Sentencia Civil 261/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 848/2021 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia desestimatoria de la demanda, se alza la parte apelante alegando error en la valoración de la prueba.

Al respecto cabe decir que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003).

No obstante esta Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 [ RJ 1997\1427], entre otras muchas), pues se trata de un "novum iuditium", un recurso de plena jurisdicción que permite al Tribunal de apelación revisar todos los aspectos del asunto, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstos, tanto fácticos como jurídicos, con el único límite de la prohibición de la "reformatio in peius"" (Resoluciones del TS de 25 de marzo de 1997 [Auto] [ RJ 1997\5243] y 10 de mayo de 1998 [análoga a RJ 1995\10032], entre otras), y el de la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( Sentencia TS de 30 de abril de 1998 [ RJ 1998\2602]).

En el supuesto de autos se ejercita por la parte actora acción de reclamación de cantidades en concepto de devolución de las cobradas demás por la aplicación de la clausula suelo por la entidad bancaria. Y los gastos de la hipoteca asumidos integramente por el prestatario.

Resulta acreditado que las partes suscribieron préstamo hipotecario con fecha 2 de Junio de 2005. En la misma se establecía respecto a los intereses variables la aplicación de un limite de 3,50%. Así como que los gastos e impuestos de tramitación de la hipoteca serian a cuenta del prestatario ( Clausula quinta)

Con motivo del acuerdo de revisión de las condiciones financieras habido entre las partes, se dejo de aplicar la clausula suelo desde Julio de 2015.

En la demanda la actora se alega en el fundamento de derecho "Se ejercita acción individual de devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de una clausula declarada nula, derivada del reconocimiento por parte de la entidad demandada de la nulidad de la clausula suelo inserta en la clausula 3 bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes...." Especificando que no se ejercita acción de cesación ni acción especifica de nulidad de condición general porque así lo reconoció la entidad demandada al eliminar la clausula de la operatividad del préstamo.

El documento aportado por la misma parte actora, hoy recurrente, suscrito entre las partes, que se denomina revisión de condiciones financieras de préstamo vigente y que implica una novación de los términos del contrato. De dicho acuerdo transaccional habido entre las partes no puede deducirse el reconocimiento por parte de la entidad bancaria de la nulidad por abusivas de dichas clausulas. Debiéndose estar a los términos del mismo conforme a lo establecido en el articulo 1281 del CC.

Por otra parte, no puede extenderse a la acción ejercitada en el presente procedimiento las resoluciones dictadas en procedimiento sobre acciónes colectivas, en que no ha sido parte el hoy actor.

Como mantiene la STS de Pleno 367/2017, de 8 de junio "las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13. Esta diferencia de naturaleza entre una y otra acción también ha sido advertida por el Tribunal Constitucional en su sentencia 148/2016, de 19 de septiembre, cuya doctrina se reitera en las sentencias 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre .

Y la Sentencia del Tribunal Supremo 593/ 2017 de 7 de Noviembre con remisión a la Sentencia 123/2017 de 24 de Febrero que se pronuncio sobre la interrelación entre las acciones colectivas e individuales y la jurisprudencia constitucional y la Sentencia de Pleno 367/2017 de 8 de Junio mantiene que el pronunciamiento declarativo de nulidad de una cláusula adoptado en un procedimiento en el que se ejercita una acción colectiva de cesación, al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no tiene efecto de cosa juzgada material respecto de un pleito posterior, en que un particular que no se personó en el procedimiento previo ejercita una acción declarativa al objeto de que se declare la nulidad de idéntica cláusula predispuesta por el mismo contratante. Ni excluye que pueda seguirse un proceso ulterior que tenga como pretensión la declaración de nulidad de la cláusula, ni comporta necesariamente que deba declararse en dicho proceso la nulidad de la misma.

Alega igualmente la parte apelante la apreciación de oficio de la nulidad . Al efecto tanto el TJUE como el Tribunal Supremo viene manteniendo que respecto a las condiciones generales de la contratación entre entidad financiera y consumidor, ha de entrarse a valorar de oficio por el Tribunal su posible nulidad por abusividad.

