.S. 1ª S. de 15 de octubre de 1992-, encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas - T.C. 2ª S. 146/1991, de 1 de julio-, existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos al deseo el legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena en costas primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio "victus victori", sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte - T.S. 1ª SS. de 22 junio 1993 y 21 marzo 2000-; criterio el del vencimiento objetivo que, ciertamente, queda matizado por una excepción, inspirada en criterio subjetivo, por el que pueda llevarse a cabo la exoneración al vencido de su condena en razón a que el caso objeto de enjuiciamiento presentara dudas serias de "hecho" o de "derecho", concediéndose así un margen de discrecionalidad al órgano judicial, y a mayor abundamiento de lo anterior, llegados a este punto, añadir que tres han sido los criterios seguidos para fundar la condena en costas, el de la sanción al litigantes que actuando dolosamente o con mala fe obliga al contrario a soportar un juicio sin sentido ni razón que lo justifique, el de la temeridad, en el que se lleva a cabo un resarcimiento basado en criterios civilistas de responsabilidad extracontractual, ex artículo 1902 del Código Civil, y el del vencimiento, en el que las costas se imponen en función del resultado del pleito, sin referencia alguna a supuestos de culpabilidad y/o daños extracontractuales, criterio éste que viene a configurarse como la expresión objetiva de la injusticia a que ha sido sometido el vencedor y justifica la condena del vencido y su obligación de reembolsarle los gastos causados, resultando que el comentado artículo 394.1 no contempla la buena o mala fe en la conducta de la parte para justificar la condena o la no imposición de las costas procesales, sino que viene a recoger, como regla general, el tradicional criterio del vencimiento objetivo, representado en la fórmula latina "victus victori" la tutela judicial efectiva - T.C. SS. 13/1986, de 29 de octubre, y 147/1989, de 21 de septiembre-, siendo en este sentido que el mencionado artículo 394.1 de la Ley 1/2000 en su con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la - T.S. 1ª SS. de 29 octubre 1992, 15 marzo 1997 y 28 febrero consistente en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias supone que las costas deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, encontrando su fundamento en la regla chiovendana, auténtica "ratio" de la norma legal, de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón", operando cuando las pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición - SSAP de Guipúzcoa (Sección 3ª) de 20 noviembre 2007 y de Madrid (Sección 20ª) de 3 octubre 2007-, admitiendo también el denominado "vencimiento atenuado" al exceptuar su imposición desde el momento en que "el tribunal aprecie, y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho", válvula de escape a la rigidez con la que se hubiera presentado el sistema objetivo del vencimiento en su manifestación más pura; ahora bien, para que pueda entenderse que se produce vencimiento no es necesario el acogimiento íntegro de las pretensiones contenidas en demanda, bastando con que su estimación sea "sustancial", y así nos lo viene a decir la jurisprudencia en reiterada doctrina como, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 octubre 1992, 1 julio y 27 noviembre 1993, 4 y 9 julio 1997, 5 diciembre 1998, 12 julio y 23 abril 1999, 18 diciembre 2000, 14 diciembre 2001, 17 julio 2003, 15 diciembre 2004 y 10 marzo y 20 octubre 2005, entre muchas otras, en los casos en que la diferencia entre lo peticionado en demanda y lo concedido en sentencia es mínimo y de escasa trascendencia, por ejemplo, cuando se estima la pretensión principal de la cantidad reclamada, pero no así de sus intereses, fundamentando su decisión en que la adecuación o ajuste del fallo a lo pedido ha de ser sustancial y no literal, pues, si se entendiera que la desviación de aspectos sólo accesorios debería excluir dicha condena, esta posición quebrantaría la equidad, al establecer el abono de una porción de las mismas a quien fue 2002-, por lo que, evidentemente, en el caso de la estimación íntegra de la demanda, no se atiende a más criterio que al del vencimiento objetivo, con la única pauta limitativa excepcionales que justifiquen su no imposición - T.S. 1ª S. de 30 de enero de 2008-, lo que obligado a seguir un proceso para defender su propio derecho, criterio que ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia menor en sentencias de las Audiencias Provinciales de Álava (Sección 3ª) de 6 abril 1999, de Barcelona (Sección 4ª) de 31 octubre ciertamente, debe de aplicarse en forma restrictiva -SAP de Oviedo (Sección 6ª) de 21 mayo concedido sea considerable - T.S. 1ª S. de 18 mayo 2000-, por ello, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi- vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, siendo de entender, a nuestro juicio, que en el concreto caso analizado cabría entender que estamos en presencia de una estimación sustancial y no parcial de la misma, como acoge el Juzgador de instancia, máxime con la estimación parcial del recurso respecto de la cláusula 365/360, puesto que la sentencia acogería la nulidad de todas las cláusulas cuya nulidad se solicita excepto las desistidas en la Audiencia previa, y que representan un porcentaje mínimo de la condena, además dicha conclusión es acorde dada la materia objeto de litigiosidad a las pautas marcadas por la doctrina jurisprudencial referenciada, entre otras, en la sentencia de este tribunal de segunda instancia de 29 de septiembre de 2021, conforme a la cual las consideraciones expuestas deben ser cohonestadas con la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de julio de 2017, reiterada en otras posteriores, como las sentencias de 18 y 19 de julio de 2017, y también, a mayor abundamiento, con la jurisprudencia que emana del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que recuerda de forma constante, la protección que al consumidor dispensa la Directiva 93/13/CEE, resultando que en las citadas sentencias, el Tribunal ha venido a consolidar una doctrina jurisprudencial, en materia de imposición de costas, favorable al consumidor, al entender que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, es que las costas de la instancia se impongan al banco demandado, y ello a pesar incluso, en multitud de supuestos, del carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial, como es el caso y aunque no se estimen todas las pretensiones de los prestatarios demandantes, se trata de una estimación de la demanda, cuando menos sustancial, y en relación con el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del Tribunal Europeo de 21 de diciembre de 2016 expresa que "de las 2003, de Cáceres (Sección 2 ª) de 19 septiembre 2002, de Navarra (Sección 3ª) de 12 de febrero 1999 y de Toledo (Sección 1ª) de 8 de febrero 1999, no obstante lo cual, este criterio, 1999-, no siendo permisible aplicar esta norma cuando la diferencia entre solicitado y contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula" y, por su parte el Tribunal Supremo ha venido considerando que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado, dado que "si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos", por lo que, "en suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas", dicho lo cual, a mayor abundamiento, la cuestión ha quedado meridianamente clara ya en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el día 16 de julio de 2020 en la que determina que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, lo que acoge y reitera el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de septiembre de 2020.
SEXTO.- Respecto de las costas de esta alzada, en aplicación del artículo 398.2 LEC, no se imponen al apelante.
Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
