PRIMERO.- La entidad Club La Costa UK PLC Sucursal en España recurre en apelación la Sentencia de Primera Instancia y solicita su revocación y el dictado de otra por la que se desestime la demanda interpuesta con expresa condena en costas. Alega la apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta:
1º.- Falta de legitimación activa.
2º.- Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación pasiva.
3º.- Error en la normativa aplicable, aplicación de la Ley inglesa al contrato litigioso.
4º.- Aplicación de la Ley inglesa al contrato de autos.
5º.-De los motivos de la declaración de nulidad: 1) El objeto del contrato es claro y está perfectamente determinado; 2) No se comercializa el producto como una inversión; 3) El contrato tiene una duración de 19 años; 4) Vulneración de los artículos 18 y siguientes de la Ley 4/2012.
6º.- De las consecuencias de la declaración de nulidad.
Don Nicolas y doña Alejandra se oponen al recurso de apelación por los argumentos que exponen en su escrito y solicitan su desestimación y la confirmación de la Sentencia de Primera Instancia, con expresa condena en costas a la apelante.
SEGUNDO.- Alega la entidad apelante, como primer motivo del recurso, la falta de legitimación activa.
La Sentencia de Primera Instancia considera, en su Fundamento de Derecho Primero, en resumen, que los actores tiene legitimación activa por haberse admitido por la demandada que fueron quienes suscribieron el contrato sobre el que versa este juicio, y que los acuerdos o pactos económicos a que hubieran llegado los actores con terceros en el ámbito extrajudicial, tal y como se describe en la contestación a la demanda, en modo alguno hace desaparecer la legitimación jurídico procesal que los actores ostentan como demandantes.
Alega la parte apelante, en resumen, que los documentos 1, 2, 3 y 4 aportados con el escrito de contestación, unido a la incomparecencia de los demandantes para la practica del interrogatorio propuesto y admitido, acreditan, por aplicación de la "ficta conffesio" recogida en el artículo 304 de la LEC, la efectiva cesión del contrato a favor de un tercero.
Examinado el contrato de fecha 21/09/2016 objeto del litigio (doc. 2 de la demanda), en él figuran como partes contratantes los demandantes y la entidad demandada, es evidente lo que los primeros están legitimados para solicitar la nulidad de dicho contrato y los efectos derivados de esa nulidad ( artículos 1254 y siguientes del Código Civil), y puesto que la parte demandada no ha acreditado, como a ella correspondía conforme a los principios de la carga de la prueba ( artículo 217 de la LEC), que los actores cedieran el contrato a un tercero, pues ese extremo no se acredita por los documentos aportados por la parte demandada ni por aplicación de la "ficta confessio" recogida en el artículo 304 de la LEC, y que es facultad del Tribunal, por no haber comparecido los actores al acto del juicio para la practica del interrogatorio admitida, pues además de considerar justificada dicha incomparecencia por residir en el extranjero y la existencia de la pandemia, se trataría de acreditar la existencia de un contrato que los actores niegan.
Por todo lo expuesto, el motivo de apelación que es objeto de examen no puede prosperar.
TERCERO.- Alega la entidad apelante, como segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba y falta de legitimación pasiva.
Respecto a la falta de legitimación pasiva, sostiene la entidad apelante, en resumen, que de la prueba practicada resulta acreditado que la entidad Club La Costa Uk PLC Sucursal en España no es la empresa vendedora, sino la apoderada y mandataria de CLC Resort Developments Limite, por lo que se ha de estimar la falta de legitimación pasiva de la entidad Club La Costa Uk PLC Sucursal en España, quien además actúa en nombre de su matriz Club La Costa UK PLC, tal y como se hace constar en el contrato.
Sobre esta cuestión, y en un supuesto prácticamente idéntico al de autos, la tan citada Sentencia de esta Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga, dictada en el Recurso de Apelación de 842/2020 el 18 de enero de 2022 (ROJ: SAP MA 205/2022) declara:« SEXTO: Resta aún por analizar la falta de legitimación pasiva de Club La Costa UK PLC Sucursal en España (alegación tercera del recurso) manteniendo la parte apelante que dicha entidad depende de su matriz Club La Costa UK PLC, sociedad de nacionalidad británica, a su vez mandataria de la sociedad CLC Resort Developments Limited, que es la sociedad que debió ser demandada.
La Magistrada de Instancia rechaza tal excepción en el FD IV que también ha de ser confirmado.
