PRIMERO.- Para una mejor comprensión, y en definitiva resolución, de las cuestiones litigiosas planteadas para ante esta alzada, no resulta ocioso exponer los antecedentes de los que las mismas traen causa, y para ello nos apoyaremos en la Sentencia apelada, toda vez que una vez que la Sala ha examinado todo lo actuado y fundamentalmente los escritos rectores de la litis, comprobamos que la exposición llevada a cabo por el Juez a quo en dicha Resolución, respecto de las pretensiones de las partes y hechos esenciales alegados en apoyo de las mismas, resulta ajustada al contenido de dichos escritos.
En la demanda presentada el día 30 de noviembre de 2017 por la representación procesal de Iddomus Plus Proyectontwikkeling S.L, frente a doña Elisenda, se pretendía por la mercantil actora la condena de la demandada "a subsanar la escritura pública de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca otorgada el día 21 de julio de 2016 ante el Notario de Marbella don Alberto Jesús Hinojosa Bolívar, al número 2.179 de su protocolo, en cuanto a los defectos calificados por el Registro de la Propiedad: (i) indicación del carácter no habitual del inmueble garantizado con la hipoteca pendiente de inscripción y (ii) aportación de nueva tasación cumpliendo el requisito de ser emitida por tasadora homologada según la Ley del Mercado Hipotecario; condenándola en particular a suscribir cuantos documentos sean necesarios para ello, a permitir el acceso al inmueble de su propiedad a efectos de realizar la oportuna tasación, y a abonar cuantos pagos sean necesarios para la subsanación y, en definitiva, a realizar cuantos actos sean indispensables a fin de que se logre la inscripción de la garantía hipotecaria otorgada e la escritura citada".
En apoyo de estas pretensiones, alegaba en esencia lo siguiente:
a) Que celebró con la demandada un contrato de compraventa sobre el inmueble sito en la AVENIDA000, número NUM000, Las Chapas, Marbella, documentado en escritura pública otorgada el día 11 de noviembre de 2015 ante el Notario de Marbella don Alberto Jesús Hinojosa Bolívar, al número 3.329 de su protocolo, así como un contrato de ejecución de obra de 23 de noviembre de 2015, sobre proyecto, dirección de obra y construcción de una villa sobre la parcela adquirida por la Señora Elisenda, de acuerdo con los planos, Memoria y Proyecto original de la arquitecta doña Rocío.
b) Que en virtud del contrato de obra de 23 de noviembre de 2015, comenzó a ejecutar los trabajos constructivos encomendados, pero por el contrario doña Elisenda no cumplió con su obligación de abonar los pagos comprometidos en el contrato, manifestando que tenía problemas financieros.
c) Que cuando esto acaeció doña Elisenda adeudaba a la mercantil actora la suma de 81.937,50 euros por los citados trabajos y por la indemnización pactada en caso de resolución, pero ambas partes, a fin de evitar un litigio que ninguna de ellas deseaba, convinieron que doña Elisenda efectuase un reconocimiento de la deuda que mantenía con Iddomus Plus Proyectontwikkeling S.L por los expresados conceptos, así como otros referidos a trabajos diferentes, concediéndole a su vez por su mandante un plazo para el pago de la deuda, dadas las dificultades financieras que afirmaba tener la Señora Elisenda.
d) Por ello, mediante escritura pública otorgada en Marbella el 21 de julio de 2016, ante el Notario de Marbella don Alberto Jesús Hinojosa Bolívar, al número 2.179 de su protocolo, doña Elisenda reconoce la citada deuda como cierta, líquida y exigible (Pacto Noveno de la escritura), obligándose a su pago frente a la partea acreedora, en los términos pactados en dicha escritura. Y tras el reconocimiento de la deuda, las partes acuerdan la resolución del contrato de obra de 23 de noviembre de 2015. Además, en dicha escritura pública, y como garantía de la totalidad de la deuda de 203.597,50 euros (que incluye los 81.937,50 euros por los pagos pendientes y por la indemnización pactada en caso de resolución), de los intereses de hasta un 6% del principal, ascendentes a la suma de 12.215,85 euros, de la cantidad de 12.000 euros para intereses de demora, y 12.000,00 euros que se señalan para costas y gastos, en caso de reclamación judicial, la Sra. Elisenda otorgó a favor de la su mandante hipoteca voluntaria sobre la finca de su propiedad sobre la que se estaba ejecutando la obra, anteriormente descrita, registral número NUM002 del Registro de la Propiedad de Marbella número Uno.
e) Cuando se presentó la escritura a inscripción, fue calificada con defectos subsanables por el Registrador de la Propiedad, en concreto (i) por no hacer constar que el inmueble no constituía la vivienda habitual de la hipotecante, y (ii) por no reunir la tasación del inmueble los requisitos establecidos en el artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
f) Sin embargo, doña Elisenda se negó posteriormente a esta subsanación, prohibiendo que se otorgara ninguna clase de acto en su nombre, para lo que había otorgado previamente poder a favor de don Argimiro, y que se realizaran pagos para la necesaria tasación que reuniera los requisitos del artículo 682 de la Ley procesal.
h) Junto a la citada escritura de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria, las partes firmaron en la misma fecha, 21 de julio de 2016, dos contratos adicionales de intermediación inmobiliaria, con la finalidad de que la Señora Elisenda pudiera hacer efectiva la venta de sus propiedades en España (y la demandante pudiera cobrar lo que se le adeudada). El primero de estos contratos de intermediación se pactó con carácter de exclusividad y sobre la vivienda inscrita como registral NUM002 en el Registro de la Propiedad número Uno de Marbella sita en la AVENIDA000 número NUM000 de la URBANIZACION000 de Marbella; y el segundo se acordó sin exclusividad, sobre una parcela de la ahora demandada sita en PASEO000 número NUM003 URBANIZACION000 de Marbella.
La demandada, doña Elisenda, contestó a la demanda deducida en su contra, oponiéndose a la misma, y a su vez formulando reconvención, suplicando el dictado de Sentencia con los siguientes pronunciamientos: << 1) Declare la nulidad de la escritura de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria de 19-7-16 y, en consecuencia, condene a IDDOMUS PLUS PROJECTONTWIKKELING SL a pagar a mi mandante una indemnización por los daños y perjuicios por importe total de 48.864,43 euros, más los intereses legales correspondientes. 2) Declare la nulidad del contrato de intermediación en exclusiva celebrado el 19-7- 16 con IDDOMUS DEVELOPERS COSTA DEL SOL SL. 3) Declare la nulidad del contrato de ejecución de obras celebrado el 23-11-15 con IDDOMUS PLUS PROJECTONTWIKKELING SL o, subsidiariamente, su resolución, y, en consecuencia, condene a dicha entidad a pagar a mi representada 285.450 euros en concepto de restitución de los pagos realizados en cumplimiento del contrato, más los intereses legales desde que se hicieron cada uno de ellos, así como a indemnizar a mi mandante con el pago de los siguientes conceptos: a) Los costes derivados del cumplimiento de la orden de restablecimiento de la legalidad y la reposición de la realidad física alterada, ordenada por Decreto del Ayuntamiento de Marbella de 15-10-16, expediente NUM001, que se concretan en los siguientes: i. Honorarios de arquitecto por la redacción del proyecto de demolición de la edificación existente en el inmueble objeto de litigio. ii. Tasas municipales e impuesto sobre construcciones que deban pagarse para obtener la licencia de obras correspondiente. iii. Coste de demolición de la edificación existente, por importe de 10.000 €. El importe de dichos costes, a excepción del de demolición, se concretará en fase de ejecución de sentencia, para el caso de que no pueda conseguirse en fase declarativa. b) El importe de la sanción impuesta a mi representada en el procedimiento sancionador n.º NUM001 seguido por Ayuntamiento de Marbella contra ella, que asciende a 9.000 euros, más los recargos e intereses que el Ayuntamiento, en su caso, imponga, a determinar en fase de ejecución de sentencia o durante el proceso declarativo si fuere posible.
4) Declare que IDDOMUS PLUS PROJECTONTWIKKELING SL ha incumplido el contrato de compraventa formalizado en escritura pública de 11-11-15 por haber entregado una vivienda con graves defectos estructurales y, por tanto, no apta para ser rehabilitada, y, consecuentemente, condene a dicha entidad a cumplir con dicha obligación mediante la entrega de una prestación equivalente consistente en el pago de 172.036,94 euros más intereses legales. 5) Declare la responsabilidad solidaria de IDDOMUS DEVELOPERS COSTA DEL SOL SL y PROJECTONTWIKKELING IDDOMUS ZUID SPANJE SL respecto de los pedimentos anteriores y, en consecuencia, les condene solidariamente a pagar a mi mandante las cantidades y conceptos económicos allí referidos, todo ello, en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo jurídico>>.
Admitida que fue la reconvención, y emplazadas las reconvenidas, se presentaron escritos oponiéndose a las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional, y tras ello, seguida que fue la oportuna tramitación procesal, (y luego se ser levantada la suspensión del proceso acordada por Auto de fecha 26 de noviembre de 2020 por prejudicialidad penal), el Juez de instancia dictó Sentencia en fecha 1 de septiembre de 2021, aclarada por Auto de fecha 13 de septiembre de 2021, cuyo Fallo, desestima la demanda principal, absolviendo a doña Elisenda de las pretensiones formuladas en su contra, y estima sustancialmente la demanda reconvencional, y en virtud de ello declara la nulidad del contrato de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria celebrado entre doña Elisenda y Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L, documentado en la escritura pública de 21 de julio de 2016 y condena a Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L. a que pague a la Sra. Elisenda la cantidad de 5.300 euros (por los conceptos referidos en los Fundamentos de derecho), más los intereses legales desde la fecha de su pago por la Sra. Elisenda a Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L, incrementado en dos puntos desde la fecha de la Sentencia, hasta su completo pago. Y declara la nulidad del contrato de intermediación en exclusiva de 21 de julio de 2016, celebrado entre la Sra. Elisenda y Iddomus Developers Costa del Sol, S. L. respecto del inmueble sito en AVENIDA000, número NUM000, URBANIZACION000, Marbella; y la nulidad del contrato de ejecución de obra de 23 de noviembre de 2015, celebrado entre doña Elisenda y Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L, condenando a Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L. a que pague a la Sra. Elisenda la cantidad de 285.450 euros (por el concepto referido en los Fundamentos de derecho), más los intereses legales desde la fecha de cada uno de los cuatro pagos que integran esa cantidad por la Sra. Elisenda a Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L , incrementado en dos puntos desde la fecha de la Sentencia, hasta su completo pago; y a que pague la cantidad de 3.000 euros (por el concepto referido en los Fundamentos de derecho), más los intereses legales desde la fecha de su pago por la Sra. Elisenda al Ayuntamiento de Marbella, incrementado en dos puntos desde la fecha de la Sentencia, hasta su completo pago; y a que le pague el importe de los honorarios de arquitecto por la redacción del proyecto para la reposición de la realidad física alterada ordenada por el Decreto del Ayuntamiento de Marbella de 15-10-16, expediente NUM001, a concretar en ejecución de sentencia; y a que le pague el importe de las tasas municipales e impuesto sobre construcciones que que le pague el importe de las tasas municipales e impuesto sobre construcciones que deban pagarse para obtener la licencia de obras correspondiente para la reposición de la realidad física alterada ordenada por el Decreto del Ayuntamiento de Marbella de 15-10-16, expediente NUM001, a concretar en ejecución de sentencia; y a que le pague
el coste de las obras de esa reposición, a concretar en ejecución de sentencia. La Sentencia igualmente declara que Iddomus Plus Projectontwikkeling, S.L ha incumplido el contrato de compraventa formalizado en escritura pública otorgada el 11 de noviembre de 2015 ante el Notario de Marbella don Alberto Jesús Hinojosa Bolívar, al número 3.129 de su protocolo, al no ser apta para su rehabilitación la vivienda existente, así como la responsabilidad solidaria de Iddomus Developers Costa del Sol, S. L y Projectontwikkeling Iddomus Zuid Spanje, S. L respecto al pago de las cantidades recogidas en el Fallo, y condena a Iddomus Developers Costa del Sol, S. L. y Projectontwikkeling Iddomus Zuid Spanje, S. L a que paguen, con carácter solidario con Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L, las mismas a la Sra. Elisenda.