En sentencia numero 52/2020 de fecha 23 de Enero de 2020, numero de recurso 1957/2017 siendo ponente Don Rafael Saraza Jimena el TS sobre el alcance del control de oficio de la abusividad de las clausulas no negociadas en contratos con consumidores sienta la doctrina de que el control de oficio se extiende a aquellas clausulas no invocadas por el consumidor pero relevantes para resolver su pretensión.

Mantiene dicha sentencia : "La apreciación de oficio de la nulidad de una clausula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esta clausula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes......Asimismo si el consumidor ha formulado una pretensión en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una clausula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente..."

Aplicando dicha jurisprudencia al supuesto de autos hemos de entrar a considerar si concurre la nulidad de las clausulas en que se basa la reclamación del actor y respecto a las que se hicieron alegaciones por la entidad demandada en la contestación y oposición a la demanda, aportandose con dicho escrito, la oferta motivada y liquidacion de la clausula suelo.

SEGUNDO.- En primer lugar, ha de analizarse si el actor, hoy apelante es consumidor. La parte demandada alegó en su escrito de contestación que no actuaba como consumidor en la formalización del préstamo objeto de autos. Sin embargo en la escritura de préstamo hipotecaria aportada con la demanda, formalizada por el Sr Notario del Ilustre colegio de Granada, don Joaquin Mateo Estevez, numero dos mil quinientos treinta y tres de su protocolo, de fecha veintiocho de Junio de dos mil cinco tras identificar a los intervinientes, Exponen que "...Unicaja ha concedido a Don Onesimo y su esposa Doña Carlota un préstamo para rehabilitación de vivienda por la cantidad, tiempo, garantía y demás condiciones que se contienen en las siguientes clausulas.." constituyendose hipoteca sobre la vivienda que se describe y de la que consta son dueños los prestatarios en pleno dominio.

Por lo que entendemos acreditado que los prestatarios ostentan el carácter de consumidores.

Asimismo procede partir del hecho de que la clausula tercera de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria debe calificarse como condición general de la contratación por reunir los requisitos de contractualidad, prerradacción, imposición por una sola de las partes del contrato y utilización en una pluralidad de contratos.

La STS de fecha 9 de Mayo de 2013, concluyó que la cláusula de acotación mínima a la variabilidad del tipo de interés era, con carácter general, válida, y que únicamente cabía declarar que la misma fuera nula por abusiva en el supuesto de que no superara lo que se llamó el control reforzado de transparencia, control que incluye el denominado control de incorporación de la cláusula y el control específico de transparencia en el caso de condiciones general empleadas en contratos celebrados con consumidores.

Respecto del control de incorporación se prevé en los articulos 5 y 7 de la LCGC como control general que afecta a la totalidad de los contratos de adhesión.

El artículo 80.1 TRLGDCYU reitera estos requisitos de accesibilidad en los contratos suscritos por consumidores:

"1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor."

El Tribunal Supremo en la Sentencia referida de 9 de mayo de 2013 (y posteriores como la STS de Pleno de 8/09/2014 y SSTS 24 y 25 de mayo de 2015) mantiene:

"213. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato....

215. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante".

Por lo que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

El TJUE, en Sentencia de 30 de abril de 2014, ha incidido en la línea del control de transparencia, indicando que "según jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (véase, en particular, la sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 27 y la jurisprudencia citada).

40. Habida cuenta de tal situación de inferioridad, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En ese contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en los artículos 3, apartado 1, y 5 de la Directiva 93/13, determinar si dadas la circunstancias propias del caso concreto esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias Invitel, C-472/10, EU:C:2012:242, apartado 22, y RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartados 42 a 48).

Y concluye el TJUE que "75. Por todo lo antes expuesto se ha de responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo." Y vuelve a reiterar su doctrina en cuanto al control de transparencia en la sentencia de 23/04/2015 (asunto Jean Claude Van Home).