Así obra en autos aportado el contrato de fecha 27/10/2016 donde aparece como vendedora " CLUB LA COSTA (UK) SUCURSAL EN ESPAÑA (la Compañía vendedora), constituida en España, con CIF número W8265235E, cuyo domicilio social está ubicado en Urb. Solvillas III, S/N Edif. Solvillas III, 29649, Mijas, Málaga", debiendo efectuarse los pagos a favor de la anterior entidad (punto 5 del contrato), apareciendo al pie del mismo la firma de persona autorizada por dicha compañía, lo que lleva a la Sala a concluir sin más su legitimación en autos para ser demandada (en idéntico sentido nos pronunciamos entre otros en el Rollo de Apelación 762/2018 y en el Rollo de Apelación 1052/2020.
Y en modo alguno obsta a lo expuesto el hecho de que se trate de una sucursal, como mantiene la parte apelante, puesto que no cabe duda que la vendedora en el contrato es la entidad Club La Costa UK PLC Sucursal en España registrada con establecimiento permanente en España, con CIF en España y con actividad propia, debiendo remitirnos a lo que dijimos en nuestro auto de Pleno de 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018 ): "los criterios de asignación de competencia que establece el Reglamento 1215/2012 no admiten derogación por esa circunstancia, pudiendo apuntarse, por el contrario, que justamente la salvedad que se establece en el citado art. 17, al referirse al punto 5 del art. 7, abunda en la concurrencia de competencia de la jurisdicción española, puesto que se establece en este precepto que una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro "si se trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, ante el órgano jurisdiccional en que se hallen sitos", habiendo considerado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que por sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, se entiende "un centro de operaciones, que se manifiesta de modo duradero hacia el exterior como la prolongación de una empresa principal, dotado de una dirección y materialmente equipado para poder realizar negocios con terceros, de tal modo que éstos, aun sabiendo que eventualmente se establecerá un vínculo jurídico con la empresa principal, cuyo domicilio social se halla en el extranjero, quedan dispensados de dirigirse a ella directamente, y pueden realizar negocios en el centro operativo que constituye su prolongación" (STJCE de 22 de noviembre de 1978, asunto 33/78) y que el concepto de "litigios relativos a la explotación", según la misma resolución, no sólo comprende los relativos a los derechos y obligaciones, contractuales o extracontractuales, que atañen propiamente a la gestión dicha de la agencia, de la sucursal o del establecimiento en sí mismos, sino que también engloba los litigios relativos a las obligaciones contraídas por el centro de operaciones anteriormente descrito, en nombre de la empresa principal, y que se deban cumplir en el Estado contratante donde dicho centro de operaciones se halle establecido; de manera que, contrariamente a lo que sostiene la representación de la apelada, se establece un fuero específico para el conocimiento de litigios referidos a obligaciones contraídas con terceros por establecimientos secundarios de una persona domiciliada en un Estado miembro favorable a que los tribunales del Estado en que se halle dicho establecimiento sean competentes para su conocimiento".»
En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, las Sentencias dictadas por esta Sec. 4ª el 18 de enero de 2022 en el Recurso de Apelación 767/2022 (ROJ: SAP MA 177/2022) y del 20 de diciembre de 2021 en el Recurso de Apelación 569/2020 (ROJ: SAP MA 4879/2021).
Reiterando el criterio jurisprudencial expuesto, procede desestimar el segundo de los motivos del recurso que es objeto de examen por considerar que la entidad apelante tiene legitimación para ser demandada en este procedimiento.
CUARTO.- Alega la apelante, como tercer y cuarto motivo del recurso, error en la normativa aplicable, pues considera, por las razones que expone en el escrito del recurso, que es de aplicación la Ley inglesa al contrato litigioso y no la Ley española.
Sobre esta cuestión, al igual que la anterior y en supuestos prácticamente idéntico al de autos, ya ha pronunciado en múltiples ocasiones esta Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga.
La Sentencia dictada en el Recurso de Apelación de 842/2020 el 18 de enero de 2022 (ROJ: SAP MA 205/2022) declara:« Sobre esa cuestión hemos de referirnos nuevamente a nuestro auto de Pleno 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018 ) donde en el FD V decíamos:
"QUINTO.- Queda, por último abordar la eficacia de la cláusula de sumisión que invoca la apelada, en línea con lo que se mantenía en la declinatoria, y se ha de decir que los preceptos del Reglamento que regulan la competencia en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos en el propio Reglamento (art. 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (art. 25), lo que encuentra justificación en los considerandos del Reglamento, que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresa que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18).
En primer lugar y con carácter previo a entrar en otras consideraciones, hemos de decir que un acuerdo de sumisión a los Tribunales de otro Estado, para que excluya la competencia de los Tribunales españoles ha de cumplir estos dos requisitos:
1º. Ha de tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia "con carácter exclusivo" a dicho Tribunales.