Todo Lo anterior absolviendo a Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L, Iddomus Developers Costa del Sol, S. L y Projectontwikkeling Iddomus Zuid Spanje, S. L. del resto de pretensiones que en su contra se contenían en la demanda reconvencional. Y con condena en costas a Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L. , Iddomus Developers Costa del Sol, S. L. y Projectontwikkeling Iddomus Zuid Spanje, S. L.
Para llegar a este Fallo, desestimatorio de la demanda principal y sustancialmente estimatorio de la demanda reconvencional, el Juez a quo parte de las conclusiones que extrae de la valoración de la prueba, conclusiones que se exponen en el Fundamento de Derecho Tercero, apartado A), en el que literalmente se recoge: << La prueba practicada, valorada en su conjunto de acuerdo con la crítica
racional, permite alcanzar las siguientes conclusiones,
- La compra el 11 de noviembre de 2015 por doña Elisenda a IDDOMUS PLUS PROJECTONTWIKKELING, S. L. del inmueble sito en la AVENIDA000, número NUM000, URBANIZACION000, Marbella, por la que abonó la cantidad de 385.000 euros, tenía como finalidad la construcción sobre el mismo de la vivienda objeto del contrato de ejecución de obra firmado entre las mismas partes en fecha 23 de noviembre de 2015. La Sra. Elisenda no quería una parcela-solar, sino una vivienda. Así resulta de la proximidad de las fechas entre uno y otro contrato, de los documentos números 31 a 42 bis de los acompañados al escrito de contestación a la demanda y formulación de demanda reconvencional, de la constancia en el calendario de pagos que se anexa al contrato de ejecución de obra del importe del precio de compra de la parcela, 385.000 euros, figurando como precio total el de 1.300.000 euros, importe del precio de compra, 385.000 euros, más el precio de ejecución de obra, 915.000 euros (documento número 44 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda y formulación de demanda reconvencional) y de la testifical de doña Rosana. En todo caso, la propia representación procesal de IDDOMUS PLUS PROJECTONTWIKKELING, S. L. lo reconoce en su escrito de contestación a la reconvención, de 23 de marzo de 2018 ("Ante las dificultades que existían en el proyecto de Iddomus Developers Costa del Sol S.L. que se le había ofrecido a la Sra. Elisenda, ésta se interesó por el proyecto que tenía mi mandante sobre una vivienda que se encontraba en construcción que había sido adquirida en agosto de 2015 (recordamos, además de dos solares), señalando además mi mandante que procedería a adaptar el proyecto ya realizado por Iddomus Developers Costa del Sol S.L., con el consiguiente ahorro para la cliente" página 6 del escrito).
- La obra cuya ejecución contrató la Sra. Elisenda con Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L. el 23 de noviembre de 2015 tenía una envergadura importantísima, como pone de manifiesto, sin necesidad de mayores argumentaciones, el precio acordado para la misma, 915.000 euros, más I.V.A. (documento número 3 de los acompañados al escrito de demanda). Así resulta también del documento número 12 de los acompañados al escrito de contestación y formulación de demanda reconvencional. Y también del informe pericial realizado por don Víctor, que se acompaña al escrito de contestación a la demanda y formulación de demanda reconvencional distinguido como documento número 101. Se trataba de una obra de nueva planta, sin perjuicio de la preexistencia de una construcción sobre la parcela, que también se pretendía utilizar, con la rehabilitación/reforma correspondiente. Ello determina la necesidad de los proyectos básicos y de ejecución, conforme determina el artículo 2.2, a y b de la ley de ordenación de la edificación ("Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras:
a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.
b)Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio") y el artículo 2. a del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto , sobre visado colegial obligatorio ("Es obligatorio obtener el visado colegial únicamente sobre los trabajos profesionales siguientes:
a) Proyecto de ejecución de edificación. A estos efectos se entenderá por edificación lo previsto en el artículo 2.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación . La obligación de visado alcanza a aquellas obras que requieran proyecto de acuerdo con el artículo 2.2 de dicha ley .").
- La obra cuya ejecución se contrató en fecha 23 de noviembre de 2015 no ha contado nunca con proyecto básico, ni con proyecto de ejecución, debidamente visado, ni con la preceptiva licencia de obra mayor, propia de la obra cuya ejecución se contrató.
- Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L. ha pretendido ejecutar la referida obra con una licencia de obra menor, solicitada por la mercantil Projectontwikkeling Iddomus Zuid Spanje, S. L., para reforma en vivienda unifamiliar aislada, con un presupuesto de ejecución material de 1.500 euros, que no obtuvo autorización, caducando el expediente tras no aportarse la documentación requerida por el Ayuntamiento de Marbella (documentos números 26 y 27 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda y formulación de demanda reconvencional).
Posteriormente Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L. efectuó una solicitud de licencia de obras para actuaciones comunicadas, siendo las obras a ejecutar la de "actualización de instalaciones en vivienda con presupuesto ejecución material de 5.500 €", según resulta del documento número 45 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda y formulación de demanda reconvencional. Resulta obvio y notorio, sin necesidad de ser perito en la materia, que una obra de la envergadura de la que nos ocupa (obra de nueva planta, sin perjuicio de la rehabilitación/reforma de la pequeña construcción preexistente), con un coste de 915.000 euros, requiere de una licencia de obra mayor. Así lo indica también el perito don Víctor en su informe pericial más arriba referido. En todo caso, la representación procesal de Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L. también lo viene a reconocer cuando en su escrito de contestación a la demanda reconvencional de 23 de marzo de 2018 dice que "conforme a las Ordenanzas municipales del Ayuntamiento de Marbella, sólo es necesaria licencia de Obra Mayor en los siguientes casos: (i) una nueva construcción mayor de 20 m2, (ii) ampliaciones de más de 20 m2 en una edificación existente, o (iii) reformas o acondicionamiento de locales para destinarlos a viviendas u otros usos residenciales" (página 7 del escrito). Precisamente ese es el tipo de obra a cuya ejecución se había obligado Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L. con la Sra. Víctor en el contrato de 23 de noviembre de 2015.
- En ningún caso se ha puesto de manifiesto una verdadera voluntad de ejecución de la obra contratada, contando con los proyectos y licencias legalmente exigibles, en el plazo estipulado en el contrato de ejecución de obra. Ello, a pesar que en el contrato de ejecución de obra se hace referencia a la existencia del "proyecto original del arquitecto Dª Rocío", y que esta le trasladó a doña Rosana su realidad -que estaba trabajando en él o que estaba finalizado-, según dijo la Sra. Rosana en su declaración testifical. Y a pesar de que, también en el contrato, se dice que Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L. solicitará por cuenta de la Sra. Elisenda la licencia municipal de obras (cláusula tercera del contrato de ejecución de obra). La solicitud y obtención de la licencia de obras se ha revelado imposible pues no se ha acreditado la realidad de los preceptivos proyectos básico y de ejecución. Ni un atisbo de los mismos.
- El Ayuntamiento de Marbella incoó un expediente de disciplina urbanística, bajo el número NUM001, por el que, por un lado se ordenó la inmediata paralización de las obras, el inicio para el restablecimiento del orden jurídico perturbado, con la correspondiente legalización de las obras, y por otro lado ordenó el inicio de un procedimiento sancionador contra la Sra. Elisenda por ejecución de obra sin licencia. (véanse los documentos números 46, 47, 47 bis y 48 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda y formulación de demanda reconvencional).
- El plazo para la ejecución de la obra era de 13 meses, computados desde la firma del contrato, el 23 de noviembre de 2015.
- Al 26 de abril de 2016 la Sra. Elisenda efectuó los 4 primeros pagos previstos en el contrato de ejecución de obra, por importe total de 285.450 euros (véase el documento 59 ter de los acompañados al escrito de contestación a la demanda y formulación de demanda reconvencional amén que de contrario no se niega su realidad). Lo hizo a pesar de que la obra ejecutada era ínfima en relación a ese importe (véase la pericial de don Víctor, que es demoledora a los intereses de Iddomus Plus Projectontwikkelling, S. L., y pone de manifiesto el comportamiento engañoso de esta mercantil en su relación con la Sra. Elisenda en cuanto a la realidad de la obra ejecutada), a pesar que en el contrato se vinculaban los pagos a "certificaciones mensuales expedidas por la dirección facultativa" (cláusula 4.2 del contrato de ejecución de obra), sin que las certificaciones y facturas expedidas respondieran a obra realmente ejecutada (véase la referida pericial del Sr. Víctor), y mientras el representante de Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L. le ocultaba la falta de licencia de obra, de los proyectos básico y de ejecución y la existencia del expediente de disciplina urbanística (en este sentido doña Rosana manifestó en su declaración testifical que conoció del expediente sancionador de forma casual, y tras contactar con el representante de aquella mercantil y/o con la arquitecto doña Rocío le indicaron a que se debía, que estaba solucionado y que se había abonado la sanción, remitiéndole la carta de pago. Que en esa situación, siendo un expediente sancionador, y dado que se había solucionado y pagado la sanción, no se lo comunicó a la Sra. Elisenda, para evitar preocuparle. Añadió que no conoció de la existencia de expediente alguno de reposición de la realidad física, ni aquellos se lo comunicaron). No solo lo anterior, sino que, antes al contrario, el representante de Iddomus Plus Projectontwikkeling, S.L, con quien la Sra. Elisenda contactaba directamente, sin mediación de abogado alguno, le informaba (en cursiva, pues era información no veraz), de los grandes avances de la obra para la construcción de la vivienda (véanse los documentos números 49 a 86 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda y formulación de demanda reconvencional).
