Sentencia Civil 56/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1014/2021 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la entidad SERVICIOS BANCO DE SANTANDER S.A.. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta por Dª. Violeta y declara nulos de pleno derecho por usurarios los contratos de tarjeta de crédito "revolving" suscritos entre las partes en fechas 21 de enero de 2011 y 7 de marzo de 2012 y su posterior novación en el año 2019 suscrita entre la actora y el Banco Popular, absorbido por la entidad demandada, condenando a la demandada a recalcular la diferencia entre la cantidad prestada y la cantidad efectivamente abonada por la parte actora y proceder devolver a esta la diferencia resultante a determinar en ejecución de sentencia, con los intereses legales, y condenando asimismo a la parte demandada al pago de costas.

Alega la parte apelante como motivos de su recurso:

1º) Falta de aplicación de los parámetros establecidos en la STS de 4 de marzo de 2020 y error en la valoración de la prueba en tanto no se toman en consideración las estadisticas publicadas por el Banco de España para el mercado de tarjetas de crédito a la fecha de la contratación. 2º) Los contrato litigiosos superan el control de transparencia e incorporación de la cláusula de interés remuneratorio pactada, Y 3º) porque la comisión por reclamación de cuota impagada es perfectamente legal.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO. - Para dotar de claridad la resolución del presente recurso conviene exponer los siguientes antecedentes de autos.

Dª. Violeta interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. interesando, con carácter principal, la nulidad radical, absoluta y originaria de los contratos de tarjeta denominada " VISA HOP ORO" suscritos en fechas 21 de enero de 2011 y 7 de marzo de 2012 por usurarios, habiendose de proceder conforme al art. 3 de la Ley de 23 de junio de 1908 y, en consecuencia que se condene a la demandada al recalculo de la diferencia entre la cantidad prestada y la cantidad efectivamente abonada por la actora, devolviéndole a esta la diferencia resultante mas los intereses legales, en el caso de que la liquidación final arroje un saldo positivo a su favor ; y, subsidiariamente, pidió la declaración de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, por falta de incorporación y transparencia, con las consecuencias a ello inherentes A dichas pretensiones se opuso la parte demandada en su contestación a la demanda. Y, tras la celebración de la Audiencia Previa, se dictó sentencia en la instancia por la que se estimó la acción principal, declarando usurarios los préstamos litigiosos. Sucintamente en aquella sentencia se citaba la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020, con cita de la 25 de noviembre de 2015, que se consideraba plenamente aplicable al caso de autos, por lo que se concluía que el TAE pactado en los contratos de autos suscritos en 2011 y 2012 y que era del 22,41% y 26,82%, respectivamente, debían ser considerados usurarios en comparación con los intereses aplicables en dicha fecha a los préstamos al consumo. Estimada la acción principal ejercitada no se analizó la acción subsidiaria. Y es frente a dicha sentencia contra la que se interpone el presente recurso de apelación por los motivos ya expuestos en el Fundamento de Derecho anterior.

TERCERO. - Partiendo de lo expuesto, la parte apelante solicita en primer lugar que se revoque la sentencia dictada en la instancia al no tomarse en consideración las estadisticas publicadas por el Banco de España para el mercado de tarjetas de crédito a la fecha de la contratación por no valorarse correctamente la prueba documental obrante en autos. Se trata en definitiva de determinar en esta alzada si el interés remuneratorio pactado en los contratos de fechas 21 de enero de 2011 y 7 de marzo de 2012, novado en materia de intereses en 2019, son o no usurarios.

El supuesto de autos ha de ser resuelto no solo atendiendo a lo dispuesto en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2015 citada en la sentencia de instancia sino también teniendo en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo nº 149/2020 de fecha 4 de marzo de 2020 y la posterior y más reciente sentencia del Tribunal Supremo 367/2022 de fecha 4 de mayo de 2022. Cabe decir que la sentencia de la AP de Madrid de fecha 30/01/2020 parcialmente recogida en la sentencia de instancia y sobre la que se apoya, es de fecha anterior a la sentencia del TS nº 149/2020 de 04/03/2020. En la sentencia nº 149/2020 en el Fundamento de Derecho III, el Tribunal Supremo expone la doctrina jurisprudencial sentada en la sentencia del pleno nº 628/2015, de 25 de noviembre, aclarando que no fue objeto de aquel recurso "...determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del "interés normal del dinero" es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España" ya que en aquel caso en la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación. Por eso en dicha sentencia "Tan solo se afirmó que para establecer lo que se considera "interés normal" procede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas".

Precisamente por ello, en la sentencia nº 149/2020 de 4 de marzo sí se concreta "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero". Y así, en el Fundamento de Derecho V establece:

"1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como "interés normal del dinero". Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda".