2º El acuerdo ha de ser válido conforme a las normas de derecho Derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo.
Así resulta del art. 25 del Reglamento 1215/2012 , conforme al cual: "Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes"; artículo que responde al considerando vigésimo del referido Reglamento, con arreglo al cual la validez material del acuerdo debe decidirse con arreglo al Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional o de los órganos jurisdiccionales designados en el acuerdo.
(...)
Por su parte, el citado art. 19 del Reglamento viene a establecer los supuestos de prevalencia de acuerdos:
1º Los que sean posteriores al nacimiento del litigio
2º Acuerdos que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección.
3º. Acuerdos que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos.
En ello abunda lo dispuesto en el art. 22 quinquies ya citado, puesto que, según su apartado d) en materia de contratos celebrados por consumidores, éstos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante (como es el caso), mientras que esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español, añadiendo en su párrafo final que: "Respecto a los supuestos previstos en las letras d) y e) también serán competentes los Tribunales españoles cuando el consumidor, asegurado o tomador del seguro sea demandante y las partes hayan acordado la sumisión a los Tribunales españoles después de surgir la controversia, o ambos contratantes tuvieran ya su domicilio en España en el momento de celebración del contrato o el demandante fuera el consumidor, asegurado o tomador del seguro". Es decir, se ratifica el criterio establecido en el art. 19 sobre prevalencia de acuerdos en los tres supuestos ya referidos, con independencia de que dichos acuerdos hayan de superar el control judicial sobre la validez de la cláusula, por abusividad, con arreglo a la legislación española, cuando, como es el caso, no se trata de un pacto objeto de negociación individual, sino incluido entre las condiciones generales del contrato.
Pues bien, abstracción hecha su la validez con arreglo a lo establecido en el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, el pacto de sumisión a los Tribunales del Reino Unido no cumple con ninguno de estos requisitos que le harían prevalecer frente a lo dispuesto en el art. 18.1 del Reglamento 1215/2012 , según el propio art. 19 del mismo, porque no se trata de un acuerdo posterior al litigio; tampoco habilita a los consumidores para formular demanda ante tribunales distintos a los mencionados en la Sección Cuarta (los del domicilio de los propios consumidores o de la entidades demandadas); y, por último, siendo el caso que, como ya ha quedado dicho, con arreglo a lo establecido en el art. 63 del Reglamento, ha de considerarse domiciliada en Mijas (Málaga) a la contratante demandada "CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U", por lo que tampoco concurre este supuesto, porque los consumidores y esta entidad no tienen su domicilio en el mismo Estado, habida cuenta que aquéllos residen el Reino Unido.
En consecuencia, dicho pacto no es oponible a los consumidores y ha de ceder ante las normas especiales de atribución de jurisdicción establecidas en la Sección Cuarta del Reglamento, las cuales, como ha quedado expresado, determinan la atribución de competencia para el conocimiento del presente litigio a favor de los órganos jurisdiccionales de España, puesto que se trata del Estado en que se halla domiciliada la sociedad mercantil contratante demandada en los términos antes expuestos".
Y es que al ostentar la Sra. Lidia y el Sr. Agustín la condición de consumidores es de aplicación el art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que incluye las cláusulas sobre elección de foro dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2), y en tal sentido el art. 90, apartado tercero, declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza", de manera que debe reputarse abusivo que la entidad apelante, empresa con CIF y domicilio en España, pretenda invocar en su beneficio y no en el de los otros contratantes consumidores la legislación británica.
Versando el litigio sobre nulidad de un contrato concertado con consumidores el art. 17 del Reglamento, remite a las reglas de competencia establecidas en su Sección Cuarta, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 6 y 7, punto 5, y con arreglo al art. 18 es electivo para aquellos demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el art. 22 quinquies de la LOPJ , cuyo apartado d) dispone que en materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español.»
En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, las Sentencias dictadas por esta Sec. 4ª el 18 de enero de 2022 en el Recurso de Apelación 767/2022 (ROJ: SAP MA 177/2022) y el 20 de diciembre de 2021 en el Recurso de Apelación 569/2020 (ROJ: SAP MA 4879/2021).
Reiterando el criterio jurisprudencial expuesto, procede desestimar el segundo de los motivos del recurso que es objeto de examen por considerar que en el caso de autos es aplicable la ley española y no la ley inglesa.