- En mayo de 2016 la Sra. Elisenda se ve imposibilitada para seguir abonando el precio pactado en el contrato de ejecución de obra, y lo advierte a Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L.
- Esta mercantil, amparada en ese falso avance de las obras, ocultando la inexistencia de los proyectos básicos y de ejecución, la inexistencia de la preceptiva licencia de obras (lo que a mayo de 2016 significaba la imposibilidad de finalizar las obras en el plazo estipulado de 13 meses), ocultando la existencia del expediente de disciplina urbanística para la reposición de la realidad física, con paralización de las obras, y con una puesta en escena agresiva, tanto por parte de Dimas, representante de la mercantil, como de sus asesores (poniendo de manifiesto el exacto
y puntual cumplimiento de las obligaciones que para Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L. derivaban del contrato de ejecución de obra, lo que no se ajustaba a la realidad. Ello, sin que de los asesores se predique el conocimiento de esta situación de incumplimiento por parte de Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L.), consigue que la Sra. Elisenda se represente un escenario de incumplimiento contractual por su parte y de cumplimiento fiel y exacto por la contraria, y admita firmar los contratos cuya nulidad se interesa por su representación procesal (véanse los documentos números 49 a 86 antes referidos) >>.
En el mismo Fundamento de Derecho Tercero, apartado B, respecto de la resolución de las cuestiones planteadas, precisa el Juzgado a quo en primer término, que por razones de lógica procesal, examinará en primer lugar las pretensiones de la demanda reconvencional, en atención que la eventual desestimación de las mismas podría permitir el éxito de las pretensiones de la demanda principal, y ello así, seguidamente, en el apartado 1, y respecto de la escritura pública de 21 de julio de 2016, que documenta un reconocimiento de deuda por parte de doña Elisenda, se razona lo siguiente: << 1.- Reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria ( escritura pública de 21 de julio de 2016, otorgada ante el Notario de Marbella don Alberto Jesús Hinojosa Bolívar, al número 2.179 de su protocolo).
Este contrato es nulo, pues fue consentido por la Sra. Elisenda por las "maquinaciones insidiosas" ( artículo 1.269 del Código Civil ), de Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L.
El consentimiento prestado por la Sra. Elisenda está viciado por dolo, y deriva de la ocultación de todas las circunstancias expuestas en las conclusiones probatorias que anteceden, y de la puesta en escena también versada. El representante de Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L. se aprovechó de la candidez e ingenuidad de la Sra. Elisenda y del hecho de tener contacto directo con ella, con escasa intervención de algún abogado por parte de la misma (así lo indicó la letrada doña Rosana en su declaración testifical). Sin todo ello, de una gravedad extrema, la Sra. Elisenda no hubiera prestado el consentimiento que por error (al representarse una realidad distinta de la cierta) prestó, al estar viciado por dolo.
Así pues, conforme al artículo 1.265 del Código Civil , el consentimiento prestado por la Sra. Elisenda en el negocio jurídico que nos ocupa es nulo, lo que vicia de nulidad el referido negocio jurídico ( artículos 1.300 y ss del Código Civil ), que queda sin efecto alguno, desapareciendo el mismo de la vida jurídica.
En virtud de esa nulidad, y como consecuencia de la misma, las partes "deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses" ( artículo 1.303 del Código Civil ), quedando obligada Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L. a indemnizar a la Sra. Elisenda por los daños y perjuicios sufridos, conforme al artículo 1.101 del Código Civil ("Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas").
Pues bien, en aplicación de la anterior normativa, Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L. habrá de pagar a la Sra. Elisenda la cantidad de 5.300 euros, que esta transfirió a la cuenta de clientes del abogado de Iddomus, en concepto de provisión de fondos para atender los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de la escritura pública de 21 de julio de 2016. Pago cuya realidad Iddomus ni siquiera niega en su escrito de contestación a la reconvención (lo que es distinto a que considere improcedente la reclamación). No solamente eso, sino que lo admite de forma expresa en su escrito de demanda (antepenúltimo párrafo del hecho segundo). Por el contrario, no procede la reclamación económica que se efectúa por la representación de la Sra. Elisenda en concepto de gastos legales y gastos de viaje.
Esos conceptos son, en síntesis, gastos propios de la preparación de la acción que ejercita por vía de reconvención, y que se integran, en su caso, en los honorarios del letrado que le asiste, y, finalmente, en las costas, de existir pronunciamiento condenatorio.
Tampoco procede la reclamación por daño moral, pues no existe prueba alguna, no ya cumplida, sino ni siquiera mínima, de la realidad de tales daños, de la existencia de impacto o sufrimiento emocional en la Sra. Elisenda como consecuencia de la conducta de Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L., sin que lo podamos presumir >>.
En el apartado B. 2, del mismo Fundamento de Derecho Tercero, se analiza por el Juez de instancia, la pretensión deducida en la reconvención respecto del contrato de intermediación en exclusiva de fecha 21 julio de 2016 celebrado entre la Señora Elisenda e Iddomus Developers Costa del Sol S.L, y se expresa: << Este contrato, referido al inmueble sito en AVENIDA000, número NUM000, URBANIZACION000, Marbella, es consecuencia del negocio jurídico referido en el inciso 1 que antecede, pretendiéndose con él que la Sra. Elisenda pudiera cumplir con las obligaciones derivadas del reconocimiento de deuda. El consentimiento dado para el mismo es, por tanto y en base a los mismos argumentos expuestos en el inciso 1 que antecede, nulo por haber sido prestado por dolo, y, en consecuencia, queda viciado de nulidad el referido contrato ( artículos 1.265 del Código Civil , y artículos 1.300 y ss del mismo texto legal ), que queda sin efecto alguno, desapareciendo el mismo de la vida jurídica >>.
En el apartado 3, analiza el Juez de instancia, y da respuesta a la pretensión planteada respecto del contrato de ejecución de obra de fecha 23 de noviembre de 2015, y se razona al respecto: << 3.- Contrato de ejecución de obra, de 23 de noviembre de 2015.
Conforme a las conclusiones probatorias expuestas más arriba el consentimiento prestado al mismo por la Sra. Elisenda fue fruto de las "maquinaciones insidiosas" ( artículo 1.269 del Código Civil ), de Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L.
El consentimiento prestado por la Sra. Elisenda está viciado por dolo, y deriva la ocultación por parte de aquella mercantil de la inexistencia de los proyectos básicos y de ejecución, cuya realidad se disfrazó con la expresión contenida en el Manifiestan Segundo del contrato de ejecución de obra, donde se habla de la construcción de una villa "de acuerdo con los siguientes documentos:
Anexo I: Planos, Memoria y Proyecto original del arquitecto Dª Rocío".
Y de la ocultación de su verdadera voluntad de no elaborarlos, como resulta del hecho de no existir prueba alguna de su existencia en todas las fechas posteriores a la firma del contrato.
También deriva ese vicio por dolo in contrahendo de la obligación que asumía Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L. de solicitar por cuenta de la Sra. Elisenda la licencia municipal de obras (cláusula tercera del contrato de ejecución de obra), ocultándole que solamente tenía solicitada licencia de obra menor, no por ella, sino por la mercantil Projectontwikkeling Iddomus Zuid Spanje, S. L., para reforma en vivienda unifamiliar aislada, con un presupuesto de ejecución material de 1.500 euros (documentos 26 y 27 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda y formulación de demanda reconvencional), y ocultándole que no tenía voluntad alguna de solicitar la preceptiva licencia de obra mayor, como resulta del hecho de no haberla solicitado nunca, y de la circunstancia de que tras haberse declarado caducado el expediente de solicitud de aquella licencia de obra menor (documento 27 referido), se efectuó, ya en fecha de abril de 2016, una solicitud de licencia de obras para actuaciones comunicadas, siendo las obras a ejecutar la de "actualización de instalaciones en vivienda con presupuesto ejecución material de 5.500 €", según resulta del documento número 45 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda y formulación de demanda reconvencional. Solicitud que, sencillamente, causa estupor cuando se trata de la ejecución de una obra de la envergadura de la que nos ocupa, que se debía entregar en el mes de diciembre siguiente.
En virtud de esa nulidad, y como consecuencia de la misma, las partes "deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses" ( artículo 1.303 del Código Civil ), quedando obligada Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L. a indemnizar a la Sra. Elisenda por los daños y perjuicios sufridos, conforme al artículo 1.101 del Código Civil ("Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas").
Conforme a lo indicado en el párrafo anterior Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L. ha de pagar a la Sra. Elisenda las siguientes cantidades,
- 285.400 euros, en concepto de restitución de los pagos efectuados, más los intereses correspondientes, calculados al tipo de interés legal del dinero, desde la fecha de cada uno de los 4 pagos efectuados hasta alcanzar aquella cantidad, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.
- Los costes derivados del cumplimiento de la orden de restablecimiento de la legalidad y la reposición de la realidad física alterada, ordenada por Decreto del Ayuntamiento de Marbella de 15-10-16, expediente NUM001 (conforme al documento número 47 de los acompañados al escrito de contestación y formulación de demanda reconvencional, encontrándose el Decreto en las páginas 51 y ss del PDF), que se concretan en los siguientes:
a) Honorarios de arquitecto por la redacción del proyecto para la reposición de la realidad física alterada ordenada en aquel Decreto, a concretar en ejecución de sentencia. No procede la condena interesada,"Honorarios de arquitecto por la redacción del proyecto de demolición de la edificación existente en el inmueble objeto de litigio", pues lo ordenado en aquel Decreto no es la demolición de la edificación, que preexistía, sino la reposición de la realidad física preexistente alterada.
b) Tasas municipales e impuesto sobre construcciones que deban pagarse para obtener la licencia de obras correspondiente, a concretar en ejecución de sentencia.
c) Coste de las obras de aquella reposición, a determinar en ejecución de sentencia. No procede la indemnización por el coste de la demolición de la edificación existente, que se cifra en la cantidad de 10.000 euros, conforme al informe pericial del Sr. Víctor, pues, insistimos, lo ordenado en aquel Decreto no es la demolición de la edificación, que preexistía, sino la reposición de la realidad física preexistente alterada.
- 3.000 euros importe de la sanción impuesta a la Sra. Elisenda en el expediente número NUM001 del Ayuntamiento de Marbella, según resulta de los documentos 1 a 4 de los acompañados por el Procurador Sr. Rosa Sánchez en su escrito de 15 de octubre de 2020. Nótese que se declaró caducado el anterior expediente, por el que se le imponía una multa de 9.000 euros. Multa que no pagó Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L., al contrario de lo que pretende su representación procesal con el documento número 12 de su escrito de contestación a la reconvención de 23 de marzo de 2018. Este documento constituye el pago de una multa coercitiva, por importe de 714 euros, derivado de Decreto de 19 de abril de 2016, por incumplimiento de la orden de paralización de las obras que había acordado el Ayuntamiento de Marbella (véanse las páginas 47, 48 y 49 del PDF del documento número 47 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda y formulación de demanda reconvencional) >>.
En el apartado 4 se analiza la cuestión relativa al contrato de compraventa documentado en escritura pública de fecha 11 de noviembre de 2015, razonándose lo siguiente:<< 4.- Contrato de compraventa formalizado en escritura pública de 11 de noviembre de 2015.
Respecto de este contrato recordemos que la representación de la Sra. Elisenda solicita en el apartado Petición de su escrito de contestación a la demanda y formulación de demanda reconvencional, páginas 67 y ss, que se declare que Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L. ha incumplido el mismo por haber entregado una vivienda con graves defectos estructurales y, por tanto, no apta para ser rehabilitada, y, consecuentemente, condene a dicha entidad a cumplir con dicha obligación mediante la entrega de una prestación equivalente consistente en el pago de 172.036,94 euros más intereses legales.
Pues bien, conforme a las conclusiones probatorias alcanzadas la compra por la Sra. Elisenda del inmueble sito en AVENIDA000, número NUM000, URBANIZACION000, tenía como finalidad la construcción de la vivienda objeto del contrato de ejecución de obra de 23 de noviembre de 2015. La Sra. Elisenda no quería una parcela solar, sino una vivienda, sin perjuicio de la rehabilitación/reforma de la pequeña construcción preexistente, que debía quedar integrada en el conjunto de la vivienda a construir.
La pericial de Cemosa, documento número 100 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda y formulación de demanda reconvencional, y la pericial del Sr. Víctor es válida y suficiente, sin que su contenido quede desvirtuado por las periciales de contrario, incluido el testimonio de la arquitecto doña Rocío, que, en todo caso, consideramos muy inclinado a los intereses de quien fue su cliente, Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L, para concluir que la construcción preexistente no era apta para ser rehabilitada/reformada, integrándola en el conjunto de la vivienda a cuya ejecución se obligaba aquella en el posterior contrato de 23 de noviembre de 2015 (avanzado estado de deterioro, problemas de corrosión de armaduras en las vigas de borde del forjado de cubierta y de la cimentación, en muchos casos con pérdida significativa de sección, fisuras que parecen atravesar todo el canto del forjado de cubierta, fisuras en los cerramientos perimetrales, muros de carga, y humedades en la cara inferior del forjado de cubierta). Tengamos presente la estrecha vinculación de uno y otro contrato, el de compraventa de 11 de noviembre, y el de ejecución de obra de 23 de noviembre, pues, insistimos, se vendía con la finalidad de ejecutar la construcción de una vivienda.
No obstante este incumplimiento (la vivienda preexistente no era apta para ser rehabilitada/reformada, integrándola en la vivienda a cuya ejecución se obligó Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L, que constituía la finalidad de la compraventa del inmueble - entendido como parcela con la pequeña construcción preexistente que nos ocupa-), ello no permite la condena al pago de cantidad que se interesa por la representación de la Sra. Elisenda. No lo permite, pues conforme a lo expuesto lo importante y trascendente no es el valor de la construcción preexistente, que no se quería como tal (por cuyo importe, y como prestación equivalente, se pide la condena al pago), sino el valor que esa construcción preexistente representaba en el conjunto del precio de la obra a ejecutar (la vivienda final), y sobre este extremo no se ha practicado prueba alguna. Nótese que se trata de dos conceptos distintos. Uno, el valor de la construcción preexistente. Otro, el valor que esa construcción preexistente representaba en el precio de la vivienda a ejecutar, y para cuya finalidad se compró el inmueble. En definitiva, cual sea el precio de ejecución de la vivienda, sin esa construcción preexistente, o teniendo que demoler la misma. Y sobre este extremo, como ya hemos dicho, no se ha practicado prueba alguna, sin que podamos presumir que el valor de la construcción preexistente, los 172.036'94 euros que se reclaman, sea el mayor precio de la construcción de la nueva vivienda, de ejecutarse sin aquella construcción preexistente, o incluso teniéndola que demoler >>.
Por último, en el apartado 5, se examina la pretensión de responsabilidad solidaria planteada por la demandada reconviniente, respecto de las mercantiles Iddomus Developers Costa del Sol S.L y Projectontwikkeling Iddomus Zuid Spanje, en relación con la actora principal, y se fundamenta al respecto: << 5.- Sobre la responsabilidad solidaria de Iddomus Developers Costa del Sol, S. L. y Projectontwikkeling Iddomus Zuid Spanje, S. L. al pago de las cantidades ya argumentadas.
La representación de la Sra. Elisenda pretende esa responsabilidad solidaria y consiguiente condena solidaria con Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. A. al pago de las cantidades reseñadas más arriba respecto de esta última (sin perjuicio que la petición sea de toda la pretensión económica) por aplicación de la teoría del levantamiento del velo jurídico.
La prueba practicada, cuando no, incluso, la admisión de hechos habida en los distintos escritos de contestación a la reconvención, permite alcanzar las siguientes conclusiones,
- El administrador único de las tres sociedades es la misma persona, don Dimas.
- Existe una importante coincidencia en cuanto a los socios de una y otra, por la vía de la mercantil Rentalhouses Costa del Sol, S. L., de doña Felicisima y de la codemandada Iddomus Developers Costa del Sol, S. L.
- El domicilio social (real) es el mismo para las tres mercantiles.
- Comparten parcialmente el nombre (Iddomus), y en dos de ellas una palabra llamativa, "Projectontwikkeling", con lo que de cara a un tercero se presentan como una sola sociedad.
- Sus carteles publicitarios y sus datos de contacto son coincidentes, con lo que de cara a un tercero se presentan como una sola sociedad.
- Existe un significativo flujo económico entre unas y otras (véase la pericial de don Adriano).
- Ninguna de las tres mercantiles ha tenido voluntad de justificar el origen o la causa real y cierta de esos flujos económicos. Así, no han aportado toda la documentación requerida, a pesar del largo plazo de tiempo que han contado para ello, alegando una excusa pueril (imposibilidad de contactar con el anterior despacho contable); en cuanto a la aportada existe confusión, de suerte que hay supuestos en los que los extractos bancarios indican un concepto y la mecanización contable otro, y otros supuestos que constan en los extractos bancarios y sin embargo no existe registro contable; y otros muchos en los que no hay documentación soporte del apunte contable.
Todo lo anterior nos conduce a la aplicación de la teoría del levantamiento del velo jurídico, pues la Sra. Elisenda contrataba con Iddomus, que se presentaba como un todo, y que tenía una sola cara visible, don Dimas, sin que Iddomus Developers Costa del Sol, S. L. y Projectontwikkelling Iddomus Zuid Spanje, S. L. puedan eludir su responsabilidad con el argumento de la distinta personalidad jurídica.
Así pues, procede estimar la pretensión que estamos analizando >>.
Seguidamente, en el Fundamento de Derecho Cuarto, se vienen a considerar aplicables en materia de intereses los artículos 1.108 del Código Civil, y 576 de la L.E.C; y en cuanto a las costas, en el Fundamento Quinto se razona sobre la procedente imposición de las costas causadas a la Señora Elisenda como consecuencia de la demanda principal, que resulta desestimada, a la entidad mercantil demandante, a la que igualmente se le imponen las costas de la reconvención, que es estimada sustancialmente, todo ello de conformidad con el artículo 394.1 de la L.E.C.
Frente a lo así decidido y razonado en la Sentencia se alzan en apelación, a través de sus respectivas representaciones procesales, Iddomus Plus Proyectontwikkeling S.L, por un lado, y Proyectontwikkeling Iddomus Zuid Spanje S.L e Iddomus Developpers Costa del Sol S.L, por otro lado a cuyos recursos se opone la demandada y reconviniente, a la sazón parte apelada.
SEGUNDO.- La demandante principal, esto es, Iddomus Plus Proyectontwikkeling S.L, funda su recurso en varios motivos: a) que aunque está plenamente conforme con la calificación jurídica que de los contratos de compraventa y de ejecución se obra se hace en la Sentencia, que la recurrente considera como un contrato complejo o mixto, no obstante, en su parecer resultan incoherentes las conclusiones alcanzadas en dicha Resolución sobre los derechos y obligaciones que resultan para las partes del referido contrato complejo; b) error en la valoración de la prueba sobre el objeto del contrato de venta de obra nueva; c) error en la aplicación de la normativa de la nulidad de los contratos al contrato de obra; d) error en la aplicación de la normativa del cumplimiento de los contratos al contrato de compraventa; e) revocada la Sentencia, debe ser estimada la demanda; y f) indebida imposición de costas de la reconvención.
Por su parte, las también apelantes, Proyectontwikkeling Iddomus Zuid Spanje S.L e Iddomus Developpers Costa del Sol S.L, plantean como motivos de apelación el indebido levantamiento del velo de la personalidad jurídica de Iddomus Plus llevado a cabo en la Sentencia, y ausencia de responsabilidad por parte de las recurrentes; y para el caso de que se estime por la Sala de oportuna aplicación el levantamiento del velo y la responsabilidad solidaria de ambas sociedades con relación a la responsabilidad de la mercantil demandante, se remiten a los motivos de apelación desarrollados por Iddomus Plus; y por último consideran improcedente la imposición de costas de la reconvención al estimar infringido el artículo 394 de la L.E.C, y doctrina jurisprudencial concordante.
Pues bien, por razones de mera lógica, y si se quiere de comodidad expositiva, examinaremos en primer lugar el recurso deducido por la representación procesal de Iddomus Plus Proyectontwikkeling S.L, y podemos comenzar adelantando que esta Sala, tras revisar todo lo actuado en función propia de esta alzada, comparte en lo sustancial, y respecto de las cuestiones planteadas en el recurso que analizamos ajenas a la disconformidad planteada respecto al pronunciamiento relativo a las costas de la reconvención (cuestión esta que más tarde examinaremos), los razonamientos expuestos en la Sentencia, que consideramos no desvirtuados por los argumentos del recurso, de modo tal que bastaría una remisión a aquéllos para desestimar el recurso, y de ahí que hayamos transcrito en el anterior Fundamento de Derecho parte de los razonamientos de la Sentencia, y sin que por ello la Sala infringiese el artículo 218 de la L.E.C, al ser reiterada la jurisprudencia emanada tanto del Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional, exenta de cita por ser sobradamente conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la C.E, pues si la decisión de primer grado es acertada, como en el caso lo es en nuestro parecer, precisamente por los argumentos o razonamientos que en ella se expresan, la que la confirma en la alzada no tiene porque repetir o reiterar argumentos, sino sólo, en su caso, corregir aquellos que pudieren resultar necesarios, corrección que en el supuesto, y respecto de las cuestiones que plantea la entidad apelante, es innecesaria; no obstante lo cual, la Sala no puede dejar de exponer una serie de consideraciones respecto de los argumentos que se mantienen en el recurso examinado.
La entidad recurrente, en primer lugar, alega que se muestra disconforme con las conclusiones que extrae el Juez a quo en relación con los derechos y obligaciones que para las partes se derivan de los contratos de compraventa de inmueble de 11 de noviembre de 2015, y de ejecución de obra de 23 de noviembre de 2015, suscritos entre las partes, aunque afirma que sí comparte la interrelación argumentada por el Juez a quo entre ambos contratos, y expone las conclusiones que por dicha parte se consideran acertadas, y partiendo de la conformidad con la conclusión judicial alcanzada de que el contrato de obra no puede desligarse del previo contrato de compraventa, alega en síntesis que la construcción de una vivienda sin licencia es un defecto subsanable, que la regularidad urbanística de la obra no es parte de la obligación que incumbe al constructor, al que le basta con entregar la vivienda con licencia de primera ocupación, siendo, por el contrario obligación del comprador la de pagar el precio sin que sea dable hacer depender el calendario de pagos del progreso de la actividad constructiva. Pues bien, este Tribunal no puede compartir este hilo argumental a los efectos suplicados en el recurso pues, como con acierto expresa el Juez de instancia en la Sentencia, puede comprobarse mediante la simple lectura del contrato de ejecución de obra que en el mismo la constructora asumió la obligación de construir con proyecto y con licencia, y además también se establecía la obligación de facturar el precio con arreglo al avance de la obra certificada (cláusula 4.2), concretamente mediante certificaciones mensuales expedidas por la Dirección Facultativa, y de hecho se emitieron las dos primeras certificaciones de obra, que constan aportadas, con las correspondientes dos primeras facturas, tal y como reconoció además en el juicio la Señora Rosana. Por lo tanto este primer hilo argumental, no puede acogerse a los efectos revocatorios pretendidos.
Se mantiene en segundo lugar por la entidad apelante, y a ello dedica todo lo que se expone en el motivo segundo del recurso, que el Juez de instancia ha incurrido en error valorativo de la prueba respecto de lo que por dicha parte se considera como objeto del contrato de venta de obra nueva, tratando en su exposición de rebatir los incumplimientos que el Juzgador de instancia considera imputables a dicha mercantil respecto del contrato de ejecución de obra, y para ello afirma que el Juez a quo ha errado al decidir por cuanto que no ha comprendido la naturaleza y el desarrollo de la obra diseñada que, alega, tenía dos fases, a saber una primera fase que consistía en la rehabilitación y redistribución interior de la vivienda existente en la parcela adquirida por la Seora Elisenda el día 11 de noviembre de 2015, para lo que no hacía falta ni proyecto, ni arquitecto, sólo una licencia de obra menor, y una segunda fase, consistente en construir una edificación anexada a la vivienda existente ya en la parcela, de obra nueva, para la que sí hacía falta licencia de obra mayor; y que ello así, durante los séis primeros meses la obra avanzaría con la rehabilitación de la vivienda antigua, al tiempo que se redactaría el proyecto y se tramitaría la obtención de la licencia de obra mayor, y durante los segundos séis meses se ejecutaría la obra, por lo que considera la entidad recurrente que conforme a ello la obra comprometida podía haber sido entregada en plazo, y ser una obra legal, pero afirma que acaecieron dos circunstancias imprevistas que retrasaron la obtención de la licencia de obra mayor, cuales fueron por un lado la necesidad de rectificar la errónea superficie catastral, y por otra la nulidad del PGOU de 2010 declarada por el Tribunal Supremo. Pues bien, este argumento, es novedoso de apelación, pues ni en la demanda, ni en el escrito de contestación a la demanda reconvencional se adujo nada al respecto, refiriéndose la hoy apelante en ambos escritos al contrato de obra como "contrato de ejecución de obra de 23 de noviembre de 2015 sobre proyecto, dirección de obra y construcción de una villa sobre parcela anteriormente adquirida", y en la contestación a la reconvención, concretamente en el último párrafo del Hecho Tercero de dicha escrito, vino a distinguir entre el proyecto en el que primeramente se interesó la Señora Elisenda sobre otra parcela que era de " una obra de nueva planta", y el que es objeto de litis, afirmándose que " se trataba de una intervención sobre una edificación existente, lo que permite una actuación distinta frente al Ayuntamiento"; y en el mismo escrito rector, hecho Sexto, in fine, se afirmaba que " los técnicos de mi mandante consideraron que, conforme al tipo de obra que se iba a ejecutar, bastaba una licencia de obra comunicada". Y ni en la demanda, ni en la contestación a la reconvención se hace la más mínima alusión a los imprevistos alegados en el recurso para intentar justificar lo relativo a la obtención de la licencia de obra mayor, siendo que la única referencia que costa al respecto es la relativa a la necesidad de rectificación de la superficie catastral, y la introduce el perito de la actora, Señor Bernardo en su informe. Y respecto de los gráficos que pretende hacer valer en el recurso, en momento alguno se refirió a ellos en la instancia, momento que hubiera sido el procesalmente oportuno. Por tanto, como antes expresábamos, este argumento, por novedoso de la alzada, no puede ser acogido por la Sala, a efectos de considerar que el Juez a quo incurre en un error de valoración de prueba, que además en nuestro parecer es inexistente, porque sería tanto como contravenir el principio pendente apellatione nihil innovetur, y con ello a la postre el derecho de alegación y prueba de la contraparte.
En efecto, esta tesis mantenida en el recurso sobre proyección de la obra en dos fases y sobre las razones que impidieron a la recurrente según afirma hacerla realidad, para intentar poner de manifiesto, en contra de lo razonado en la Sentencia, que no existió actuación dolosa por parte de la recurrente, además de ser contraria a lo expuesto por la demandante en demanda y contestación a la reconvención como hemos razonado, y por la propia conducta de la recurrente, incumplidora desde el primer momento de suscribir el contrato, está desvirtuada por la actividad probatoria desplegada en la litis, de la cual, insistimos, no se puede inferir, como se alega, que el Juez a quo haya incurrido en error alguno al concluir "que se trataba de una obra de nueva planta, sin perjuicio de la preexistencia de una construcción sobre la parcela, que también se pretendía utilizar, con la rehabilitación/reforma correspondiente", y que ello "determina la necesidad de los proyectos básicos y de ejecución"; basta para inferir la voluntad incumplidora de la hoy recurrente que el Juez de instancia concluye, una mera remisión a los razonamientos que se exponen por el mismo al respecto en la Sentencia, en relación con los cuales, por cierto la recurrente nada expresa.
Y respecto de las alegadas circunstancias imprevistas que aduce Iddomus Plus en un intento de justificar la ausencia de licencia de obra mayor, es lo cierto que no pueden ser consideradas a los efectos debatidos, pues respecto de la necesidad de rectificar la errónea superficie catastral opuesta como excusa, lo cierto es que no está acreditada, pues al margen del correo de 2 de noviembre de 2016 dirigido a la Defensa Letrada de la Señora Elisenda, lo único que consta al respecto es la mención que hace el perito de la recurrente, Señor Bernardo, en el informe pericial emitido, en el que lo menciona pero sin aportar más prueba que la descripción gráfica del catastro, y sin prueba de quién la hizo y en qué fecha; y en cuanto a la declaración de nulidad del PGOU, ignora la Sala en qué modo pudo suponer un obstáculo para la obtención de la oportuna y exigible licencia, pues al margen de la alegación, nada se ha probado al respecto, siendo que el Tribunal Supremo declaró esa nulidad antes de que se celebrase el contrato de ejecución de obra.
En otro orden de cosas se mantiene por la entidad apelante que el Juez a quo yerra al concluir que no se ha probado la realidad de los preceptivos proyecto básicos y de ejecución, y para intentar poner de manifiesto ese error alude a una serie de documentos, cuyo examen por parte de esta Sala, en absoluto permite convenir que el Juez a quo haya incurrido en error alguno al respecto. Y así, los planos que se adjuntaron al contrato de ejecución de obra (documento 44.1), y los incluidos en el "informe sobre el estado actual", ambos de la arquitecta doña Rocío, no acreditan la existencia de proyecto básico, pues como declaró la misma en el juicio, la documentación adjunta al contrato no era un proyecto básico, sino planos comerciales. Y los planos contenidos en el informe emitido por el perito Señor Bernardo (CD), tampoco constituyen un proyecto básico, habiendo manifestado dicho perito en el juicio que sólo recibió de doña Rocío los planos pero no la memoria, ni el resto de documentos que conforman un proyecto. Y ciertamente las obras comprometidas, de gran envergadura, como bien concluye el Juez a quo, requerían de un proyecto, amen de una licencia de obra mayor, inexistentes.
También considera la mercantil recurrente que incurre el Juez a quo en error al concluir la ausencia de verdadera voluntad de ejecución de la obra contratada contando con los proyectos y licencias legalmente exigibles en el plazo estipulado en el contrato de ejecución de obra, porque en su parecer, y en contra de lo razonado en la Sentencia, resultan indubitados una serie de hechos, que ponen de manifiesto que esa conclusión judicial es errónea. Y así afirma que doña Rocío, manifestó en juicio que el proyecto básico existía desde 2015, pero aunque es cierto que doña Rocío así lo manifestó en dicho acto procesal, no es menos cierto que a renglón seguido se contradijo, como ha podido comprobar la Sala, cuando a preguntas del Juez a quo manifestó que la documentación anexada al contrato, titulada "Anexo I. Planos, memoria y Proyecto original del arquitecto D.ª Rocío", no era un proyecto básico sino documentación comercial; de hecho, si hubiera existido proyecto, lo lógico hubiera sido que Iddomus Plus lo hubiese aportado a los autos, y nada ha aportado, o que lo hubiera aportado doña Rocío al tiempo de efectuar alegaciones al procedimiento sancionador en lugar de lo cual se limitó la misma a manifestar, como consta en la documental obrante en los autos, que "estaba elaborando un proyecto para la consiguiente solicitud de obra mayor"; o incluso el perito señor Bernardo, podría haberlo acompañado a su dictamen pericial, y nada de ello ha tenido lugar.
Según la entidad recurrente el informe de LCCI acredita que se verificó el estado de la estructura de la vivienda existente en la parcela, pero lo cierto es que en base a ello no podemos concluir que el Juez a quo incurra en error alguno, pues además de que para nada se refiere la Sentencia a este informe, lo cierto es que el mismo solo sirve para poner de manifiesto la actuación de la recurrente, que podemos calificar cuando menos de poco diligente, pues lejos de adoptar cuantas medidas fuesen necesarias para dar cumplimiento al contrato, dio por valido este informe pese a la realidad física de la vivienda, que según manifestó el perito don Víctor, era observable por cualquier perito en la materia, por tanto también por la Mercantil recurrente que, como manifiesta en su demanda es una sociedad cuya actividad principal es el desarrollo y edificación de viviendas en la Costa del Sol; y de hecho la credibilidad del informe de LCI queda contradicha por los contundentes argumentos que constan en el informe emitido por el perito don Víctor, y del laboratorio Cemosa, así como con el interrogatorio que llevó a cabo la Defensa Letrada de doña Elisenda del autor del informe de LCI.
Alude también Iddomus Plus Proyectontwikkeling S.L a que instó y obtuvo la rectificación de la superficie catastral lo que era trámite necesario para obtener la licencia de obra mayor, y lo cierto es que en autos no se ha probado nada al respecto, contando sólo como ya hemos expresado que el perito Señor Bernardo afirma que se rectificó, pero nada dice por quién ni en qué fecha.
Se argumenta por la apelante que solicitó licencia de obra menor y licencia de actuaciones comunicadas, lo que considera suficiente para acometer las labores de reforma interior de la primera fase, y que ello prueba el error en que incurre el Juez a quo, pero basta dar lectura a lo que se razona en la Sentencia, concretamente a lo que se razona en relación con que la obra cuya ejecución se contrató en 23 de noviembre de 2015 no contó nunca ni con proyecto básico, ni con proyecto de ejecución debidamente visado, ni con la licencia de obra mayor propia de la obra cuya ejecución se contrató, para colegir que el argumento de apelación carece de todo fundamento, a los efectos debatidos. Y en cuanto al argumento relativo a que las fotos de la vivienda que obran en autos acreditan que habían comenzado las obras de la primera fase, decir, que nada se ha probado, ni siquiera se argumentó en la instancia, respecto de la existencia de esas dos fases del proceso constructivo que ahora en el recurso, novedosamente, se pretenden hacer valer, por tanto no está probada esa primera fase, y es argumento rechazable a la vista de lo razonado por el Juez a quo al valorar la pericial de don Víctor, que se considera demoledora para los intereses de Iddomus Plus, y en ello conviene esta Sala, pues de este medio probatorio se infiere ciertamente con claridad el comportamiento engañoso observado por Iddomus Plus con la Señora Elisenda, en cuanto a la realidad de la obra ejecutada.
Razonamientos los expuestos, que abocan a desestimar lo argumentado en las alegaciones Primera y Segunda del recurso, que es realmente donde se empiezan a exponer los motivos de disconformidad frente a la Sentencia, pues la alegación Previa sólo tiene por objeto la exposición de hitos fácticos que en su parecer (desde un punto de vista lógicamente interesado), resultan fundamentales para justificar el orden de los motivos de apelación, por tanto carentes de toda trascendencia practica a efectos de esta alzada.
TERCERO.- La alegación o motivo Tercero del escrito de interposición del recurso, es dedicada por Iddomus Plus a combatir la declaración de nulidad del contrato de obra, alegando que los presupuestos que a tales efectos ha tenido en cuenta el Juez a quo, que la recurrente identifica con la falta de proyecto y de licencia, entran dentro de la esfera de una eventual resolución del contrato por incumplimiento, pero no en el de la nulidad contractual, e insistiendo en la existencia de dos fases de la construcción, argumenta que la licencia y el proyecto debían obtenerse durante la primera fase de ejecución de la obra, por lo que su falta no se puede considerar como maquinaciones insidiosas concurrentes al tiempo de ser suscrito el contrato con la Señora Elisenda. Pues bien, la alegación relativa a esas dos alegadas fases no puede ser atendida a los efectos ahora examinados remitiéndonos sobre este extremo a lo ya razonado anteriormente, y si se da reposada lectura a lo que sobre el particular se razona en la Sentencia se colige que el Juez a quo no basa la declaración de nulidad propiamente en la inexistencia de proyecto y de licencia, sino en la ocultación de todo ello a la Señora Elisenda, y en definitiva en la ocultación por parte de Iddomus Plus de su verdadera voluntad de no elaborarlos, así como en el resto de circunstancias que se exponen, tales como de la obligación que asumió Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L. de solicitar por cuenta de la Señora Elisenda la licencia municipal de obras (cláusula tercera del contrato de ejecución de obra), si bien le ocultó que solamente tenía solicitada licencia de obra menor, además no por ella, sino por la mercantil Projectontwikkeling Iddomus Zuid Spanje, S. L, y para reforma en vivienda unifamiliar aislada, con un presupuesto de ejecución material de 1.500 euros (documentos 26 y 27 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional), y ocultándole que no tenía voluntad alguna de solicitar la preceptiva licencia de obra mayor, como resulta del hecho de no haberla solicitado nunca, así como también de la circunstancia de que tras haberse declarado caducado el expediente de solicitud de aquella licencia de obra menor (documento 27 citado), se efectuó, ya en fecha de abril de 2016, una solicitud de licencia de obras para actuaciones comunicadas, siendo las obras a ejecutar la de "actualización de instalaciones en vivienda con presupuesto ejecución material de 5.500 €", según resulta del documento número 45 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional . Todo lo cual sí entra de lleno en el terreno de la nulidad contractual, y de hecho la recurrente evita referirse en el recurso a todo este conjunto de circunstancias consideradas por el Juzgador a quo para llegar a la conclusión alcanzada, y consiguiente decisión, y se limita a exponer una serie de argumentos relativos a la Resolución contractual, que en su parecer no podría acogerse en ningún caso por cuanto que en si la Señora Elisenda hubiese seguido cumpliendo con sus pagos Iddomus Plus (pese a la falta de proyecto y de licencia), podía haber cumplido, no pudiendo pedir la resolución de un contrato quien previamente ha incumplido, argumentos estos de todo punto baladíes, primero porque todo ello se aduce sobre de las dos supuestas fases de construcción, recordemos no acreditadas, y segundo porque lo que se resuelve en la Sentencia es la nulidad del contrato por vicio del consentimiento prestado por la Señora Elisenda, y no su resolución, amén de poder considerarse que, hipotéticamente hablando, sí concurriría causa de resolución, y que podía instarla la Señora Elisenda ( artículo 1.124 del Código Civil), pues fue Iddomus Plus la parte contratante que incumplió, pues ni había proyecto, ni licencia, habiendo dado lugar además a un procedimiento sancionador con paralización de obra (que habría retrasado el plazo de ejecución comprometido), y una clara falta de correlación entre la obra ejecutada y la obra facturada, y aunque la recurrente no considere esto como incumplimiento contractual porque afirma que no se pactó así, lo cierto es que del contenido literal del contrato se infiere todo lo contrario, como también de la testifical de la Señora Rosana, así como del hecho de que el importe de las dos primeras facturas coincide con el de las dos primeras certificaciones de obra aportadas a los autos. Pero en cualquier caso, reiteramos, en la Sentencia no se resuelve la resolución contractual, sino la nulidad del contrato, y esta Sala comparte la decisión, y los razonamientos del Juez a quo sobre el particular.
CUARTO.- En el motivo Cuarto del recurso viene a mantenerse por Iddomus Plus que es muestra de la inconsistencia del planteamiento de la Señora Elisenda, el distinto tratamiento que se da al contrato de obra y a la compraventa, cuando constituyen un contrato complejo de venta de vivienda en construcción, por lo que es incoherente decir que el contrato de obra es nulo por dolo, y que sin embargo ese supuesto dolo no afecte a la compraventa, como también lo es que siendo incompatible la petición de resolución del contrato y la de cumplimiento, se pretenda subsidiariamente resolver la obra pero exigir el cumplimiento de la compraventa. Y a renglón seguido se afirma que en la Sentencia se considera que ha existido un incumplimiento de dicho contrato al considerar el Juez a quo, a la vista de los informes técnicos de la reconviniente, que la vivienda preexistente no era apta para ser rehabilitada/reformada, integrándola en la vivienda a cuya ejecución se obligó Iddomus Plus, que constituía la finalidad de la venta del inmueble, lo cual en su parecer es incoherente con el planteamiento que realiza el Juzgador al inicio considerando que los contratos de obra y de compraventa de noviembre de 2015 tienen un carácter unitario y complejo.
Pues bien, en parecer de la Sala es acertado el tratamiento dado por el Juez a quo a la cuestión litigiosa planteada respecto de la compraventa, en relación con la cual, recordemos, lo que se pedía en la reconvención era "que se declare que Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L. ha incumplido el mismo por haber entregado una vivienda con graves defectos estructurales y, por tanto, no apta para ser rehabilitada, y, consecuentemente, condene a dicha entidad a cumplir con dicha obligación mediante la entrega de una prestación equivalente consistente en el pago de 172.036,94 euros más intereses legales "(pretensión esta última desestimada), pues aunque ambos contratos ciertamente no puedan desligarse el uno del otro, cada uno tiene no obstante su propio régimen jurídico y sus propias particularidades que los diferencian, y por ello lo que puede ser un vicio afectante al consentimiento prestado para uno de los contratos que lo invalida, como es el contrato de obra, no tiene que ser idéntico respecto del otro contrato, que puede haber sido celebrado con un consentimiento no afectado por vicio alguno, por tanto valido y eficaz, pero resultar incumplido respecto de las obligaciones asumidas, y esto es justo lo que resuelve el Juez a quo, que con acierto considera incumbido el contrato por parte de Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L, razonando que la compra por parte de la Señora Elisenda del inmueble tenía como finalidad la construcción de la vivienda objeto del contrato de ejecución de obra de 23 de noviembre de 2015, así como que la misma no quería una parcela solar, sino una vivienda, sin perjuicio de la rehabilitación/reforma de la pequeña construcción preexistente, que debía quedar integrada en el conjunto de la vivienda a construir, y esta finalidad que llevó a la Señora Elisenda a prestar su consentimiento en la compraventa, se ha visto truncada por el incumplimiento del contrato por parte de Iddomus Plus, pues ciertamente, de las periciales de Cemosa y del Señor Víctor, que han sido valoradas por el Juez a quo, junto con el restos de informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 348 de la L.E.C y sin atisbo, a juicio de esta Sala, de inferencia probatoria ilógica, irracional o contraria a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, cuyo contenido no ha quedado desvirtuado, a mayor abundamiento, por otros medios probatorios, resulta, sin lugar a dudas, que la construcción preexistente en la finca adquirida por la Señora Elisenda no era apta para ser rehabilitada o reformada, integrándola en el conjunto de la vivienda a cuya ejecución se obligó Iddomus Plus en el posterior contrato de 23 de noviembre de 2015, y así consta que se encontraba en un avanzado estado de deterioro, tenía problemas de corrosión de armaduras en las vigas de borde del forjado de cubierta y de la cimentación, en muchos casos con pérdida significativa de sección, fisuras que parecen atravesar todo el canto del forjado de cubierta, fisuras en los cerramientos perimetrales, muros de carga, y humedades en la cara inferior del forjado de cubierta .
Las alegaciones de Iddomus Plus relativas a que la vivienda primitiva iba a ser sólo objeto de rehabilitación y redistribución de espacios y que no afectaría a elementos estructurales, resultan desvirtuadas por los referidos informes de Cemosa y de don Víctor, siendo el de este último de meridiana claridad al exponer que la casa adolecía de una grave patología estructural que la hacía inservible para ser rehabilitada. Por lo tanto es incuestionable el incumplimiento del contrato por parte de Iddomus Plus cuando la finalidad de la compraventa quedó frustrad, desde el punto y hora en que la vivienda existente en el inmueble objeto de la compraventa no fue entregado a la compradora en estado de servir al fin destinado. Las alegaciones de la recurrente sobre la posibilidad de subsanar las deficiencias advertidas en el informe de Cemosa (también en el del Señor Víctor), son sólo meras hipótesis, y además todo lo contrario se puede inferir del informe pericial emitido por el Señor Víctor, sobradamente claro al respecto.
Por lo tanto, compartiendo esta Sala, reiteramos, los razonamientos y la decisión judicial de instancia, desestimamos el motivo de apelación.
QUINTO.- En la alegación o motivo Quinto del recurso afirma Iddomus Plus que el Juez a quo ha hecho una aplicación errónea de la normativa sobre la nulidad de los contratos a los contratos de reconocimiento de deuda e intermediación inmobiliaria. Aduce que de lo razonado por el Juez a quo se infiere que se considera por el mismo que como consecuencia de la nulidad del contrato de obra y de concurrir causa de resolución de la compraventa por incumplimiento de Iddomus Plus, se expuso a la Señora Elisenda una situación que no se ajustaba a la realidad, suscribiendo la misma los contratos con un consentimiento viciado como consecuencia del proceder observado por Iddomus Plus, pero como en su parecer ni concurre dolo en el contrato de obra, ni incumplimiento del contrato de compraventa, no puede llegarse a la conclusión alcanzada en la Sentencia, ni por ende a la nulidad declarada, más cuando de lo actuado resulta acreditado que la Señora Elisenda al tiempo de suscribir los contratos tenía perfecto conocimiento de los antecedentes y situación del proceso edificatorio, así como del incumplimiento por su partes del calendario de pagos claramente fijado en el contrato, por lo que su voluntad, y por ende el consentimiento prestado al contratar, no sufría ninguna clase de vicio, y conforme a ello, tanto el contrato de reconocimiento de deuda de 21 de julio de 2016, como el de intermediación en exclusiva de la misma fecha, son validos y eficaces, pues no existió maquinación insidiosa, ni ocultación de la situación urbanística.
Pues bien, basta la mera remisión a todo lo hasta ahora razonado para desestimar el motivo de apelación y confirmar las decisiones de instancia, siendo lo cierto y acreditado que Iddomus Plus negoció con la Señora Elisenda, con una puesta en escena agresiva, y sin informarle de circunstancias tan relevantes como la de que no existía proyecto ni licencia (pese a la envergadura de la obra), o que el Ayuntamiento había paralizado las obras por falta de licencia, e le había impuesto una doble sanción por construir sin licencia y por incumplir la orden de paralización, o que había solicitado licencia por vía de actuaciones comunicadas para cambio de instalaciones por valor de 5000 euros, cuando la arquitecta doña Rocío ya tenía reconocido que era necesario la obtención de licencia de obra mayor, por no hablar del desfase de obra existente entre las certificaciones emitidas por Iddomus y la obra realmente ejecutada, según resulta de la pericial del Señor Víctor etc, por lo que es evidente que la Señora Elisenda prestó su consentimiento a dichas contrataciones a la vista de una realidad falseada por la otra contratante. Y aunque es verdad que la Letrada en ese entonces de la Señora Elisenda, Señora Rosana, manifestó en juicio que no informó a Elisenda (ni a su posterior abogado), de lo que conoció a través del BOE (existencia de un proceso sancionador), y de lo que le había informado doña Rocío porque no quería preocuparla, y porque confiaba en el buen hacer de la constructora y de la arquitecta, no por ello queda liberada Iddomus de la responsabilidad que le incumbía de informar a doña Elisenda, más cuando de haber sido informada por doña Rosana, la información que esta hubiere podido trasmitirle, tampoco se habría ajustado a la realidad concurrente, con lo cual el consentimiento prestado hubiera seguido estando viciado de nulidad, pues la información que le había sido trasmitida a doña Rosana por parte de Iddomus, no era veraz ni ajustada a la realidad, y así resulta del contenido de correo obrante en autos, de fecha 4 de noviembre de 2015, en el que una empleada de Iddomus Plus, llamada doña Clemencia, le dice a la Señora Rosana "te adjunto la licencia de obras de la villa que la Sra. Elisenda desea comprar", comunicación esta que como es obvio era incierta pues en la litis se ha probado su inexistencia, y lo único que existía en eses entonces era una solicitud de licencia de obra menor por valor de 1.500 euros, que Iddomus, además dejó caducar; y lo que se afirmaba adjuntar a dicho correo, no está aportado a los autos. Y por otro lado están los correos intercambiados entre la arquitecta doña Rocío, y doña Rosana entre el 13 y el 19 de abril de 2016 (documento 9 de la contestación a la reconvención), esto es, tras conocer doña Rosana por el BOE del expediente, que no reflejan sino que doña Rosana confiaba en el buen hacer profesional de la arquitecta y de la constructora, sin darse cuenta de que no le estaban diciendo la verdad, por lo que la información que doña Rosana hubiera podido dar a su vez a doña Elisenda, en nada habría contribuido a que doña Elisenda prestase un consentimiento no viciado de nulidad, y no existe una sola prueba que acredite que doña Elisenda estuviese debidamente informada de la real situación concurrente; ni uno sólo de los testigos que depusieron en el juicio, salvo don Argimiro, a la sazón Letrado del legal representante de Iddomus Plus, y éste último, afirmaron haber informado a doña Elisenda, y el Abogado Leovigildo, testificó que tampoco fue informado.
De cuanto se ha expuesto, la Sala no puede llegar a otra conclusión que la de ser compartidas las decisiones de instancia controvertidas por el apelante, y conforme a ello desestimamos el motivo de apelación examinado.
SEXTO.- En el motivo Sexto Iddomus Plus Proyectontwikkeling S.L apela la desestimación en la Sentencia de la demanda, obviamente ello anudado al éxito de la apelación formulada frente a los pronunciamientos de nulidad y de resolución, lo que finalmente no ha tenido lugar, por lo que sin necesidad de mayor esfuerzo argumentativo desestimamos el motivo de apelación y consiguiente pretensión revocatoria al efecto articulada, procediendo confirmar la decisión desestimatoria de la demanda principal.
Iddomus Plus Proyectontwikkeling S.L se alza también frente al pronunciamiento de la Sentencia relativo a las costas procesales derivadas de la reconvención, pero en parecer de esta Sala, resulta más lógico analizar este motivo de apelación, una vez hayamos analizado y ofrecido respuesta al recurso de apelación interpuesto por Proyectontwikkeling Iddomus Zuid Spanje S.L e Iddomus Developers Costa del Sol S.L, que por cierto también recurren el mismo pronunciamiento, por lo que ambas disconformidades serán objeto de examen y resolución conjunta por parte de esta Sala.
SÉPTIMO.- Proyectontwikkeling Iddomus Zuid Spanje S.L e Iddomus Developers Costa del Sol S.L mantienen para ante esta alzada que el Juez a quo ha aplicado indebidamente la doctrina del levantamiento del velo societario, y que en parecer de las recurrentes no puede ser declarada la responsabilidad solidaria de ninguna de ellas. Alegan que dicha doctrina es de aplicación restringida y excepcional,y que reitera la jurisprudencia imperante en la materia que no tiene otra finalidad que la de prescindir de la forma externa de la persona jurídica y penetrar en su interioridad, en supuestos en los que las personas jurídicas han sido creadas de mala fe con la única finalidad de aprovecharse de la protección que puede proporcionar la forma jurídica, no cabiendo acudir a la misma cuando la persona jurídica en cuestión goza de su propia autonomía y razón de ser, como es el caso de la mercantil demandante, lo que enerva la posibilidad de levantar el velo de esa sociedad. Y añaden que el Juzgador de instancia expone en la Sentencia una serie de consideraciones sesgadas y que carecen de virtualidad para aplicar dicha doctrina, pero omite realizar todo tipo de consideración en cuanto a la efectiva actividad y origen de Iddomus Plus Proyectontwikkeling S.L, así como de las apelantes, que si hubieran sido consideradas le hubieran permitido concluir que las personas jurídicas no han sido utilizadas abusivamente ni de mala fe para evadir responsabilidad frente a la Señora Elisenda y terceros, y a continuación exponen toda una suerte de alegaciones dirigidas a intentar poner de manifiesto la indebida aplicación en el caso de la doctrina del levantamiento del velo por no darse los presupuestos para ello, básicamente por ser las tres mercantiles sociedades independientes y cada una con su propio cometido. Y en base a todo ello, resumidamente expuesto, terminan suplicando que con estimación del recurso, se proceda a revocar la Sentencia en el sentido de desestimar la demanda reconvencional frente a ellas formulada, y se les absuelva de cuantos pedimentos han sido formulados en su contra, imponiendo a la demandada reconviniente las costas.
Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo 628/2013 recuerda cómo la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( Sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013, y 326/2012, de 30 de mayo), y en dicha Resolución también recuerda el Alto Tribunal que ello no impide que "excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización,confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el "levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros ( Sentencia 718/2011, de 13 de octubre, con cita de la anterior Sentencia 670/2010, de 4 de noviembre).....".
Dicha excepcionalidad, es reiterada por el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias, cuya doctrina en relación con el llamado grupo de sociedades o de empresas, recuerda que estos grupos carecen de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un "patrimonio de grupo", ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo ( Sentencias 100/2014, de 30 de abril, y 429/2014 de 17 de julio).
La doctrina del levantamiento del velo societario supone en definitiva un instrumento que en palabras del Tribunal Supremo"(...) se pone al servicio de una persona física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia(...)". Y como dice la Sentencia de 28 enero 2005, supone un procedimiento"(...) para descubrir, y reprimir en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan"( Sentencias 1375/2007, de 19 de diciembre; 201/2008, de 28 de febrero; 655/2010, de 3 de noviembre; 326/2013, de 16 de mayo).
Las conclusiones obtenidas por el Juez a quo son lógicas, racionales y ajustadas a las reglas de la sana crítica a partir de las pruebas aportadas y obrantes en autos, y correcta por tanto la extensión de responsabilidad de forma solidaria a Proyectontwikkeling Iddomus Zuid Spanje S.L e Iddomus Developers Costa del Sol S.L, tal y como ha sido perfilada la doctrina del "levantamiento del velo" por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Iddomus Plus Proyectontwikkeling S.L es una Sociedad del grupo Iddomus, que tiene como actividad principal, como se reconoce en la propia demanda formulada por la misma, el desarrollo y edificación de viviendas en la Costa del Sol. No es una sociedad que se haya constituido con un fin defraudatorio en condiciones que autoricen la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo. Pero no es esto lo que dice la Sentencia apelada en la que lo que se sanciona es la utilización confusa de las Sociedades bajo la marca Iddomus, frente a la Señora Elisenda, que se califica como abusivo y fraudulento a partir de unos hechos que están perfectamente descritos en la Sentencia, y que han puesto en evidencia que entre las tres sociedades hay un sólo y mismo interés y finalidad económica que se ha utilizado en abuso y fraude de la Señora Elisenda, generando en la misma una confianza en el momento de contratar amparada en la marca Iddomus, y que tiene su mejor expresión en el flujo económico entre unas y otras (pericial de don Adriano), acaeciendo que ninguna de las tres mercantiles han tenido voluntad de justificar el origen y causa real de esos flujos económicos, coligiéndose de la pericial practicada por don Adriano que en apariencia existe una confusión de patrimonial entre las tres sociedades, y si bien dicho perito expresa en el informe que no puede afirmar, de forma concluyente se entiende, que exista confusión patrimonial, también expresa que ello es como consecuencia de no haber sido aportada la documentación auxiliar que debiera soportar los asientos contables; amen ello de todo el resto de hechos que se describen en la Sentencia por el Juez a quo.
OCTAVO.- La imposición de las costas de la reconvención a Iddomus Plus Proyectontwikkeling S.L, Proyectontwikkeling Iddomus Zuid Spanje S.L e Iddomus Developers Costa del Sol S.L, es pronunciamiento también recurrido, en sus respectivos recursos, por las citadas mercantiles, que vienen a alegar que el Juez a quo ha infringido el artículo 394 de la L.E.C, y la doctrina jurisprudencial que interpreta el precepto, pues acuerda imponerles las costas derivadas de la reconvención sobre la base de considerar que ha sido sustancialmente estimada, cuando lo cierto es que la reconvención solamente resulta estimada en parte, con lo cual no cabe imposición de costas conforme al citado precepto, y no se puede hablar de estimación sustancial desde el punto y hora en que el Juez a quo ha desestimado reconocer en favor de la Señora Elisenda las desproporcionadas cantidades pretendidas por la misma, siendo que los pronunciamientos condenatorios a penas alcanzan un 55,9% de lo pretendido, lo cual dista mucho de ser una estimación sustancial, siendo de señalar además que de los diferentes conceptos reclamados en la reconvención, en la Sentencia sólo una reclamación ha sido íntegramente estimada, otras han sido estimadas en términos muy atenuados, y otras han sido directamente rechazadas, lo que aboca, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia de 18 de diciembre de 2000, a que haya de ser revocado el pronunciamiento, y en su lugar no se haga especial imposición de las costas de la reconvención dado haber sido estimada sólo en parte, y no de forma sustancial.
Pues bien, tiene esta Sala reiteradamente declarado que a través de la condena en costas a que se refiere el artículo 394 de la L.E.C, se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los Tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación "total" de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas ( S.S.T.C 84/1.991, de 22 de abril, y S.T.S de 15 de octubre de 1992), encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( S.T.C. 146/1.991, de 1 de julio), existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la Tutela Judicial Efectiva ( S.S.T.C 13/1.986, de 29 de octubre, y 147/1.989, de 21 de septiembre), siendo en este sentido que el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en un deseo el legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena en costas con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio "victus victoris", sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte ( S.S.T.S de 22 junio 1.993 y 21 marzo 2000); criterio el del vencimiento objetivo que, como veremos, queda matizado por una excepción, inspirada en criterio subjetivo, por el que puede llevarse a cabo la exoneración al vencido de su condena en razón a que el caso objeto de enjuiciamiento presentara dudas serias de "hecho" o de "derecho", concediéndose así un margen de discrecionalidad al órgano judicial. El artículo 394.1 no contempla la buena o mala fe en la conducta de la parte para justificar la condena o la no imposición de las costas procesales, sino que viene a recoger, como regla general, el tradicional criterio del vencimiento objetivo, representado en la fórmula latina "victus victoris" ( S.S.T.S de 29 octubre 1.992, 15 marzo 1.997 y 28 febrero 2002). En el caso de la estimación o desestimación íntegra de la demanda, no se atiende a más criterio que al del vencimiento objetivo, con la única pauta limitativa consistente en la posibilidad de excluir la condena al litigante vencido cuando concurran dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición ( S.S.T.S de 30 de enero de 2008), lo que supone que las costas deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, válvula de escape a la rigidez con la que se hubiera presentado el sistema objetivo del vencimiento en su manifestación más pura.
Junto a ello, la jurisprudencia ha desarrollado lo que se ha venido a denominar como estimación sustancial, equiparada a efectos de costas a estimación total, con la consiguiente aplicación del artículo 394.1 de la L.E.C. Ciertamente en el principio general del vencimiento, recogido, como hemos expresado, en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no es preciso que el ajuste del Fallo a lo reclamado en la demanda sea literal sino sustancial, equiparándose, a efectos de la imposición de costas, la estimación sustancial a la total, pues, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tiene necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ver realizado su derecho ( SSTS de 3 de diciembre de 2001, 29 de noviembre de 2002, 14 de marzo, 17 de julio y 21 de octubre de 2003, 8 de julio y 27 de octubre de 2004, 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007, entre otras muchas). Pero no podemos olvidar que también el Tribunal Supremo se muestra en general reacio a la imposición de las costas a una de las partes en los supuestos de estimación parcial de la demanda, y en los que por consiguiente ninguna de las partes ha obtenido la completa satisfacción de sus pretensiones, destacando en su Sentencia de 27 de octubre de 2004, en relación con el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, pero aplicable al actual articulo 394, "que la posibilidad de llegar a un pronunciamiento distinto del general, que contempla dicho precepto ( artículo 394.2º de la vigente Ley Procesal), que se refiere al supuesto de estimación parcial de la demanda, sólo cabe en casos excepcionales y por circunstancias también excepcionales".
Y ello así, aplicadas al caso las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, en este extremo sí deben ser estimados ambos recursos de apelación, y conforme a ello revocado el pronunciamiento de instancia en el sentido de no hacerse especial imposición de las costas de la reconvención dado haber sido estimada en parte, no de forma sustancial, resultando de aplicación a efecto de costas el artículo 394.2 de la L.E.C, sin que en parecer de esta Sala quepa considerar que nos encontremos ante un supuesto de estimación sustancial que conlleve la aplicación del criterio del vencimiento objetivo que como regla general consagra el artículo 394.1 de la L.E.C.
En efecto, examinadas las pretensiones de la reconvención, y lo decidido en la Sentencia, que en esta alzada, salvo en lo relativo a las costas de la reconvención resulta íntegramente confirmada, colegimos que respecto de la pretensión de nulidad deducida en relación con el contrato de Reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria de 21 de julio de 2016, nulidad estimada y declarada en la Sentencia, se desestiman las indemnizaciones o reclamaciones económicas pretendidas por la reconviniente en concepto de gastos legales y de viajes y la indemnización por daño moral, y sólo se estima la reclamación pretendida en concepto de provisión de fondos para atender gastos e impuestos en cuantía de 5.300 euros, y no se puede considerar que aquellas otras reclamaciones desestimadas sean pretensiones meramente accesorias respecto de la pretensión de nulidad estimada, pues no lo son ni cuantitativamente ni cualitativamente. Respecto de la pretensión relativa a la declaración de nulidad del contrato de ejecución de obra, de 23 de noviembre de 2015, nulidad declara en la Sentencia y posterior Auto de aclaración, se condena a las demandadas en la reconvención a abonar a la Sra. Elisenda 285.400; los costes derivados del cumplimiento de la orden de restablecimiento de la legalidad y la reposición de la realidad física alterada, ordenada por Decreto del Ayuntamiento de Marbella de 15 de octubre de 2016, expediente NUM001, concretamente los honorarios de arquitecto por la redacción del proyecto para la reposición de la realidad física alterada ordenada por el Decreto, a concretar en ejecución de Sentencia; las Tasas municipales e impuesto sobre construcciones que deban pagarse para obtener la licencia de obras correspondiente, a concretar en ejecución de Sentencia; el coste de las obras de reposición, a determinar en ejecución de Sentencia; la cantidad de 3.000 euros (importe de la sanción impuesta a la Sra. Elisenda en el expediente número NUM001 del Ayuntamiento de Marbella); y se desestima la pretensión de honorarios de arquitecto por la redacción del proyecto de demolición de la edificación existente en el inmueble objeto de la litis, así como también la pretensión relativa a la indemnización interesada por el coste de la demolición de la edificación existente, que se cifraba por la reconviniente en la cantidad de 10.000 euros. Y por último, en relación con las pretensiones deducidas respecto del contrato de compraventa de 11 de noviembre de 2015, si bien se estima la reconvención y se declara que Iddomus Plus Projectontwikkeling, S. L. ha incumplido el contrato, no obstante ello, se desestima la condena pretendida por la reconviniente a que se le pagase la cantidad de 172.036,94 euros , y no es esta pretensión desestimada cuestión menor, ni meramente accesoria de la anterior.
Como vemos, de cuanto se ha expuesto no cabe sino inferir que en parecer de este Tribunal de alzada, la estimación de la reconvención es parcial, y no puede ser considerada como estimación sustancial, pues las peticiones de la reconvención desestimadas en la Sentencia y posterior Auto de aclaración no se refieren a aspectos meramente accesorios, sino de significativa importancia, tanto desde un punto de vista cuantitativo, como cualitativo, lo que nos lleva, como anteriormente adelantábamos, a estimar en este extremo ambos recursos de apelación, y en aplicación del artículo 394.2 de la L.E.C, revocamos el pronunciamiento de la Sentencia, y en su lugar decimos que no procede hacer especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas derivadas de la reconvención.
NOVENO.- Estimados en parte ambos recursos de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, no procede hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
