Sentencia Civil 474/2024 ...o del 2024

Última revisión
12/09/2024

Sentencia Civil 474/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 5/2024 de 27 de marzo del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 27 de Marzo de 2024

Tribunal: AP Málaga

Ponente: JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Nº de sentencia: 474/2024

Núm. Cendoj: 29067370062024100644

Núm. Ecli: ES:APMA:2024:1283

Núm. Roj: SAP MA 1283:2024


Voces

Vivienda familiar

Liquidación sociedad gananciales

Divorcio

Litis expensas

Plaza de garaje

Pensión compensatoria

Desequilibrio económico

Contrato de hipoteca

Préstamo hipotecario

Capacidad económica

Reconvención

Indefensión

Pensión por alimentos

Atribución vivienda familiar

Uso vivienda familiar

Comunidad de propietarios

Justicia gratuita

Beneficio de justicia gratuita

Procesos matrimoniales

Socio mayoritario

Hijo común

Prueba documental

Disfrute vivienda familiar

Estancia

Cuotas de amortización

Derecho de crédito

Ex cónyuge

Asistencia jurídica gratuita

Mala fe

Pago de la hipoteca

Prueba de testigos

Título de dominio

Cargas del matrimonio

Demanda reconvencional

Sociedad de gananciales

Propuesta de convenio regulador

Representación procesal

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE MARBELLA.

PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO NÚMERO 1336/2022.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 5/2024.

SENTENCIA nº 474/2024

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrados:

Don José Luis Utrera Gutiérrez

Don Luis Shaw Morcillo

En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de marzo de dos mil veinticuatro. Vistos, en grado de apelación, ante Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 1336/2022, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella (Málaga), sobre disolución matrimonial por divorcio, seguidos a instancia de don Iván, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don David Lara Martín y defendido por el Letrado don Rafael José Lima Salas, contra doña Matilde, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Navarro Villanueva y defendida por la Letrada doña Silvia García Gallardo; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella (Málaga), se tramitó juicio verbal especial número 1336/2022, del que dimana el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 13 de junio de 2023 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Lara Martín, en nombre y representación de don Iván, contra doña Matilde, y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. Navarro Villanueva, en nombre y representación de doña Matilde, contra don Iván, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales inherentes. Y debo fijar y fijo las siguientes medidas de orden personal y patrimonial que han de regir la relación de los progenitores entre sí y con respecto a los hijos comunes, Mauricio y Maximo, y a la perra de compañía, de nombre Morrines, A.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que ha sido domicilio familiar, sita en DIRECCION000, DIRECCION001, y de la plaza de garaje sita en DIRECCION002, a la Sra. Matilde. Dicho atribución lo será hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y, en todo caso, de no haberse producido la misma por mutuo acuerdo o por sentencia firme, por plazo máximo de 4 años. Serán de cargo del Sr. Iván el pago del I.B.I, tasa de basura y cuotas de la comunidad de propietarios de ambos inmuebles, y las cuotas de amortización del préstamo hipotecario. B.- Pensión por alimentos y gastos extraordinarios de los hijos. - No ha lugar a fijar cantidad alguna por estos conceptos para el hijo Mauricio. - Respecto del hijo Maximo se destinará a su mantenimiento el importe del alquiler de las habitaciones del piso ganancial en el que vive en la ciudad de Sevilla cursando sus estudios, y así habrá de seguir siendo. En el supuesto de no alcanzar con aquella cantidad, serán ambos progenitores quienes habrán de hacer frente a los gastos ordinarios en los que precise incurrir, siendo de cuenta del padre en el 70 por ciento y de la madre en el 30 por ciento, y de los extraordinarios en la misma proporción. C.- Pensión compensatoria. Se fija en concepto de pensión compensatoria a favor de la Sra. Matilde y a cargo del Sr. Iván la cantidad de 500 euros al mes, durante 4 años, con efectos desde la fecha de esta resolución. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos cada actualización 1 de junio, con arreglo al I.P.C. que establezca el I.N.E., y se ingresará en los días 13 y 18 de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Matilde. D.- Cuidado de la perra de raza Border-Collie, de nombre Morrines. Se atribuye el cuidado de la misma, por semanas alternas, de 8 horas del lunes a 8 horas del lunes siguiente, al Sr. Iván y a la Sra. Matilde, siendo entregado en el domicilio de aquel a quien le corresponda la semana entrante. En cuanto a los gastos, cada uno correrá con los gastos corrientes durante la estancia que les corresponda, y los derivados de asistencia veterinaria, vacunas y tratamientos serán de cuanta del Sr. Iván y de la Sra. Matilde, por mitad. E.- Litis expensas. En concepto de Litis expensas para este procedimiento y para el de liquidación de la sociedad de gananciales se fija la cantidad de 3.000 euros, que tendrá que abonar el Sr. Iván a la Sra. Matilde, con cargo al caudal común. Lo anterior con condena al Sr. Iván en las costas causadas a la Sra. Matilde, por la demanda interpuesta contra ella. En cuanto a la demanda reconvencional cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, de haberlas, por mitad", resolución que vino a ser aclarada mediante auto de 16 de octubre siguiente en el que se acordaba en su parte dispositiva: DISPONGO: que el Fallo de la sentencia dictada en los presentes autos en fecha 13 de junio de 2023, quede con el tenor literal siguiente, "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Lara Martín, en nombre y representación de don Iván, contra doña Matilde, y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. Navarro Villanueva, en nombre y representación de doña Matilde, contra don Iván, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales inherentes. Y debo fijar y fijo las siguientes medidas de orden personal y patrimonial que han de regir la relación de los progenitores entre sí y con respecto a los hijos comunes, Mauricio y Maximo, y a la perra de compañía, de nombre Morrines, A.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que ha sido domicilio familiar, sita en DIRECCION000, DIRECCION001, y de la plaza de garaje sita en DIRECCION002, a la Sra. Matilde. Dicho atribución lo será hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y, en todo caso, de no haberse producido la misma por mutuo acuerdo o por sentencia firme, por plazo máximo de 4 años, contados desde la fecha de esta sentencia. Serán de cargo del Sr. Iván el pago del I.B.I, tasa de basura y cuotas de la comunidad de propietarios de ambos inmuebles, y las cuotas de amortización del préstamo hipotecario. Ello, sin perjuicio del derecho de crédito que pos sus importes esté constituyendo para el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. B.- Pensión por alimentos y gastos extraordinarios de los hijos. - No ha lugar a fijar cantidad alguna por estos conceptos para el hijo Mauricio. - Respecto del hijo Maximo se destinará a su mantenimiento el importe del alquiler de las habitaciones del piso ganancial en el que vive en la ciudad de Sevilla cursando sus estudios, y así habrá de seguir siendo. En el supuesto de no alcanzar con aquella cantidad, serán ambos progenitores quienes habrán de hacer frente a los gastos ordinarios en los que precise incurrir, siendo de cuenta del padre en el 70 por ciento y de la madre en el 30 por ciento (sin perjuicio que sea la madre quien atienda sus gastos de alimentación y estancia cuando esté en DIRECCION001 y decida vivir en la ha sido domicilio familiar), y de los extraordinarios en la misma proporción. C.- Pensión compensatoria. Se fija en concepto de pensión compensatoria a favor de la Sra. Matilde y a cargo del Sr. Iván la cantidad de 500 euros al mes, durante 4 años, con efectos desde la fecha de esta resolución. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos cada actualización 1 de junio, con arreglo al I.P.C. que establezca el I.N.E., y se ingresará en los días 13 y 18 de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Matilde. D.- Cuidado de la perra de raza Border-Collie, de nombre Morrines. Se atribuye el cuidado de la misma, por semanas alternas, de 8 horas del lunes a 8 horas del lunes siguiente, al Sr. Iván y a la Sra. Matilde, siendo entregado en el domicilio de aquel a quien le corresponda la semana entrante. En cuanto a los gastos, cada uno correrá con los gastos corrientes durante la estancia que les corresponda, y los derivados de asistencia veterinaria, vacunas y tratamientos serán de cuanta del Sr. Iván y de la Sra. Matilde, por mitad. E.- Litis expensas. En concepto de Litis expensas para este procedimiento y para el de liquidación de la sociedad de gananciales se fija la cantidad de 3.000 euros, que tendrá que abonar el Sr. Iván a la Sra. Matilde, con cargo al caudal común. Lo anterior con condena al Sr. Iván en las costas causadas a la Sra. Matilde, por la demanda interpuesta contra ella. En cuanto a la demanda reconvencional cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, de haberlas, por mitad. Firme que sea esta sentencia comuníquese de oficio al Registro Civil correspondiente, con los insertos precisos, a efectos de anotación y constancia. Notifíquese a las partes instruyéndoles que contra la misma puede interponerse recurso de apelación, en el plazo de 20 días a partir de su notificación, ante este Juzgado. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original. Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo." Contra este auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio del recurso que resulte procedente contra la referida sentencia, cuyo plazo de interposición comenzará a partir de la notificación de la presente resolución".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- A los oportunos efectos resolutorios de los motivos que frente al fallo judicial se mantienen por la representación procesal de la parte demandante, procede traer a colación los siguientes extremos que se contienen en la sentencia apelada, (i) sobre la disolución por divorcio del matrimonio, que establece el artículo 86 del Código Civil "se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos por el artículo 81", y este precepto establece que "se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración de matrimonio: 1º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 del este Código ", siendo que en el caso de autos, habiéndose celebrado el matrimonio en fecha 23 de diciembre del 1993, ha transcurrido el lapso temporal exigido conforme a los preceptos transcritos, por lo que procede decretar la disolución por divorcio del matrimonio formado por don Iván y doña Matilde, con todos los efectos legales inherentes, (ii) que, sobre las medidas de orden patrimonial, las cuestiones que se someten a consideración y sobre las que las partes discrepan son las relativas a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y las cargas inherentes al inmueble, y de la plaza de garaje, pensión por alimentos para los hijos y contribución a los gastos extraordinarios; pensión compensatoria; cuidado del animal de compañía; y litis expensas, (iii) que, sobre la atribución del uso y disfrute del que ha sido domicilio familiar, sito en DIRECCION000, DIRECCION001, y de la plaza de garaje sita en DIRECCION002, indica que la prueba documental obrante en autos permite afirmar que los ingresos del Sr. Iván han sido superiores, de forma importante, a los de la Sra. Matilde, no habiendo razón alguna para entender que tras la constitución por el Sr. Iván de la mercantil " DIRECCION003.", de la que es socio mayoritario (la participación de los dos hijos comunes es testimonial), y a través de la que canaliza su actividad profesional (la misma que ha tenido durante el matrimonio) aquellos ingresos económicos hayan disminuido, pues de haberlo hecho ya habría aportado por propia iniciativa la documentación fiscal y tributaria a la que en sede de este procedimiento se ha negado (al margen de no haber sido admitida por el Juzgado), siendo el interés más necesitado de protección, que contempla el artículo 96 del Código Civil, el de la Sra. Matilde, ya que sus ingresos económicos (1.100/1.200 euros mensuales) en estos momentos le impiden hacer frente al coste de un arrendamiento en unas condiciones de vivienda semejantes a la que ha venido disfrutando la familia, pues el importe de la renta prácticamente consumiría su salario, no ocurriendo lo mismo con el Sr. Iván, cuya capacidad económica le ha permitido un arrendamiento en un edificio semejante al de la vivienda familiar, y con muy buena ubicación en primera línea de playa ( DIRECCION004, según admite en su escrito de contestación a la reconvención), hacer frente a los gastos derivados del inmueble y mantener sus aficiones, por lo que así las cosas, la atribución del uso y disfrute del que ha sido domicilio familiar se ha de efectuar a la Sra. Matilde, al igual que respecto de la plaza de garaje, situada muy próxima a aquella, y siempre vinculada a la misma, de manera que, dice, por estas mismas razones económicas será el Sr. Matilde quien habrá de hacer frente a los gastos de I.B.I., tasa de basura, cuotas de comunidad de propietarios de uno y otro inmueble, y cuota de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda, ello, sin perjuicio del derecho de crédito que por sus importes esté constituyendo para el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, si bien, añade, que esta atribución no se puede realizar de forma temporalmente ilimitada, por lo que sin perjuicio de la liquidación de la sociedad de gananciales, momento en el que, en todo caso, finalizará esta atribución, considera ajustado a las circunstancias económicas de uno y otro un plazo máximo de 4 años, de no haberse producido con anterioridad aquella liquidación, (iv) en cuanto a la pensión por alimentos y gastos extraordinarios de los hijos, expone que los dos hijos habidos en común son mayores de edad, el mayor de ellos, Mauricio, nacido el NUM000 de 1998, ha sido contratado por la mercantil antes referida, " DIRECCION003.", con un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial (4 horas al día, 20 a la semana), que, sin duda, le dará para atender sus necesidades, teniendo cubiertas, como lo tiene, las de vivienda (bien con el padre, bien con la madre, como uno y otro han admitido, aunque discrepen en el tiempo que lo hace en una y otra vivienda), y en cuanto al segundo hijo, Maximo, nacido el NUM001 del 2000, ultima sus estudios universitarios en Sevilla, ciudad en la que reside en un piso ganancial, no habiendo sido discutido que se mantiene con el importe del alquiler de las habitaciones del piso ganancial en el que vive en la referida ciudad, y así habrá de seguir siendo, y en el supuesto de no alcanzar con aquella cantidad, serán ambos progenitores quienes habrán de hacer frente a los gastos ordinarios en los que precise incurrir, siendo de cuenta del padre en el 70 por ciento y de la madre en el 30 por ciento, ya que el importe del salario mensual de la madre no permite otra solución, sin perjuicio de que sea la madre quien atienda sus gastos de alimentación y estancia cuando esté en DIRECCION001 y decida vivir en la que ha sido domicilio familiar, (v) en cuanto a los gastos extraordinarios, dada la diferencia de ingresos, el padre habrá de contribuir en el 70 por ciento y la madre en el 30 por ciento, (vi) en cuanto a la pensión compensatoria a favor de la Sra. Matilde, como ha dicho en el apartado A que antecede la prueba documental obrante en autos permite afirmar que los ingresos del Sr. Iván han sido superiores, de forma importante, a los de la Sra. Matilde, por lo que hay razón alguna para entender que tras la constitución por el Sr. Iván de la mercantil " DIRECCION003.", en fechas posteriores muy próximas a la ruptura de la convivencia, de la que es socio mayoritario (la participación de los dos hijos comunes es testimonial), y a través de la que canaliza su actividad profesional (la misma que ha tenido durante el matrimonio) aquellos ingresos económicos hayan disminuido, pues de haberlo hecho ya habría aportado por propia iniciativa la documentación fiscal y tributaria a la que en sede de este procedimiento se ha negado (al margen de no haber sido admitida por el Juzgado), sin olvidar que su situación económica le ha permitido el alquiler de una vivienda en situación semejante a la familiar, si bien en primera línea de playa, lo que no ocurre con la DIRECCION000, hacer frente a los gastos de los inmuebles gananciales, y mantener sus aficiones, por lo que en esta situación puede afirmar que el divorcio le produce a la Sra. Matilde un desequilibrio económico en relación con la posición del Sr. Iván, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio ( artículo 97 del Código Civil), por lo que tiene derecho a una pensión compensatoria, y así junto a la mejor situación económica del Sr. Iván, la prueba testifical ha puesto de manifiesto que la dedicación de la Sra. Matilde a la familia ha sido bastante superior a la del Sr. Iván, la propia circunstancia de haber trabajado principalmente a tiempo parcial así permite inferirlo, siendo cierto que la testigo es la hermana de la Sra. Matilde, pero también lo es que su testimonio ha resultado convincente y que el Sr. Iván no ha propuesto prueba en sentido contrario, por lo que conforme a esta testifical ha sido la Sra. Matilde quien con mayor intensidad ha dedicado su vida a la familia (hijos, organización de la casa); una y otra circunstancia (capacidad económica y dedicación a la familia), unido a la duración del matrimonio (29 años) nos ha de llevar a considerar ajustada una pensión compensatoria por importe de 500 euros al mes durante 4 años, lo que permitirá compensar aquel desequilibrio y a la Sra. Matilde la posibilidad de un reenfoque laboral, (vii) en cuanto al cuidado del animal de compañía, la familia tenía una perra de raza Border-Collie, de nombre Morrines, sin que se haya acreditado razón alguna para que su cuidado se atribuya en exclusiva al Sr. Iván, pues la mera manifestación sobre que se trajo al seno familiar por la mera decisión del Sr. Iván, amén de huérfana de prueba, no es motivo suficiente para aquella atribución exclusiva, por lo que en esta situación el cuidado se ha de atribuir a ambos, por semanas alternas, de 8 horas del lunes a 8 horas del lunes siguiente, siendo entregado en el domicilio de aquel a quien le corresponda la semana entrante, y en cuanto a los gastos, cada uno correrá con los gastos corrientes durante la estancia, y los derivados de asistencia veterinaria, vacunas y tratamientos serán de cuanta del Sr. Iván y de la Sra. Matilde, por mitad (se ha de tratar de un gasto muy pequeño), (viii) en cuanto a litis expensas, no niega la representación del Sr. Iván en su escrito de contestación a la reconvención que el alta como autónoma de la Sra. Matilde en los años 2021 y 2022 lo fuera para ayudar a aquel en la gestión de las Comunidades, admitiendo que lo fue "por motivos fiscales, a los fines de dividir los ingresos del matrimonio y obtener una mejor repercusión fiscal", resultando que los ingresos por este concepto superan en dos veces el IPREM, por lo que la justicia gratuita no le iba a ser reconocida, así pues, la pretensión de litis expensas, en un importe de 3.000 euros, para este procedimiento y para el de liquidación de la sociedad de gananciales, está justificado y debe ser atendida, y (ix) en materia de costas, conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se han de imponer al actor las de la demanda, ya que solo se estima su demanda en lo relativo al divorcio, extremo sobre el que no ha habido controversia (difícilmente la podría haber), y en cuanto a las de la reconvención, en atención al artículo 394.2, no ha lugar a pronunciamiento condenatorio, medidas definitivas las adoptadas por sentencia frente a las que muestra disconformidad la parte demandante, invocando: 1º) En relación a la medida de orden patrimonial, incongruencia "extra petita", que genera indefensión al recurrente, infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de atribución de la vivienda familiar y en lo relativo a la obligación de atender de atender en exclusiva determinados gastos de los inmuebles comunes, ya que en la sentencia de autos, al resolver lo oportuno en relación a las medidas de orden patrimonial, se contiene en el apartado A.- lo relativo a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y la plaza de garaje, sita en DIRECCION002, atribuyendo a la señora Matilde, tales inmuebles hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, con un plazo máximo de cuatro años desde la fecha de la sentencia, determinando que sean de cargo del señor Iván, el pago del IBI, tasa de basura y cuotas de Comunidad de Propietarios de ambos inmuebles, así como las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y ello sin perjuicio del derecho de crédito que se constituya para el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, sin embargo, es lo cierto que de las alegaciones de ambas partes contenidas en los escritos rectores del procedimiento, demanda, contestación y demanda reconvencional, y contestación de esta última, se constata que las partes en ningún momento solicitaron que el pago de los referidos gastos, fueran sufragados en exclusiva por el demandante, aun cuando después el 50% de tales gastos satisfechos, constituyera un crédito a su favor en el trámite de liquidación de la sociedad de gananciales, es más, el actor lo que interesaba era que se resolviese el uso de la vivienda familiar en favor de ambos esposos de forma alternativa, por años naturales, y que los gastos inherentes al inmueble, fueran satisfechos por mitad, y la demandada por su parte, al contestar la demanda en lo relativo al hecho 4, apartado b), realiza una extensa argumentación basada en el interés más necesitado de protección, y que la plaza de garaje podía ser considerada como un anexo a la vivienda familiar, pero en ningún momento solicitó que los referidos gastos de la vivienda fueran satisfechos exclusivamente por él, ni aun constituyendo un crédito susceptible de ser considerado en la liquidación de gananciales, por tanto, considera que, al determinarse en la sentencia que debe ser el demandante, con carácter exclusivo, el obligado a atender los pagos antes detallados, y relativos a ambos inmuebles, se produce una incongruencia "extra petita", que siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 10 de julio de 2023, número 1124/2023, recurso 12/2022, genera la lesión del artículo 24.2 de la Constitución Española, que consagra el derecho a no sufrir indefensión, habida cuenta que si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, se genera indefensión a las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses ( Sentencias 69/2020, de 3 de febrero; 207/2022, de 15 de marzo, 509/2022, de 28 de junio y 646/2023, de 3 de mayo, entre otras), así pues, ya que entre las medidas solicitadas por las partes, nunca estuvo y nunca ha estado la de que el recurrente asumiera en exclusiva los gastos de IBI, tasa de basura, comunidad de propietarios y el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, al resolverse de tal manera en la sentencia, aunque sea con posterior abono del crédito generado al liquidar la sociedad de gananciales, se ha producido al actor una evidente indefensión, derivada de la incongruencia "extra petita" que se denuncia, y a mayor abundamiento, lo resuelto en la sentencia de autos sobre la atribución de la vivienda familiar y la plaza de garaje que se dice, sin serlo, aneja, hasta obtener acuerdo o sentencia firme, y en todo caso por plazo máximo de 4 años, resulta inasumible para el apelante, considerando que los dos hijos son mayores de edad, que tienen libertad para convivir con el progenitor que tengan por conveniente, y que excede con mucho de lo que los tribunales vienen resolviendo en casos similares, como es el de la sentencia del Tribunal Supremo (Civil), de 28 de marzo de 2022, número 228/2022, recurso 1941/2021, o la del mismo Tribunal de 22 de septiembre de 2017, número 513/2017, que fijó el plazo de dos años para la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la esposa, por considerar que concurre en ella el interés más necesitado de protección, y por último, al atribuir la sentencia al apelante el pago del préstamo hipotecario de la vivienda familiar, aun sujeto al posterior ajuste de cuentas a practicar en la liquidación de gananciales, vulnera también la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras en la sentencia de 20 de marzo de 2013, número 206/2013, recurso 1548/2010, en el sentido de que el préstamo destinado a la adquisición de la vivienda familiar, no constituye carga del matrimonio, porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble, que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo y de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria y, por tanto, el pago de la hipoteca no puede ser impuesto a uno solo de ellos, resultando aplicable la jurisprudencia de dicha Sala, sentencias de 31 de mayo 2006, 5 de noviembre de 2008, 28 de marzo 2011, 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012, que reiteran que la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del Código Civil, porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble, que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, y no puede argumentarse como causa de la atribución, el interés más necesitado de protección y al hecho de que los gastos de la hipoteca no podrían ser asumidos por la señora Matilde con su actual salario, pues se debe considerar que la cuota del préstamo hipotecario es de 214,53 euros al mes, documento número 1 de la contestación a la reconvención, y por lo tanto lo que a ella correspondería, sería poco más de 107,00 euros al mes, indicando antes de concluir, que en el presente apartado de la sentencia que recurre, se alude a que la capacidad económica del actor le ha permitido el arrendamiento de una vivienda en un edificio con muy buena ubicación, en primera línea de playa, pero amén de sorprender tales afirmaciones, que no han sido objeto de prueba alguna, el juzgador de instancia no tiene en consideración que se trata de una vivienda facilitada por un amigo del Sr. Iván, de 50 metros cuadrados y de un solo dormitorio, lo que obliga a que el hijo mayor, que ya reside de forma permanente con él, deba dormir en un sofá-cama, situado en el salón del apartamento, por lo que en razón a todo lo indicado, debería admitirse el presente motivo del recurso, y revocando la sentencia de autos en el particular indicado, acordar la atribución del uso de la vivienda familiar y la plaza de aparcamiento a ambos esposos, de forma alternativa, por años naturales, así como que los gastos inherentes al inmueble, sean satisfechos por mitad entre ambos, 2º) Infracción de la jurisprudencia aplicable en materia de pensión compensatoria, pues la sentencia recurrida, en su apartado C.- relativo a la pensión compensatoria, fija dicha pensión a favor de la señora Matilde y a cargo del actor, en la suma de 500 euros al mes, durante 4 años, lo cual, aunque reduce las pretensiones de la demandada, supone no considerar que ambos esposos obtienen ingresos, por lo que a juicio de la apelante, no se produce un desequilibrio económico para ninguno de ellos en relación con la posición del otro, en los términos que sobre la materia, viene resolviendo la jurisprudencia, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 y de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª) de 24 de febrero de 2021, consideran de forma resumida, que el matrimonio no impidió trabajar a la esposa, ni le privó de expectativas laborales, como tampoco resultaba acreditado que la diferencia de ingresos entre los cónyuges, tuviera su causa directa en el sacrificio asumido por la esposa durante el matrimonio, por su mayor dedicación a la familia, y en concreto por el cuidado de los dos hijos, ni que este sacrificio se encuentre en relación directa con el incremento de los ingresos del esposo por su trabajo durante el tiempo que duró el matrimonio, y además debe considerarse la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, (Sección 6ª) 13 de septiembre de 2022, número 1397/2022, recurso 1559/2021, de la que se transcribe literalmente lo siguiente "esta Sala ha fijado un amplio cuerpo de doctrina en la interpretación del art. 97 del CC , cuyas manifestaciones más relevantes han sido las siguientes: (i) El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica de quien la postula en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición del otro cónyuge ( Sentencias 434/2011, de 22 junio ; 106/2014, de 18 de marzo ; 236/2018, de 23 de abril ; 228/2022, de 28 de marzo y 360/2022, de 4 de mayo). (ii ) Consecuencia de lo expuesto es que el desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y los acontecimientos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión cuyos presupuestos no concurrían al tiempo de la crisis matrimonial ( Sentencias 720/2011, de 19 de octubre ; 749/2012, de 4 de diciembre ; 106/2014, de 18 de marzo ; 5/2022, de 3 de enero). (iii) Ahora bien , como señalamos en la Sentencia 434/2011, de 22 de junio , el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Y se consideró que: "Tampoco puede afirmarse que el origen de ese supuesto e hipotético desequilibrio radique en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de la esposa durante el matrimonio; en primer lugar, porque a tenor de las circunstancias del caso, su mayor dedicación a la familia no se ha revelado como un obstáculo o impedimento para su actividad laboral, ya que ha podido desarrollarla de forma prácticamente ininterrumpida durante todo el tiempo en que se mantuvo la normal convivencia; en segundo lugar, porque tampoco ha resultado probado que su menor cualificación profesional, origen de la diferencia salarial y de la menor estabilidad de su empleo, respecto al de su esposo, sea también una consecuencia directa del matrimonio y no de sus propias actitudes y capacidades", y en la sentencia ulterior, 749/2012, de 4 de diciembre, insistiendo en tales ideas, se razonó "por tanto cabe considerar como razonable la conclusión a la que se llegó en la instancia en cuanto que el matrimonio no supuso una rémora para ninguno de los esposos y la situación de cada uno al término de su relación más tenía que ver con los méritos, capacidades y aptitudes individuales o con factores ajenos o prexistentes (la 7 procedencia socio-familiar de la esposa) que con la pérdida o el sacrificio que uno de ellos hubiera tenido que asumir en beneficio del otro. Es por esta razón que resulta de plena aplicación la doctrina que alude a que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CC y a que el principio de dignidad contenido en el artículo 10 CE debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el art. 97 CC ", y posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005, 5 de noviembre de 2008, 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012- declaró que: "[...] no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste", doctrina la expuesta que es ratificada recientemente en la sentencia 810/2021, de 25 de noviembre, " como señalamos en las Sentencias 96/2019, de 14 de febrero y 100/2020, de 12 de febrero , la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación, y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97 CC ", por lo que trasladando tales consideraciones al caso que nos ocupa, queda acreditado por el informe de vida laboral obrante en autos, que la demandada estuvo trabajando y de alta en la Seguridad Social, tras el matrimonio, durante 30 años, figurando como autónoma durante 11 años, de septiembre de 1995 a septiembre de 2006, por haber regentado una tienda de decoración, y como empleada durante otros 16 años y medio, por lo que la dedicación a la familia no ha sido motivo de la supuesta desigualdad económica, debiendo ponderarse la situación anterior al matrimonio, y el régimen de bienes de gananciales al que ha estado sometido el matrimonio, sin que la simple desigualdad económica determine un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 del Código Civil, a lo que añade que la sentencia recurrida alude a que la prueba testifical ha puesto de manifiesto que la dedicación de la Sra. Matilde a la familia ha sido bastante superior a la del Sr. Iván, basando ello en la simple manifestación de una hermana de la demandada, haciéndose referencia en la sentencia a que aquella ha trabajado principalmente a tiempo parcial, manifestación ésta por completo errónea, pudiendo verificarse lo contrario en el informe de vida laboral obrante en el procedimiento, siendo corolario de ello que no debió ser estimada la pretensión de la demandada de que el demandante resultara obligado a pagar una pensión compensatoria, por el importe y la duración recogidos en la sentencia, máxime si se considera que la liquidación de los bienes gananciales, compensaría los hipotéticos desequilibrios, siendo patente que la demandada no tiene limitación alguna para acceder al mercado de trabajo, como lo demuestra el hecho de que, poco después del cese de la convivencia, comenzó a trabajar, situación que se mantiene hasta la fecha, 3º) Infracción del artículo 1318 del Código Civil, de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita y la jurisprudencia que interpreta tales preceptos, pues la sentencia de autos, en el apartado E.-, fija por el concepto de litisexpensas, la suma de 3.000 euros a satisfacer por el demandante, para este procedimiento y el de liquidación de la sociedad de gananciales, sin embargo, debemos considerar, por todas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, de 13 de septiembre de 2022, número 1397/2022, recurso 1559/2021, que señala que las litis expensas aparecen reguladas en el artículo 1318.3, que establece que "cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita", y la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2012 declara que: "las litis expensas tienen un origen jurisprudencial, derivadas del deber de alimentos entre cónyuges y justificadas en un régimen de comunidad de bienes para facilitar que la mujer pudiera litigar tanto en pleitos de separación o nulidad contra su propio marido, y también en pleitos contra terceros, siempre que redunden en beneficio de la propia comunidad. El art. 1318.3 CC contiene una redacción poco clara que, además, debe complementarse con el art. 3.3 de 9 la Ley 1/1996, de 10 enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , que establece que los medios económicos del solicitante de justicia gratuita serán valorados individualmente, cuando dicho "solicitante acredite la existencia de intereses familiares contrapuestos en el litigio para el que se solicita la asistencia", por lo que de la interpretación conjunta de ambas disposiciones, es decir, los artículos 1318.3 y el 3.3 de la Ley 1/1996, hay que llegar a las siguientes conclusiones, en lo que se refiere a la aplicación del beneficio cuando un cónyuge litiga en contra del otro: 1º En primer lugar, los gastos que el cónyuge acredite para seguir un litigio que sostenga contra el otro cónyuge, deben ser costeados por el caudal común. 2º A falta de caudal común, el cónyuge que no tenga bienes propios debe acudir al beneficio de la justicia gratuita, porque solo hay derecho a litis expensas a costa del otro cónyuge cuando la posición de éste impida al litigante obtener el beneficio y a la vista de lo que dispone el artícuo 3.3 Ley 1/1996, en este caso la existencia de intereses familiares contrapuestos permite la valoración individual de los medios económicos del litigante, por lo que la posición económica del cónyuge "rico" no va a impedir la obtención del beneficio de la justicia gratuita, 3º subsidiariamente, cuando ello no sea posible, deberá aplicarse la última parte del artículo 1318.3, de modo que los gastos judiciales se "sufragarán a costa de los bienes del otro cónyuge", siendo en este momento en el que interviene la previsión del artículo 36.4 de la Ley 1/1996, que prevé la coexistencia de las litisexpensas y del beneficio de justicia gratuita, y tal y como dicha Sala expresó en sentencia número 196 /2021 de 24 de febrero de 2021 respecto de las litis expensas: "su reconocimiento requiere que el cónyuge que las solicite carezca de bienes propios, que no pueda obtener el beneficio de justicia gratuita por la posición del otro cónyuge, y que no actúe con temeridad o mala fe. Se trata, por tanto, de una medida preliminar cuando el cónyuge tenga dificultad para interponer la demanda del proceso matrimonial, por no tener bienes o suficientes medios a su disposición para hacerlo y no poder obtener el beneficio de justicia gratuita dado los recursos económicos del matrimonio, que administra el otro cónyuge", sin que ninguno de los supuestos antes detallados, se den en el presente caso, no solicitando la asistencia jurídica gratuita y habiendo patrimonio común para hacer frente a los gastos, por lo que considera que no concurren los requisitos previstos para conceder la litis expensas acordadas, debiendo revocarse tal pronunciamiento, no fijándose cantidad alguna por tal concepto, y 4º) Infracción de la jurisprudencia relativa a la no imposición de costas en los procedimientos de familia, dada su especial naturaleza, ya que la sentencia condena en costas al demandante, en relación a la demanda por aquél interpuesta, sin hacer pronunciamiento de las de la demanda reconvencional, fundando tal resolución en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aduciendo que sólo se estima su demanda en lo relativo al divorcio, extremo éste sobre el que no había habido controversia, pero, sin embargo, señala, debe considerarse la naturaleza del procedimiento que nos ocupa, que es de orden público, por lo que el demandante se vio abocado a iniciarlo para obtener un pronunciamiento judicial que resolviera el vínculo matrimonial, sin que, por lo tanto, pueda preciarse en ello temeridad; y en tal sentido debe considerarse la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7ª, de 6 de junio de 2023, número 38/2023, recurso 49/2023, que concluye que es de aplicación al caso el criterio de la doctrina mayoritaria de no imposición de costas en los procesos matrimoniales, dadas sus peculiares características que permiten encuadrar la controversia en el ámbito conceptual de dudas de hecho o de derecho, que constituyen excepción al principio del vencimiento, y por su parte, la sentencia de la Secciñon 6ª de 12 de mayo de 2023, número 674/2023, recurso 597/2022 indica que se está en presencia de un procedimiento especial en el que, por su naturaleza, de ordinario, no se viene haciendo especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias, pues como es sabido, en la Ley de Enjuiciamiento Civil rige el criterio de vencimiento objetivo, según el cual la parte que vea desestimadas todas sus pretensiones en juicio, asumirá los gastos que el procedimiento haya ocasionado al vencedor, a menos que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho, y a falta de previsión específica en materia de costas en los procedimientos de familia, jurisprudencialmente está consolidada la doctrina que entiende que la especial naturaleza que tratan los procedimientos de familia, comporta como norma la no imposición de costas, puesto que para obtener el divorcio es forzoso interponer una demanda para que se dicte la correspondiente sentencia, tradicionalmente se había litigado con el convencimiento de que no se impondrían las costas a una sola de las partes, queriendo invocar la sentencia de Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia de 30 de abril de 2013, que resuelve lo siguiente: "planteados en los términos anteriores el debate en esta alzada, debe anticiparse que el recurso será estimado y dejada sin efecto la condena en costas impuesta en la primera instancia por ser contraria al criterio consolidado de esta sección en materia de procesos matrimoniales, criterio que además viene a coincidir con el mayoritario de la jurisprudencia menor. En los artículos que regulan los procesos matrimoniales no existe una concreta previsión sobre las costas, lo que determinaría en principio la aplicación del criterio del vencimiento objetivo del artículo 394, que rige para todos los procesos declarativos. Sin embargo, esta no es la realidad en los procesos matrimoniales", por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (1ª) de fecha 18 de marzo de 2004, resume de forma muy adecuada cuales son los principios básicos en esta sede procesal: "(...) el criterio que debe regir la imposición de costas procesales en los procesos de familia y/o matrimonio, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el criterio del vencimiento establecido en el artículo 394.1, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en todo proceso en el que se deciden hechos de indudable trascendencia personal como son el estado de las personas, el régimen de patria potestad, guarda y custodia de los hijos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio, salvo que por su actuación sea temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgado a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso", y finalmente, pone de manifiesto que, aunque la sentencia erróneamente alude a que sólo se estima la demanda en lo relativo al divorcio, ello es incierto y evidencia el notable error del juzgador de instancia pues, amén de la disolución del matrimonio por divorcio, se acoge en su integridad lo peticionado en lo relativo al animal de compañía, y se acogen parcialmente los pedimentos en lo relativo a la pensión de alimentos y gastos extraordinarios de los hijos, desestimando por el contrario las elevadas pretensiones de la demandada al respecto, que interesaba la fijación de una pensión en favor de los hijos de 400 euros mensuales, y a satisfacer en una proporción bien distinta de la resuelta en sentencia, por lo que considera que no debió imponerse las costas al demandante y que, por lo tanto, deberá acogerse el presente motivo del recurso, revocándose la sentencia de instancia en este particular, motivos en base a los cuales interesa se dicte sentencia en grado de apelación por la que, estimando el recurso, se revoque la de instancia y se dicte otra más ajustada a derecho, en la que se estime en su integridad la demanda formulada frente a doña Matilde, con expresa imposición de costas a los demandados.

SEGUNDO.- En primer lugar, se cuestiona por la parte recurrente la atribución (temporal) del uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal a la ex esposa, pretendiendo que hasta que se liquide la sociedad de gananciales, se establezca ese uso y disfrute en forma alternativa, por años naturales, medida controvertida la establecida judicialmente sobre la que procede traer a colación que el artículo 96 del Código Civil en su actual redacción, tras ser reformado por Ley 8/2021, de 2 de junio, ha venido a consolidar por vía legislativa lo que por la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo se venía manteniendo para los casos, como el de autos, en que los hijos son mayores de edad, estableciendo una marcada diferencia para aquellos otros en los que los hijos sean menores o discapacitados, en donde el uso de la vivienda familiar corresponde a éstos y al progenitor/a en cuya compañía queden - T.S. 1ª SS. de 5 de septiembre de 2011, 6 de octubre de 2016, y 19 y 23 de enero y 27 de septiembre de 2017, entre otras más-, de tal manera que, incluso, el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir perjuicio, de ahí que, el principio que aparece protegido en esta disposición es el del "interés del menor", que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra el habitacional ex artículo 142 del Código Civil, siendo por ello que los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla, de forma que la atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien, no cabiendo establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda de los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez, ahora bien, cuando como en el caso, los hijos sean mayores de edad -o no los hubiera-, el panorama cambia por completo, por cuanto que entonces se ha de estar a dar cobertura al interés conyugal más necesitad de protección, pero imposibilitando que la atribución sea de manera indefinida, sin fijar un tiempo prudencial, pues dicha posibilidad no se ajusta a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del artículo 96, de modo y manera que las circunstancias laborales y/o personales no permiten conferir un derecho ilimitado, habida cuenta que la adquisición de la mayoría de edad por los hijos, si los hay, da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, es decir, con atribución temporal - T.S. 1ª SS. números 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre, 73/2014, de 12 de febrero, 176/2016, de 17 de marzo y 31/2017, 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017-, afirmando la doctrina jurisprudencial que mantener lo contrario "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" -T.S. 1ª S. número 315/2015, de 29 de mayo-, siendo intrascendente la naturaleza del bien inmueble en cuestión, ya que la doctrina expuesta es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular", al que literalmente se refiere el párrafo 3º del artículo 96, porque la vivienda es privativa del otro, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, dado que la sentencia número 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el artículo 96 párrafo 3º, cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias así lo han venido entendiendo con posterioridad, entre otras, las números 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio, señalando la sentencia de 16 de octubre de 2019 que en el artículo 96 su párrafo 3º "(...), recoge un criterio de atribución del uso sobre la vivienda familiar cuando no ha de hacerse en atención a los hijos", indicando que "en estos casos el juez podrá atribuir el uso al cónyuge no titular de la vivienda, si las circunstancias aconsejasen dicha atribución y su interés fuera el más necesitado de protección", añadiendo que esta "solución que también parece razonable para el caso de vivienda ganancial" y así, "aunque se suele atender a la situación económica de cada uno de los cónyuges o a la disponibilidad de otra vivienda, también se tienen en cuenta circunstancias personales como son las referidas al estado de salud" y que "cuando aquél a quien se atribuyó el uso deja de representar un interés necesitado de protección, es lógico que se extinga el derecho de uso en exclusiva, sin que ello comporte la atribución automática de dicho uso al otro cónyuge cuando, a su vez, tampoco acredita un interés protegible para disfrutar de una posesión exclusiva", a lo que añade, finalmente que " la vivienda ganancial puede -hasta la liquidación de la sociedad de gananciales- ser utilizada de otro modo, como es cederla a alguno de los hijos, arrendarla, etc." - T.S. 1ª SS. de 1 de abril y 5 de septiembre de 2011, 30 de marzo y 14 de noviembre de 2012, 12 de febrero de 2014, 29 de mayo de 2015, 27 de marzo de 2016 y 20 de junio de 2017-, de manera que una vez fijados los parámetros de actuación judicial para pronunciarnos sobre la medida objeto de controversia, se observa en cuanto a la titularidad de la que fuera la vivienda familiar que ostenta carácter ganancial y que, en todo caso, dado que los hijos matrimoniales alcanzaron la mayoría de edad, en ese dilema acerca de cuál de los dos cónyuges ostenta un interés más necesitado o protección o, en su caso, de no tenerlo ninguno de ellos si cabría establecer un uso con alternancia anual del bien inmueble ganancial, entendemos que la decisión del juzgador "a quo" pasa por ser acertada y ajustada a derecho, en la medida en que la situación económica de la ex esposa es muy diferente a la del demandada, su ex marido, lo que implica que la demandada se encuentra en una situación más desfavorable para asumir su salida inmediata de la que fuera vivienda conyugal, en tanto que el ex marido ya ha solucionado su problema con la ocupación de una vivienda que sean cuales fueren sus características sí le ofrece la cobertura habitacional para sí, lo que nos reconduce a pronunciarnos acerca de no caber el uso con alternancia anual y mantener esa atribución en favor de la demandada, si bien por un plazo inferior al de los cuatro años establecidos, ya que se presenta como excesivo y que podría generar a medio pazo un grave inconveniente a la efectividad del proceso de liquidación de la disuelta sociedad de gananciales, razón por lo que se acuerda limitar la temporalidad a tres años, dicho lo cual, procede entrar en el análisis de la denunciada incongruencia "extra petita" en que se dice haber incurrido la sentencia apelada, como consecuencia de haber entrado el juzgador "a quo" a introducir en el debate, pronunciarse y resolver sobre puntuales extremos no expresamente controvertidos ni discutidos por las partes en la fase declarativa del procedimiento, procediendo señalar, con carácter general, que el significado gramatical del término incongruencia hace referencia a una falta de coherencia o de concordancia entre dos términos o dos cuestiones puestos en parangón, concretamente, en el terreno jurídico, el término se refiere al contenido de las resoluciones judiciales, en general, aunque de manera especial se aplica a las sentencias, que no guardan aquella correlación, entendiéndose que la sentencia incurre en incongruencia, cuando se produce una descoordinación, un desajuste o una ausencia en relación lógica entre el pronunciamiento judicial y las peticiones de las partes, bien sea porque no se resuelven todas las cuestiones planteadas en el juicio, bien, porque, como se denuncia en el caso, se extralimita el contenido de la decisión, aludiendo a cuestiones que no han sido objeto del debate, diciendo el Real Diccionario de la Lengua Española que "una sentencia es incongruente cuando no existe conformidad de extensión, concepto y alcance entre el fallo y las pretensiones de las partes formuladas en el juicio" y, por su parte la jurisprudencia ha precisado el significado de la congruencia recogiendo el Tribunal Constitucional en su sentencia número 17/2000 entender por incongruencia "vicio o defecto, desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido", y la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 25 de enero de 2008, con cita de las del Tribunal Constitucional 67/1993, de 1 de marzo, y 171/2003, de 27 de mayo, entre otras, que la incongruencia supone una infracción del artículo 24 de la Constitución Española y consiste en la inadecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al juez, incluida la razón de ser de esta petición, lo que se traduce en que el juez ha de decidir todas las cuestiones controvertidas, explícita o implícitamente, dando respuesta en el fallo que se atenga a lo solicitado, de manera que el principio de congruencia está dirigido a jueces y les impone el deber de adecuar sus decisiones a las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, pronunciándose sobre todas y cada una de las materias debatidas en el mismo, con respecto a las pretensiones deducidas por las partes, es una de las características internas que exige la ley a las sentencias, sin que pueda entenderse que la incongruencia sea falta motivación, sino que es la insuficiencia de justificación jurídica de la resolución, de manera que una sentencia que carece motivación suficiente no es incongruente, disponiendo la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil bajo el epígrafe "exhaustividad y congruencia de las sentencias" en su artículo 218 que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito (...)", normativa que vuelve a reiterar para sentencias de apelación cuando en su artículo 465.4 expresa que "la sentencia que dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso en los escritos de oposición o impugnación al que se refiere el artículo 461", y en este sentido el Tribunal Constitucional en su sentencia 215/1999, de 29 de noviembre, viene a indicar los limites de la incongruencia, a la que califica de vicio, afirmando que "para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial se hace preciso contrastar su parte dispositiva con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum) de modo que la adecuación debe entenderse tanto a la petición como los hechos que la fundamentan; en el bien entendido que dicha doctrina no impide que los órganos judiciales puedan fundamentar sus decisiones en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, siempre que no suponga una alteración o desviación de sus pretensiones", y así, cuando la sentencia se extralimita en las peticiones de las partes concediendo algo no pedido se incurre en incongruencia "extra petita", lo que se produce según el Tribunal Constitucional en sentencia no 227/2000 "cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes", si bien esta situación no se produce cuando el juez o tribunal decida o se pronuncie se una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inextinguible o necesaria de los pedimentos articulador o de la cuestión principal debatida en el proceso, vicio de incongruencia ( "extra petita") que, a nuestro entender es de apreciar en el caso que nos ocupa, ya que el pronunciamiento de que los gastos de I.B.I., tasa de basura, cuotas comunitarias y carga hipotecaria que grava la vivienda familiar deban ser soportados por el ex marido (demandante), sin perjuicio de que en la fase de liquidación de gananciales pase a ostentar un crédito del 50% de tales cantidades satisfechas frente a la sociedad de gananciales, es decisión que debe calificarse de incongruente, no ya solamente por el hecho de que no fuera objeto de controversia durante la sustanciación del procedimiento en la primera instancia, habida cuenta que es la propia parte apelada la que viene a admitirlo cuando afirma en su escrito de oposición a la apelación que "la parte recurrente (demandante) interesó en su escrito de demanda que ambos asumieren el pago de estas cargas familiares por igual mientras que esta parte (demandada) , en su contestación, nada dijo al respecto", sino porque, además, se trata de cuestiones que exceden del procedimiento especial en que nos encontramos y que, por tanto, aparte de que en todas ellas rige el principio dispositivo y de rogación a instancia de parte, es por lo que, en su consecuencia, el tribunal unipersonal de la instancia no debe afrontar pronunciamiento alguno al respecto, siguiendo a tales efectos las pautas marcadas por la doctrina reiterada, uniforme y pacífica sentada por la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2006, 5 de noviembre de 2008, 28 de marzo de 2011, 26 de noviembre de 2012 y 20 de marzo de 2013, de modo que manteniendo la medida de atribiir el uso y disfrute de la vivienda y plaza de aparcamiento, a la esposa por plazo de dos años, como máximo, computados desde la fecha en que se dictara la sentencia en primera instancia, deben quedar sin efecto los pronunciamientos adicionales acerca de la asunción por el ex marido de los gastos de I.B.I., tasa de basura, cuotas comunitarias y carga hipotecaria.

TERCERO.- En otro orden, por lo que respecta a la pensión compensatoria concedida a la (ex) esposa por importe de quinientos euros (500 €) mensuales por cuatro años, no está de más traer a colación para centrar el tema objeto de debate que el Tribunal Supremo (Pleno) en sentencia número 864/2010, de 19 de enero, dispone que el artículo 97 del Código Civil exige para su concesión que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria, y que en la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, pretendiendo con ello, declara, "(...) evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación", añadiendo que "de este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión" y a la vista de ello, "el Juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal(...)", siendo una de las circunstancias que el artículo 97 exige tener en cuenta el caudal y medios económicos y necesidades de cada uno de los cónyuges, sin que exista posibilidad de convertir la pensión compensatoria en un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, de tal forma que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por conducto del artículo 97 del Código Civil, y esos factores a los que nos venimos refiriendo en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración, apareciendo entre los más destacados, y sin ánimo exhaustivo, (i) la edad, (ii) duración efectiva de la convivencia conyugal, (iii) dedicación al hogar y a los hijos; (iv) cuántos de éstos precisan atención futura; (v) estado de salud, y su recuperabilidad; (vi) trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; (vii) circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; (viii) facilidad de acceder a un trabajo remunerado, (ix) perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral; (x) posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio), (xi) preparación y experiencia laboral o profesional, y (xii) oportunidades que ofrece la sociedad, entre otras muchas otras, y en esa coyuntura, considera el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento contenido al respecto en la sentencia combatida en apelación es ajustado a derecho, por cuanto que se está en presencia de una beneficiaria de 55 años de edad en un matrimonio de larga duración (29 años), en el que nacieron hijos y en el que si bien consta que la esposa trabajó, lo hizo con reducción de jornada laboral desde el nacimiento de los mismos, cotizando a la Seguridad Social por media jornada, lo que conlleva que afectará en su día a la pensión por jubilación, aparte de que también su nivel de vida se ha visto minorada a consecuencia de la ruptura conyugal, datos que, en definitiva, contribuyen al reconocimiento de una pensión compensatoria temporal por desequilibrio económico en la forma resuelta.

CUARTO.- Por último, en lo que se refiere a las denominadas "litis expensas" que la sentencia recurrida concede y cuantifica en 3.000 euros en favor de la esposa demandada, debemos comenzar indicando que aparecen reguladas en el artículo 1318.3 del Código Civil a cuya virtud "cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita", expresando la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre este particular en la sentencia de 2 de abril de 2012 que "las litis expensas tienen un origen jurisprudencial, derivadas del deber de alimentos entre cónyuges y justificadas en un régimen de comunidad de bienes para facilitar que la mujer pudiera litigar tanto en pleitos de separación o nulidad contra su propio marido, y también en pleitos contra terceros, siempre que redunden en beneficio de la propia comunidad", añadiendo que "elArt. 1318.3 CC contiene una redacción poco clara que, además, debe complementarse con el Art. 3.3 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, que establece que los medios económicos del solicitante de justicia gratuita serán valorados individualmente, cuando dicho "solicitante acredite la existencia de intereses familiares contrapuestos en el litigio para el que se solicita la asistencia", por lo que "de la interpretación conjunta de ambas disposiciones, es decir, losArts. 1318.3 CC y el 3.3 de la Ley 1/1996, hay que llegar a las siguientes conclusiones en lo que se refiere a la aplicación del beneficio cuando un cónyuge litiga en contra del otro: 1º En primer lugar, los gastos que el cónyuge acredite para seguir un litigio que sostenga contra el otro cónyuge, deben ser costeados por el caudal común. 2º A falta de caudal común, el cónyuge que no tenga bienes propios debe acudir al beneficio de la justicia gratuita, porque solo hay derecho a litis expensas a costa del otro cónyuge cuando la posición de éste impida al litigante obtener el beneficio y a la vista de lo que dispone el Art. 3.3 Ley 1/1996 , en este caso la existencia de intereses familiares contrapuestos permite la valoración individual de los medios económicos del litigante, por lo que la posición económica del cónyuge "rico" no va a impedir la obtención del beneficio de la justicia gratuita 3º Subsidiariamente, cuando ello no sea posible, deberá aplicarse la última parte delArt. 1318.3 CC, de modo que los gastos judiciales se "sufragarán a costa de los bienes del otro cónyuge". Es en este momento en que interviene la previsión del Art. 36.4 de la Ley 1/1996 , que prevé la coexistencia de las litisexpensas y del beneficio de justicia gratuita", y en tales términos ya se pronunció esta Sala en sentencia número 196/2021, de 24 de febrero, al señalar que "su reconocimiento requiere que el cónyuge que las solicite carezca de bienes propios, que no pueda obtener el beneficio de justicia gratuita por la posición del otro cónyuge, y que no actúe con temeridad o mala fe", adicionando que " se trata, por tanto, de una medida preliminar cuando el cónyuge tenga dificultad para interponer la demanda del proceso matrimonial, por no tener bienes o suficientes medios a su disposición para hacerlo y no poder obtener el beneficio de justicia gratuita dado los recursos económicos del matrimonio, que administra el otro cónyuge", resultando que en el caso que nos ocupa, el patrimonio ganancial imposibilitaba a la demandada la obtención del beneficio de justicia gratuita y sus percepciones individuales en las declaraciones fiscales de los ejercicios 2021 y 2022 si bien ascendían a 10.250 euros, se declararon 28.276,56 y 24.108,57 euros, respectivamente, por ingresos de explotación, lo que le alejaba de la posibilidad de obtención de la asistencia jurídica gratuita, ya que el IMPREM para el 2022 se fijó en 6.948,24 euros (12 pagas) y 8.106,28 euros (14 pagas), motivos que hacen adecuada y ajustada a derecho la petición de litis expensas a cargo del demandante en favor de su ex esposa por la cuantía establecvida.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la parcial estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada y en cuanto a las de la primera instancia, procede revocar la condena impuesta siguiendo la dinámica resolutoria de este tribunal de alzada en donde se viene acordando que en los procesos matrimoniales, o de menores, en los que se fijen por primera vez las medidas de tipo personal y económicas, no se imponen las costas a ninguna de las partes, máxime cuando el pronunciamiento principal, cual es el de la disolución del matrimonio por divorcio, ha sido estimado.

Fallo

FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Iván, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Lara Martín, contra la sentencia de trece de junio de dos mil veintitrés, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella (Málaga), en autos de juicio verbal especial número 1336/2022, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos: 1º) Declarar que la ex esposa, doña Matilde, continúe en el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, y plaza de aparcamiento, por plazo de tres años o, en su caso, de darse antes, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, plazo el indicado computado desde la fecha del dictado de la sentencia de primera instancia; 2º) Declarar improcedente que don Iván, asuma el abono del I.B.I, tasa de basura, cuotas comunitarias y carga hipotecaria hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, con derecho de rembolso del 50% de tales pagos; 3º) No procede imponer las costas procesales de la primera instancia a ninguna de las partes; 4º) Manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, y 5º) Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso extraordinario de casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 477 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, siendo el plazo para su interposición, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este tribunal, el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Una vez alcance firmeza la presente resolución, devuélvanse las actuaciones originales, con certificación de la misma, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Sentencia Civil 474/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 5/2024 de 27 de marzo del 2024

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