En el supuesto a que se refería dicha sentencia, el contrato había sido celebrado en mayo de 2012 y se había establecido un TAE del 26,82% (el mismo que en el caso de autos) que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24% y se comparaba con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España que se había fijado en algo superior al 20%. Y el Tribunal Supremo concluye que aquel interés del 26,82% era usurario puesto que ya se partía de un tipo alto. Así, en el Fundamento de Derecho V, se decía:

"6.- El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

Y ello es reiterado en la reciente sentencia del TS nº 367/2022 de fecha 4 de mayo de 2022, en cuyo Fundamento de Derecho III - "Decisión del tribunal: reiteración de la doctrina sentada en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo "- se aplicaba lo ya expuesto al caso concreto enjuiciado. En ese caso se trataba de un contrato tarjeta revolving suscrito en el año 2006 en donde se pactaba un interés remuneratorio del 24,5% y se decía en el FD III:

"4.- En el presente caso, la cuestión controvertida objeto del recurso de casación se ciñe a determinar cuál es el interés de referencia que debe tomarse como "interés normal del dinero". La Audiencia Provincial ha utilizado el interés específico de las tarjetas de crédito y revolving y la recurrente considera que debió utilizar el interés de los créditos al consumo en general.

5.- Al igual que declaramos en la anterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , el índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No puede aceptarse la tesis de la recurrente de que el interés de referencia que debe emplearse para decidir si el interés del contrato cuestionado es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" es el general de los créditos al consumo y no el más específico de las tarjetas de crédito y revolving que es utilizado en la sentencia recurrida.

6.- Los hechos fijados en la instancia, que deben ser respetados en el recurso de casación, consisten en que los datos obtenidos de la base de datos del Banco de España revelan que, en las fechas próximas a la suscripción del contrato de tarjeta revolving, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20% y que también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual.

7.- Dado que la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente es, según declara la sentencia recurrida, del 24,5% anual, la Audiencia Provincial, al declarar que el interés remuneratorio no era "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" y que, por tal razón, el contrato de tarjeta revolving objeto del litigio no era usurario, no ha vulnerado los preceptos legales invocados, ni la jurisprudencia de esta sala que los interpreta, dado que el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.

7.- En conclusión, el recurso de casación debe ser desestimado".

Pues bien; aplicando lo expuesto en ambas sentencias al caso de autos resulta lo siguiente.

Los contratos objeto de controversia fueron celebrados en fechas 21 de enero de 2011 y 7 de marzo de 2012, este último novado en el mes de diciembre de 2019 en el que se modificaba el tipo de interés aplicable (TAE del 33,59%, para la modalidad de pago aplazado) y la forma de pago (pago total mensual, pago aplazado por cuotas fijas mensuales acordado con el banco y pago aplazado en cuotas mensuales del porcentaje acordado con el banco), cuando en los dos primeros se pactaban dos modalidades de pago aplazado para su devolución: el pago de una cuota mensual o de un porcentaje sobre el saldo pendiente (se eligió esta última modalidad), con un interés mensual pactado del 1.70% y 2,00% mensual, por lo que resultaba una Tasa Anual Equivalente (T.A.E.) de 22,41% y 26,82%, respectivamente. El Banco de España comenzó a publicar datos desagregados de las operativas con tarjeta de crédito a partir del año 2010. A la fecha de celebración de los contratos -año 2011 y 2012- ya el Banco de España sí ofrecía referencias individualizadas sobre el tipo medio de los créditos revolving, siendo el tipo medio publicado para el año 2011 fue del 20,45% y para el 2012 del 20.90%. El TAE del contrato litigioso de 2011 ya hemos dicho que era del 22,41% y, en este caso, la diferencia con el tipo medio -20.45%- no es suficiente para considerar que el interés contractual es notablemente superior al normal del dinero, como después se dirá.

No obstante, respecto de la tarjeta del año 2012 y su modificacion del tipo de interés aplicable en 2019, siendo el tipo de interés remuneratorio pactado del 26,82% y 33,59% respectivamente, y el tipo medio publicado para ese año fue del 20,90%, es evidente que ha de considerarse usurario, por ser notablemente superior al normal del dinero según la jurisprudencia citada, ya que si bien para valorar si el interés es usurario debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia en cuestión, en relación con este tipo contratos de tarjeta de crédito y tarjetas "revolving" celebrados con consumidores, es criterio de esta Sala, al igual que el de muchas de las Audiencias Provinciales, que se consideran intereses usuarios aquellos en que el TAE supera en dos puntos el tipo medio de interés publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España (tabla 19.4). En este sentido se pronuncian las Sentencias de la Sec. 7ª de la AP de Asturias de 12/03/2021 (ROJ: SAP O 966/2021), de la Sec. 11ª de la AP de Valencia de 21/12/2020 (ROJ: SAP V 4895/2020), de la Sec. 1ª de la AP de Las Palmas de 12/11/2020 (ROJ: SAP CC 1153/2020), de la Sec. 8ª de la AP de Alicante de 25/05/2020 (ROJ: SAP A 885/2020) y de la Sec. 1ª de la AP de León de 8/04/2020 (ROJ: SAP LE 414/2020).

Por tanto, la Sala concluye que el primer contrato suscrito en 2011 no se puede calificar de usurario, pues supera en 1,96 puntos (prácticamente 2 puntos) el tipo medio del 20,45% previsto en el año 2011 para las tarjetas de crédito y tarjetas "revolving" recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España (tabla 19.4), máxime teniendo en cuenta que en el TAE se incluyen gastos y comisiones que no están contemplados en el TEDR que es el valor publicado por el Banco de España, lo que nos lleva a revocar la sentencia dictada en la instancia en lo que al mismo se refiere.

Sin embargo, respecto del segundo contrato del año 2012 y su novación posterior en 2019, al ser el tipo de interés aplicado en ambos casos a las operaciones de pago aplazado muy superior a los dos puntos a que se ha hecho mencion, ha de considerarse usurario con los efectos establecidos en la sentencia apelada, exceptuando claro está aquellas operaciones realizadas a partir de la expresada novación en que la forma de pago elegida no fue la de pago aplazado, aunque de la documentación aportada -documento nº 10 de la demanda- parece que la forma de pago elegida fue la del pago de una cuota fija.

CUARTO. - Estimado el anterior motivo de apelación, la Sala ha de entrar a valorar la acción que se ejercitaba en la demanda con carácter subsidiario respecto de las operaciones realizadas con la tarjeta suscrita en 2011, cuyo interés pactado y aplicado no se ha considerado usurario. Así, en el hecho 5º y suplico de la demanda se solicitaba con carácter subsidiario, y para el supuesto que fuera desestimada la acción principal (la acción de nulidad del contrato al amparo de la Ley de 23 de julio de 1908) la nulidad de la cláusula 12ª reguladora del interés remuneratorio por tratarse de una cláusula abusiva, de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias".

Si analizamos el contrato completo aportado a los autos junto con la contestación a la demanda aparecen en el mismo las "Condiciones específicas de la tarjeta" y en el apartado "INTERESES" aparece que el interés era del 1,70% mensual y a título informativo TAE del 22.41%. Pero es más; en el contrato se contenían las condiciones de la liquidación y generales del uso de la tarjeta, en la que se describían las características principales del producto y seguidamente la formula utilizada para la liquidación de intereses (se liquidaban día a día) según la forma de pago elegida, apareciendo allí claramente, como se ha dicho, que para el crédito revolving el tipo de interés mensual era del 1,70% y que el TAE era del 22,41%. Por lo tanto, el control de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 LCGC debe estimarse superado porque el condicionado contractual no presenta ningún problema de claridad gramatical, constando claramente el coste del crédito, por lo que el mismo tuvo oportunidad real de conocer sus estipulaciones al tiempo de la celebración del contrato en los términos establecidos en el artículo 7 a) LCGC. El interés mensual de la tarjeta revolving y el TAE aparecen claramente expresados y aceptados por el cliente (no hizo objección alguna a las liquidaciones mensuales que le fueron enviadas) y no se aprecia dificultad alguna en su lectura. Es un contrasentido afirmar que desconocía las condiciones de la tarjeta so pretexto de no aparecer su firma en el documento cuando precisamente se encontraba en posesión del mismo y lo aportó con la demanda.

En cuanto al control de transparencia, afecta a la comprensibilidad real de la cláusula en los términos previstos en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, sin que se aprecie del contrato de autos que exista problema de comprensión en cuanto a la cuota final a pagar que se establece para toda la vida del contrato. Obviamente si la cliente continúa haciendo disposiciones y disponiendo de la línea de crédito, seguirá obligado con la entidad financiera y tendrá que hacer frente al pago de la correspondiente cuota, que comprende todo el coste del crédito, pero dicha operativa no presenta problema desde el punto de vista de la transparencia material para un consumidor medio. Es más. Como indica la STS 166/2021 de 23 marzo, no tiene sentido exigir al prestamista en estos casos información adicional sobre previsibles comportamientos de los índices de referencia o el coste comparativo de otros productos para asegurar esa variabilidad, ni la expresa indicación del carácter esencial de una cláusula limitativa que no existe. No hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales del contrato.

Por lo tanto, superado el control de transparencia formal y material de cláusulas esenciales que regulan el precio del contrato, como es el caso de los intereses remuneratorios, no es posible efectuar un control de contenido o abusividad. Así lo ha afirmado con reiteración el Tribunal Supremo, con apoyo en la doctrina del TJUE, pudiendo citar al respecto la STS 44/2019 de 23 de enero, que estableció que "No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión "justo equilibrio de las contraprestaciones" por "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones" en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei". Lo que lleva a la Sala a la desestimación de la acción subsidiaria planteada en la instancia.

Todo lo expuesto por tanto lleva a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto respecto del contrato de tarjeta de 2011, dejando sin efecto la declaración de nulidad por usurario acordada respecto del mismo, confirmándola en todo lo demás, y la revocación parcial de la sentencia dictada en la instancia en lo que al mismo se refiere y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Violeta frente a la entidad BANCO DE SANTANDER S.A., debemos declarar la nulidad del contrato de tarjeta revolving suscrito en el año 2012 y su novación en 2019, con las consecuencias a ello inherentes (recalculo de la deuda en la forma acordada en la sentencia apelada), sin expresa imposición de costas de la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC.

QUINTO. - En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas.

De conformidad con lo establecido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para Implantación de la Nueva Oficina Judicial, procede dar al depósito constituido para recurrir el destino previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.