QUINTO.- Alega la apelante, como quinto motivo del recurso, la improcedencia de la declaración de nulidad del contrato por los siguientes motivos: 1) El objeto del contrato es claro y está perfectamente determinado; 2) No se comercializa el producto como una inversión; 3) El contrato tiene una duración de 19 años; 4) Vulneración de los artículos 18 y siguientes de la Ley 4/2012.
En la estipulación 2 del contrato objeto del litigio, suscrito el 21/09/2016, se dice: "Solicitud. Solicitamos adquirir a la Empresa de Ventas los derechos de uso exclusivos (Derechos Fraccionados) por el número de Periodos Semanales equivalentes a Puntos Fraccionales, todo ello como se describe abajo, al precio establecido y de acuerdo con las condiciones de este Contrato." Y en la estipulación 4 del contrato se dice: "Puntos Fraccionales: Los Puntos Fraccionales son derechos personales y no transfieren ni garantizan el derecho de uso de ninguna propiedad especifica. Entendemos que la propiedad esta descrita abajo con los únicos propósitos de su disposición en la Fecha de Venta de acuerdo con las Reglas y la subsecuente distribución al Propietario Fraccional de la correspondiente una cincuentaidosava parte (o múltiplos de) retenida en fiducia para el Propietario Fraccional."
Esta cuestión, en un contrato prácticamente idéntico al de autos, ya se ha pronunciado esta Sala en la Sentencia de 8 de abril de 2022 (Recurso Apelación 1257/2020):« Esta Sala se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre la duración de contratos como el presente, entre otros en el Recurso 842/2020 o el Recurso 706/2020 por citar algunos.
El contrato objeto de autos decía en su cláusula G: "G. Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Reglas, el Club de Propietarios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo propiedades". Y en el certificado de miembro del club, lo que se dice es: "6. FECHA DE VENTA 31/12/2033: EN ESTA FECHA EL FIDEICOMISARIO COMENZARÁ ELPROCESO DE VENTA EN LA PROPIEDAD ASIGNADA CONFORME SE ESTABLECE EN LAS REGLAS Y TRAS PERFECCIONAR LA VENTA REPARTIRÁ AL PROPIETARIO 2,19%".
Como dijimos en el Recurso 842/2020, ello supone una indeterminación absoluta de la duración del contrato puesto que solo en el certificado se hace constar una fecha que no es la fecha límite del mismo sino la fecha en que el fideicomisario "comenzará" el proceso de venta, siendo que dicha venta podrá llevarse a cabo en un momento muy posterior. Ello unido a que en la cláusula G del contrato lo único que se decía en cuanto a la duración es que sería "hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero", lleva a considerar que efectivamente no se determinaba fecha de duración, quedando la misma totalmente inconcreta. La confusión de fechas contenida al respecto en el contrato no puede perjudicar al contratante consumidor frente al que ha redactado el contrato y predispuesto las clausulas por lo que es de aplicación la duración máxima prevista en la ley de 50 años.»
Reiterando el criterio recogido en la citada Sentencia, el recurso de apelación que es objeto de examen no puede prosperar.
SEXTO.- Cuestiona la apelante, en el sexto y último motivo del recurso, las consecuencias de la declaración de nulidad.
En el suplico de la demanda, entre otros pedimentos, se solicita: «5. Subsidiariamente a lo anterior, y para alejar toda posibilidad de enriquecimiento injusto por esta parte, solicitamos se aplique a las cantidades a devolver el criterio del Tribunal Supremo (v. gr. STS 630/2016, de 25 de octubre de 2016) que entiende que el reintegro de las cantidades satisfechas no ha de ser total, sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de 50 años (compensado asimismo con el abono de las cuotas de mantenimiento). Así pues, la cantidad a devolver se reduciría del siguiente modo según los años que la actora dispuso de los derechos del contrato: 15.648 £ / 50 x 2 año = 312,96 £; (15.648 £ - 625,92 £) = 15.022,08 £»
La Sentencia de Primera Instancia, tras citar y transcribir los razonamientos de la STS 4173/2018, de 11 de diciembre, relativos a la cuestión objeto de debate, considera correcta la transcrita petición y condena a la entidad demandada al pago de 15.022,08€
Sostiene la apelante, en resumen, que la cantidad a devolver sería de 14,00084 Libras Esterlinas, partiendo de que la vigencia del contrato es de 19 años y que restaban 17 años de vigencia del contrato.
Considerando que la liquidación asumida por la Sentencia apelada es ajustada a la doctrina jurisprudencial recogida en la citada Sentencia del Tribunal Supremo, el motivo del recurso de apelación que es objeto de examen tampoco puede prosperar.
SÉPTIMO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de la Segunda Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y se acuerda la pérdida del deposito constituido para recurrir ( apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación
