Sentencia Civil 308/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1313/2021 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- Son antecedentes a tener en cuenta, resumidamente, los siguientes:

Por Don Cirilo, Doña Camino, Doña Carmela y Doña Casilda se formuló demanda contra Dª Fátima, Dña. Lorenza y D. Geronimo ejercitando con carácter principal, acción de nulidad de testamento por incurrir en defectos de forma y subsidiarias de preterición no intencional y también intencional de heredero forzoso y de petición de herencia. Alegaba en la demanda, sucintamente, que en el testamento otorgado ante Notario de Torremolinos por su padre D. Carlos Miguel, nacido en Argelia y de nacionalidad canadiense, adolecía de una serie de defectos como la no designación de la legislación aplicable, la no institución de heredero, la falta de distribución de la totalidad de sus bienes, la institución de legado en favor de Dña. Fátima y la manifestación, no cierta, de conocer el idioma español así como la omisión del número de matrimonios e hijos, entre otros defectos. Asimismo se alegaba al existencia de una preterición de todos los herederos no intencionada por error del testador, motivada por las limitaciones lingüísticas y por ello la falta de alusión a otro matrimonio e hijos. Solicitaba el dictado de una sentencia por la que se declarara, con carácter principal, la nulidad del testamento, declarando como únicos y universales herederos a Don Cirilo, Doña Camino, Doña Carmela, Doña Casilda, Don Fátima, Doña Lorenza y Don Geronimo, así como la nulidad de los actos de aceptación de herencia y adjudicación de bienes que se pudiera haber producido así como la cancelación de asientos registrales y en su caso la reintegración de los que se hubieran podido vender por los demandados, a la condena de su reintegro en fase de ejecución de sentencia. Subsidiariamente la declaración de herederos de los hijos no preteridos, la nulidad por preterición no intencionada y subsidiaria de la anterior, declaración de nulidad por preterición intencionada: y en ambos casos, con la nulidad de los actos de aceptación de herencia y restitución económica para el caso de imposibilidad de restitución in natura.

Por la parte demandada se opuso a la demanda alegando no ser aplicable la Ley española a las pretensiones de la demanda por tener el Sr. Carlos Miguel nacionalidad canadiense, habiendo sido otorgado el testamento con fecha anterior al Reglamento 650/2012 y por tanto el otorgado es conforme a los requisitos de la "lex auctor", que en la fecha de su otorgamiento impedía la elección de la ley sucesoria, la "professio iuris" -al igual que la "lex del domicile" del testador, además de que de manera tácita el testador expresó su intención de que la ley aplicable era la canadiense. Que el testador no tenía contacto con los actores, hijos de su primer matrimonio, lo que le llevó a preterirlos, algo permitido por la Ley de Canadá, por lo que podía legar sus bienes a hijos de su segundo matrimonio. Alegaron igualmente la validez del testamento pues el testador conocía el español, siendo que la omisión del primer matrimonio y sus hijos responde a la intención de preterirlos como lo autorizaba su ley personal. En cuanto a las acciones subsidiarias opusieron los demandados que, para el caso que fuera aplicable la Ley española, la preterición realizada por el testador fue del todo punto intencionada y en cualquier caso no llevaría a la nulidad del testamento sino a respetar la legítima estricta de manera que los actores serían beneficiarios de un 4,76% de la masa hereditaria cada uno de ellos y dado la imposibilidad de restitución de los bienes a la masa, procedería su compensación, no aceptándose la valoración realizada en la demanda sino la que consta en la escritura de adjudicación de herencia.

La sentencia de instancia considera aplicable la Ley española al testamento otorgado por D. Carlos Miguel y ello en aplicación de las disposiciones transitorias del Reglamento 650/2012, estimando parcialmente la demanda, no acogiendo la acción principal de petición de declaración de nulidad y declarando la existencia de una preterición intencional, reduciendo el legado a que se refiere el testamento en la parte que perjudique a la legítima de los demandantes.

Contra dicha resolución ambas partes formulan recurso de apelación.

Por Don Cirilo, Doña Camino, Doña Carmela y Doña Casilda se invocan en el recurso tres motivos: 1) Infracción procesal por falta de claridad de la sentencia al no realizar pronunciamiento sobre la no institución expresa de herederos. 2) Infracción procesal por incongruencia "citra petita" al no proceder a la declaración de nulidad de los actos de aceptación de la herencia y adjudicación de bienes que la integran. 3) Infracción procesal sobre incongruencia "citra petita" en lo que se refiere a la declaración de nulidad de la enajenación de bienes que se pudiera haberse producido y la reintegración de su valor en la masa para el caso de devenir imposible.

Por la contraparte se presentó oposición al recurso planteado.

Por Dª. Fátima, D. Lorenza y D. Geronimo, se formuló recurso de apelación al considerar una errónea al aplicación del derecho sustantivo al permitir, cuando no es preceptivo, el reenvío a la Ley española para discernir la controversia suscitada y la aplicación igualmente errónea del art. 21 del Reglamento 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012, cuando de hecho se debería de aplicar el artículo 22 del citado texto normativo, habida cuenta que el testador nació en Argelia, fallece en un viaje en Emiratos Árabes Unidos, con residencia habitual en España, pero con nacionalidad canadiense al momento de otorgar testamento por lo que su Ley personal es la canadiense, la cual permite la preterición y conforme a los criterios de interpretación literal, lógico-sistemático y prueba extrínseca considera que el testamento señalaba la ley canadiense aplicable a los actos de última voluntad expresados en el testamento.

La parte actora se opuso al recurso de apelación formulado.

SEGUNDO.- Resolución del recurso de apelación formulado por Don Cirilo, Doña Camino, Doña Carmela y Doña Casilda.

En los tres motivos del recurso, que se deben resolver conjuntamente pues en todos ellos se denuncia una infracción procesal por falta de claridad de la sentencia, tanto en el sentido de omitir pronunciamientos en torno a la institución de herederos considerando que falta claridad, así como la no resolución de la sentencia sobre los posibles actos de aceptación de la herencia y la adjudicación de bienes así como la omisión de la declaración de nulidad de la enajenación de bienes que pudiera haberse producido, alegando incongruencia "citra petita".

En primer lugar, se hace necesario antes de examinar y resolver sobre los motivos alegados en el recurso que en la demanda se ejercitaban una acción principal y dos acciones subsidiarias. La primera se refería a la nulidad del testamento de fecha 24 de de Enero de 2011 por falta de declaración de institución de heredero, ausencia de distribución total de su herencia refiriéndose exclusivamente a bienes existentes en España, institución de legado solo a favor de una de sus hijas y la errónea manifestación de conocer el idioma español que le impidió formarse un juicio para el otorgamiento, invocando la nulidad radical del mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 684 del Código Civil.

Para delimitar pues lo que es objeto del recurso y atendiendo al suplico de la demanda, ha de hacerse constar que la sentencia de instancia no estimó la acción principal y por tanto tampoco las peticiones inherentes que ello conllevaba y que se especificaban en el apartado 1 del suplico de la demanda, no siendo por tanto objeto de recurso de apelación, como tampoco lo son la desestimación de la acción subsidiaria primera sobre la declaración de preterición no intencional, por lo que ambos pronunciamientos son consentidos por el apelante, por lo que la Sala en esta resolución ha adecuarse el principio de "tantum devolutum quantum apellatum- ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC 369/2005, 26 de septiembre de 2006, RC 930/2003), de manera que este órgano ad quem no puede entrar a conocer sobre extremos consentidos por las partes y cuya revisión no ha sido instada en los escritos de interposición e impugnación (si bien este principio se rompe en algunos casos, que son cuando los Tribunales pueden pronunciarse sobre algunas cuestiones de oficio), ni en consecuencia tampoco puede modificar la sentencia o auto apelado en perjuicio del apelante, salvo en casos de impugnación a la apelación, que no es el caso.

Teniendo en cuenta lo anterior, la sentencia estima parcialmente la demanda acogiendo la petición subsidiaria (apartado 3 del suplico) sobre la existencia de preterición intencional y ha de resolverse y sobre este pronunciamiento han de girar la resolución de los tres motivos del recurso referidos todos ellos a la infracción procesal de incongruencia "citra petita" de la resolución recurrida y la correlativa infracción procesal en que incurre la misma.

Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo nº 37/2021, de 1 de febrero, " la congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 313/2020, de 17 de junio , 526/2020, de 14 de octubre , entre otras); desde esta perspectiva, la sentencia debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado.

La incongruencia, por tanto, existe si concede más de lo pedido ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte.

Ahora bien, la la incongruencia omisiva no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

La Sentencia objeto de recurso acoge la pretensión subsidiaria tercera en lo que se refiere a la declaración de la existencia de una preterición intencional y la reducción del legado en la parte que perjudique la legítima de los demandantes, pero no se pronuncia sobre el resto de las pretensiones del suplico en la que se acumulaban las peticiones de: 1) Un pronunciamiento declarativo de que los actores apelantes, Don Cirilo, Doña Camino, Doña Carmela y Doña Casilda como hijos y herederos forzosos del testador, 2) Reducción de la institución de heredero de aquéllos y de los demandados, 3) La nulidad de los actos de aceptación de herencia y adjudicación de bienes y cualquier enajenación que se pudiera haber producido y subsidiariamente la restitución en natura o el importe económico a determinar en ejecución de sentencia. Estas omisiones son las que en el recurso de apelación se pretende por la parte que deben ser declaradas en esta alzada.

El recurso se desestima.

La parte ahora recurrente no solicitó que la omisión de pronunciamiento sobre la declaración de herederos de los actores, ni sobre las acciones acumuladas de nulidad arriba referenciadas fuera completada, conforme posibilita el art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), desaprovechando la oportunidad procesal de obtener del tribunal de la primera instancia el pronunciamiento omitido, pese a estar a su alcance la defensa de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva en su vertiente de respuesta razonada a sus pretensiones por parte del tribunal obligado a hacerlo, y no puede ahora pretender obtener dicha tutela en la apelación.

Así se extrae de lo que dispone el art. 459 LEC que permite alegar en la apelación la " infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia" (entre ellas se cuentan las normas relativas a los requisitos internos de la sentencia, arts. 216 y ss LEC). Para que el tribunal de apelación pueda entrar a examinar si la infracción denunciada se produjo o no y cuales han de ser sus consecuencias en el proceso, la norma requiere no solo la cita de las disposiciones infringidas y la identificación de la indefensión sufrida, sino específicamente " acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello". En caso de omisión de pronunciamiento, el art. 215.2 LEC ofrece la vía no solo para denunciar sino incluso para conseguir remediar esa infracción del art. 218 LEC en relación al 216 cometido en la resolución, si el tribunal de primer grado aprecia efectivamente su concurrencia.

Al dejar pasar la apelante la posibilidad de obtener del tribunal la respuesta motivada a su pretensión que resultó omitida, no puede pretender ahora que la infracción se subsane, no por el tribunal ante el que debió interesarlo sino ante el de la segunda instancia pues se lo impide el precepto referido.

Tal solución además se ofrece como respetuosa del derecho genérico a la doble instancia propio del proceso civil pues, caso de resolver la Sala las pretensiones sobre la declaración de herederos forzosos de los actores y de los litigantes como herederos abintestato, sobre la nulidad de la escritura de aceptación de herencia y de cualquier acto de enajenación y consecuente restitución en natura o su importe económico a la parte apelante, se privaría de facto a la parte contraria de la posibilidad de revisión de dicha decisión a través del recurso ordinario.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo 411/2010, de 28 de junio: " su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )" . Doctrina jurisprudencial reiterada en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre y aún más recientemente en STS 230/2021, de 27 de abril.

TERCERO.- Resolución del recurso de apelación formulado por Dª. Fátima, D. Lorenza y D. Geronimo

Marco jurídico

Al supuesto que nos ocupa es de aplicación lo dispuesto en el Reglamento (UE) 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo, al tener la sucesión objeto de procedimiento repercusiones transfronterizas.

En el caso que nos ocupa resulta que el testador D. Carlos Miguel, nacido en Argelia pero de nacionalidad canadiense y con residencia habitual en Torremolinos (Málaga), otorgó testamento en dicha localidad el día 24 de Enero de 2011, antes por tanto de la publicación del citado Reglamento 650/2012.

Pero falleció en Dubai (Emiratos Árabes) el día 17 de agosto de 2017, por tanto con posterioridad a su entrada en vigor.

En consecuencia, dado los elementos transfronterizos expuestos, es de aplicación el citado Reglamento comunitario como se desprende de sus disposiciones transitorias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 83 y 84 del citado texto, estableciendo el primero de ellos: " Disposiciones transitorias.

1. Las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha."

Por tanto, la controversia suscitada ha de resolverse conforme a la referida norma, conocida como Reglamento Sucesorio Europeo, aplicando las disposiciones relativas en lo que se refiere la ley aplicable a la sucesión, al tener su regulación vocación de universalidad, con eficacia jurídica "erga omnes" y conforme a lo dispuesto en el artículo 20 aun cuando la ley asignada " no sea la de un Estado miembro". Y especialmente en lo que al caso que nos ocupa requiere, tendiendo en cuenta lo establecido con las condiciones del reenvío a otra legislación que se establece el artículo 34 el cual dispone: "1 . La aplicación de la ley de un tercer Estado designada por el presente Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado, incluidas sus disposiciones de Derecho internacional privado en la medida en que dichas disposiciones prevean un reenvío a: a) la ley de un Estado miembro, o b) la ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley."

Y correlativamente a lo anterior, ha de estarse a las normas que dicho Reglamento establece en lo que respecta la admisibilidad del reenvío de la ley aplicable por parte del testador, conforme establecen sus artículos 12 y 22 del citado Reglamento Sucesorio Europeo, que permiten que el causante pueda elegir la ley de su sucesión.

Resolución del recurso sobre la "professio juris" sucesoria concurrente en el testamento otorgado por D. Carlos Miguel.

El primer motivo del recurso se refiere a la impugnación del fundamento de derecho tercero de la Sentencia que establece que "el centro de la controversia se centra en determinar, que ley es aplicable en este caso, si es la Ley española o la Ley Personal, Argelia."

Se ha de hacer constar que pese a la alusión de la sentencia al lugar de nacimiento del testador como ley aplicable en realidad la controversia se suscita con respecto a la aplicación de la ley canadiense (por tener el causante dicha nacionalidad y por ser una cuestión controvertida la alusión a la misma en el testamento) y la ley española (por ser el de la residencia del testador). El motivo ha de ser estimado pues al no desarrollar la resolución recurrida ningún análisis de la mención del testamento de la ley canadiense ni hacer alusión a la misma en la resolución, pese a ser el tema central de la controversia en lo que se refiere a la interpretación del testamento con respecto a la preterición permitida por la ley nacional del testador, no podemos concluir que se tratara de un simple error.

En cuanto al resto de los motivos se resolverán conjuntamente por referirse todos ellos a la errónea interpretación del Reglamento 650/2012.

La Sentencia de instancia aplica el citado Reglamento Sucesorio Europeo, pero fundamenta su decisión en base a lo dispuesto en los artículos 9.8 y 12.2 del Código Civil y lo razona del modo siguientes: " A estos efectos hay que advertir que, de acuerdo con la doctrina científica, la unidad legal de la sucesión se refiere a la sucesión litigiosa en España, por lo que aun en el caso de que hipotéticamente hubiera inmuebles situados en el extranjero y, como dice el recurrido, el resto de la sucesión se pudiera tramitar por autoridades extranjeras que excluyeran de su conocimiento el inmueble situado en Torremolinos (España), al que se refiere el presente litigio, tal fraccionamiento no podría ser solucionado por los tribunales españoles. El presente litigio se ocupa de la sucesión ordenada en el testamento, que expresamente se refiere a los bienes y derechos sitos en España. En consecuencia, en el presente caso, en virtud del reenvio previsto en el artículo 12.2 CC , la unidad legal de la sucesión litigiosa en España queda garantizada mediante la aplicación de la ley española, con la que además la sucesión guarda una conexión más estrecha que con la derivada de la nacionalidad del causante, dado que el mismo residía en España, donde falleció, y donde se encuentran los bienes que se han identificado del caudal hereditario"

El recurso ha de ser estimado.

Como más arriba se ha indicado al testamento otorgado por le resulta de aplicación el Reglamento (UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo y ello por razón de su carácter "erga omnes" y la primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el derecho interno, de manera que viene obligada su aplicación imperativa en los casos de elementos transfronterizos en una sucesión, tanto en lo que se refiere a la competencia judicial internacional y en relación a la Ley aplicable a la sucesión mortis causa de que se trate. Conviene pues adelantar que la normativa interna, especialmente lo dispuesto en el artículo 9.8 del Código Civil y las que resulten en su caso de Convenios internacionales, solo será de aplicación en aquellas cuestiones que se susciten por razón de una sucesión mortis causas que no estén reguladas en dicho Reglamento.

En lo que respecta a la professio iuris el punto de conexión prevalente aplicable a la sucesión mortis causa, es la de la nacionalidad del causante y así lo establece el artículo 22 :

" Elección de la ley aplicable

1. Cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento.

Una persona que posea varias nacionalidades podrá elegir la ley de cualquiera de los Estados cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento.

2. La elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa, o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo.

3. La validez material del acto por el que se haya hecho la elección de la ley se regirá por la ley elegida.

4. Cualquier modificación o revocación de la elección de la ley deberá cumplir los requisitos formales aplicables a la modificación o la revocación de las disposiciones mortis causa.

Pero sin perjuicio del reconocimiento de la "professio iuris", que ha de ser expresamente realizada por el causante, el otro punto de conexión de carácter general es la de la "residencia habitual del causante al tiempo del fallecimiento", respondiendo por tanto al principio general de unidad sucesoria, es decir, una única ley que regule la sucesión que es la de la residencia habitual del causante al momento de su fallecimiento y así el artículo 21 establece: " Regla general.

1. Salvo disposición contraria del presente Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento.

2. Si, de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable de conformidad con el apartado 1, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado."

En lo que respecta a la elección de la ley aplicable, como antes se ha indicado, la norma exige que expresamente se haya elegido por el testador, y para ello el artículo 83 solventa los conflictos que puedan surgir en la elección de aquellos testamentos otorgados antes de la entrada en vigor de la norma y así establece: " Disposiciones transitorias

." 2. Cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía.

3. Una disposición mortis causa hecha antes del 17 de agosto de 2015 será admisible y válida en cuanto al fondo y a la forma si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión.

4. Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión".

Puesto que en el caso que nos ocupa en la fecha de otorgamiento del testamento, 24 de Enero de 2011, el Código Civil en sus artículos 9 y 12 no permitía al causante elegir la Ley de su sucesión, y por tanto no era obligatoria la designación de la ley aplicable a testamento, ha de analizarse el contenido de las disposiciones sucesorias partiendo del hecho evidente que dicho testamento no designa directamente la ley canadiense aplicable a la sucesión, por lo que exige una interpretación del testamento para determinar si existe, sin embargo, una designación tácita de la misma y por tanto de aplicación lo dispuesto en el artículo 83, apartado 4 del Reglamento Sucesorio " 4. Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión" , pues no cabe duda que el Reglamento preserva la validez de la elección efectuada incluso antes de su entrada en vigor y no solo con arreglo a la ley de los Estados miembros sino también en terceros Estados.

El testamento, cuya validez a efectos formales no se cuestiona en la alzada pues como más arriba se ha hecho constar no es objeto de apelación y por tanto es consentido el pronunciamiento desestimatorio de la acción de nulidad que se ejercitaba con carácter principal en la demanda, (sobre la falta de institución de herederos, la omisión de un segundo matrimonio y la omisión de los actores hijos del causante y otros defectos denunciados), se otorga ante Notario de Torremolinos, D. Pedro Bosch Ojeda, donde se hace constar la nacionalidad canadiense del otorgante, su estado divorciado y su domicilio y vecindad en dicha localidad. Manifesta el testador que tiene tres hijos del matrimonio con Dña. Angustia, Dña. Fátima, Dña. Lorenza y D. Geronimo. Dispone que, en cuanto a los bienes sitos en España los lega a su hija Fátima a quien sustituye vulgarmente, para el caso de premoriencia o comoriencia de los otros dos hijos a partes iguales. Igualmente ordena que subsistan todas las disposiciones de última voluntad otorgadas fuera de España relativas a bienes situados en el extranjero. En su disposición tercera establece: " Manifiesta el testador que esta disposición de última voluntad es conforme a su ley personal y que no perjudica derechos legitimarios de otra índole que pudiera ostentar cualquier persona en su herencia. En el caso de que la Ley que ordene su sucesión imponga derechos a favor de sus hijos, el testador les reconoce estos derechos legitimarios". Resulta pues que existe una remisión tácita a la ley canadiense cuando, tras hacer constar su nacionalidad y residencia, se refiere a la aplicación de su ley personal a la disposición de última voluntad. Por otro lado, del contenido de la disposición testamentaria se deduce la clara voluntad de aplicar la sucesión a la su ley personal, pues en lo que respecta a los tres hijos que menciona solo lega sus bienes en España a uno de ellos, con preterición de los otros dos (que no cuestionan la validez de la disposición que los excluye), posibilidad que permite la Ley Canadiense según resulta del documento nº 1 y 2 aportado con la contestación, que resulta incompatible con lo establecido en la legislación española en los casos de preterición de herederos forzosos.

Por tanto cabe concluir que ha de estarse a las normas citada en dicho Reglamento Sucesorio Europeo, que admite la designación de la ley aplicable al testamento y por tanto su reenvío conforme establece el artículo 12 y 22, con respecto a la ley de su sucesión. La norma comunitaria citada desde luego implica un cambio de criterio interpretativo que venía manteniéndose por el Tribunal Supremo en el sentido de que no procedía el reenvío cuando el testador elegía su ley personal o hace testamento válido conforme a la misma, y ello para evitar la fraccionamiento de la unidad legal de la sucesión (Así la Sentencia de fecha 8 de octubre de 2019 y 15 de enero de 2019, que se referían a su puestos en los que no procedía la aplicación del Reglamento 650/212).

El reconocimiento jurisprudencial de la voluntad del testador sobre el reenvío de la norma aplicable a su sucesión a partir del citado Reglamento, implica la modificación de la doctrina que no reconocía la autonomía de la voluntad en la designación de la ley aplicable, como bien viene a aceptarse ahora, de forma inequívoca, en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 685/2018, Rec. 1185/2016, que si bien se pronunciaba en un caso que la citada norma comunitaria no tenía aplicación, dice: " En definitiva no existen las infracciones denunciadas por la parte recurrente ni se acredita interés casacional alguno en tanto que, como ya se dijo, no resulta de aplicación la jurisprudencia de esta sala sobre el artículo 40 CC y la aceptación de la voluntad del causante, acorde con su derecho nacional, de mantener a efectos sucesorios su domicilio en Inglaterra, fuerza que toda la sucesión se rija por la ley inglesa por razón de la necesaria unidad y universalidad de la misma.

A mayor abundamiento, y aunque no resulte aplicable por razones temporales ya que sólo se aplica a las sucesiones abiertas a partir del 17 de agosto de 2015, el Reglamento de la Unión Europea 650/2012, de 4 de julio , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y los actos auténticos en materia de sucesiones y a la creación de un certificado sucesorio europeo, se inclina decididamente por aceptar la elección de ley aplicable ( professio iuris), pues resulta preferente la ley elegida por el causante aunque sólo entre las que le permite el sistema del reglamento, que se refiere a la ley nacional en el momento de la elección o la que pudiera tener en el momento de su fallecimiento" (la negrita es nuestra)

En el mismo sentido, se reconoce como doctrina la diferencia de criterio a seguir en los casos que no es aplicable el Reglamento de aquellos en los que sí se aplicaría a partir de la entrada su entrada en vigor y asi en la Sentencia del Tribunal Supremo de de 8 de abril de 2019.

Por ello, siendo válida la elección tácita de la ley rectora de la sucesión efectuada en testamento antes de la entrada en vigor del Reglamento 650/2012, no es de aplicación la Ley española con respecto al pronunciamiento sobre la preterición, lo que conduce a la revocación de la sentencia que fundaba el pronunciamiento en aplicación de lo dispuesto en el artículo 814 del Código Civil y no según la ley personal del testador, ley canadiense que permite la preterición de un heredero, pues con arreglo al Reglamento citado si se elige una ley extranjera, el contenido del testamento deberá acomodarse a esa ley, siendo válido el acto material de elección realizado por el causante concluyendo que el testador comprendió lo que estaba haciendo al designar su ley personal, sin que conste en las actuaciones que con ello haya fragmentado su sucesión, por lo que tampoco existen datos en la causa que permitan concluir que se haya roto el principio de unidad de la sucesión.

La estimación del recurso implica en consecuencia, la desestimación de la demanda.

CUARTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Desestimado el recurso formulado por Don Cirilo, Doña Camino, Doña Carmela y Doña Casilda, se imponen las costas devengadas por el mismo a la parte apelante, conforme establece el artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Y estimando el recurso formulado por D. Geronimo, Dña. Fátima y Dña. Lorenza, no procede hacer pronunciamiento condenatorio en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC., con devolución del depósito a la parte recurrente.

Igualmente, y de conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día al recurrente.

La estimación del recurso implica la desestimación igualmente de la demanda por lo que se imponen al demandante las costas de primera instancia ( art. 394 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.