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, consideramos que la limitación a la bajada del interés variable se encuentra incluido en la clausula tercera sin reseñar especialmente, enmascarado en una serie de información, de forma que se dificulta la comprensibilidad de un aspecto básico del contrato. Sin que conste que se informara a los prestatarios del funcionamiento y virtualidad de dicha clausula, ni se le hiciere previsiones de mercado, no siendo a tal efecto suficiente con la oferta motivada unida a los autos. De forma que dificilmente los prestatarios podían conocer y comprender las consecuencias jurídicas del producto ofertado, y la carga económica que asumían en el supuesto de bajada del interés de referencia.

Por lo que ha de considerarse nula por abusiva la clausula suelo fijada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre las partes. Teniendo derecho el actor, según la jurisprudencia del TS, al cobro de las cantidades indebidamente abonadas por dicho concepto. Sin que el acuerdo de fecha 2015 por el que se elimino dicha clausula pueda considerarse una renuncia a dicho reintegro.

Si bien consideramos que ha de atenerse a la liquidación efectuada por la entidad bancaria aportada junto con la contestación a la demandada que lo liquida conforme a las clausulas de dicho préstamo en concreto y no utilizando tablas de general aplicación como la aportada por la parte actora. Importando la cantidad de 3.769,09 euros.

TERCERO.- En cuanto a la clausula quinta que impone la obligación de abonar todos los gastos de la hipoteca al prestatario, hemos de hacer las siguientes consideraciones.

El art. 89.3 TRLCU califica como cláusulas abusivas, la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario".

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015 mantuvo que la clausula que lejos de asegurar una mínima reciprocidad entre los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, hace recaer su práctica totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la norma reglamentaria permitiría una distribución equitativa, ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRFCU), por lo que debe ser declarada nula." Partiendo de dicha consideracion ha de analizarse las consecuencias de la misma por cuanto expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al prestamista el pago de todos los gastos, debiéndose analizar si los cargos a los que se refiere la clausula declarada abusiva y que han sido abonados por la parte actora, correspondian a la entidad demandada o en todo caso le correspondian abonar a la actora, debiéndose resolver sobre la aplicación del régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto.

Asi conforme a la STS de fecha 23 de Noviembre de 2020 numero de recurso 1656/2018 numero de Sentencia 626/2020, Ponente Don Pedro Jose Vela Torres y Sentencia de Pleno del TS 49/2019 recurso 5298/2017 de fecha 23 de enero de 2019 Ponente Don Pedro Jose Vela Torre, corresponde a las partes los gastos de Notaria de formalización del contrato, por mitad. Los gastos del Registro, de inscripcion, correspondería a la entidad Bancaria. Y los de gestoria, a las partes al 50%.

Asi de la documentación aportada a los autos resulta que la factura del notario, aportada a los autos importa 486,97 euros, correspondiendo a la entidad bancaria el pago de 243,485 euros que fue asumido por el actor.

Los gastos del Registro importan 195,38 euros, que serian a cargo de la entidad demandada. Siendo los honorarios de gestoría 160 euros. Por lo que correspondería abonar a la demandada el 50% mas iva, es decir 80 euros mas 16%IVA (12,8 euros), 92,8 euros.

En total 531,665 euros

CUARTO.- Por todo lo que procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Onesimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia numero 13 de Malaga con fecha 22 de enero de 2021 en procedimiento verbal numero 296/2019, revocando la misma y acordar la estimación parcial de la demanda condenando a la entidad demandada UNICAJA a abonar al actor las cantidades cobradas derivadas de la aplicación de la clausula suelo y los gastos abonados en concepto de constitución del préstamo hipotecario en la cuantía de 4.300,755 euros. Mas los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la demanda en base a lo dispuesto en el articulo 1108 del CC incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, en base a lo establecido en el articulo 576 de la LEC.

Con imposición de costas a la parte demandada dado el criterio de efectividad del derecho de los consumidores establecido por el TJUE

Sin que proceda hacer imposición de las costas del presente recurso, dada la estimación parcial del mismo conforme lo establecido en el articulo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación al caso,