Sentencia Civil 1764/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1715/2021 de 23 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda.

En el presente proceso se instó demanda de divorcio por la parte actora solicitando, además de la declaración de divorcio del matrimonio contraído con el/la demandado/a, la adopción de las medidas detalladas en el Suplico de su demanda respecto a sus hijos/as menores comunes. En síntesis, y como consta en la sentencia apelada se interesaba:

- Atribución a la madre de la guarda y custodia de las hijas, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Fijación de un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos y vacaciones escolares por mitad.

- Atribución al padre del uso del domicilio familiar sito en Marbella.

- Atribución a la madre del uso de la vivienda sita en Madrid hasta la mayoría de edad de las hijas

- Fijación de la cantidad de 2000 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para cada una de las hijas.

- Abono por el padre de la totalidad de los gastos de estudio de las hijas y las tres cuartas partes del seguro médico DEKV.

- Autorización a la madre para retirar sus efectos personales de la vivienda familiar y requerimiento al padre para que restituya los efectos que se llevó de la casa de Madrid.

Fundaba tales peticiones en las alegaciones que constan en su escrito de demanda.

1.1.2. Contestación.

El demandado se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a las medidas solicitadas e interesando, a su vez, las siguientes medidas discrepantes:

- Atribución al padre de la guarda y custodia de las hijas, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Fijación de un régimen de visitas a favor de la madre de fines de semana alternos y vacaciones escolares por mitad.

- Fijación de la cantidad de 2000 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para cada una de las hijas con cargo a la madre.

- Abono de los gastos escolares por ambas partes.

- No atribución del uso de la vivienda de Madrid a ninguna de las partes.

Con carácter subsidiario:

- Patria potestad y guarda y custodia compartida por periodos semanales de viernes a viernes con entrega y recogida en el colegio o, a las 12.00 h los días que no haya colegio, y disfrute de los periodos de vacaciones por mitad.

- El día del padre, de la madre y los cumpleaños de cada uno de los progenitores y de las hijas, las hijas pasarán cuatro horas con el progenitor al que no le corresponda la custodia esa semana, a falta de acuerdo, el horario será de 13.00 h. a 17.00 h.

- Los gastos ordinarios y extraordinarios de las hijas se abonarán por mitad.

- Atribución al Sr. Lucas del uso de la vivienda familiar situada en DIRECCION000.

- Atribución a la señora Fátima del uso de la vivienda sita en PASEO000 en Madrid durante dos años.

- La Sra. Fátima alquilará una vivienda para su uso y el de sus hijas siendo sufragado el alquiler por el señor Lucas hasta el límite de 1500 € mensuales durante tres años.

- La Sra. Fátima dará de baja el seguro médico con DKV y el Sr. Lucas contratará un nuevo seguro privado para él y las hijas.

- Los gastos ordinarios y extraordinarios de las hijas se abonarán por mitad.

- El padre abonará la totalidad del colegio de las hijas.

1.1.3 El M. Fiscal interesó:

- Atribución a la madre de la guarda y custodia de las hijas, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Fijación de un régimen de visitas a favor del padre desde el viernes hasta el miércoles por semanas alternos y vacaciones escolares por mitad.

- Fijación de la cantidad de 900 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para cada una de las hijas.

- Abono por el padre de la totalidad de los gastos de estudio de las hijas.

- Abono por el Sr. Lucas de las dos terceras partes del seguro médico DKV.

- Abono por el Sr. Lucas de la cantidad de 2000 euros mensuales para el alquiler de una vivienda en la que residirán la madre y las hijas.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda, fijando las medidas que se han detallado más arriba, fundamentando dicho fallo, en síntesis y en lo que es de interés para el recurso que nos ocupa, en las siguientes consideraciones:

- Sobre la custodia compartida acordada (Fundamento de Derecho Cuarto): " Consideramos que las parte tienen capacidad para desarrollar una custodia compartida que va a beneficiar a las hijas y que no perjudica a ninguna de los progenitores puesto que los sitúa en un plano de igualdad en las relaciones paterno filiales.

No se ha acreditado la existencia de ninguna circunstancia que haga inviable mantener el régimen de custodia compartida, las recomendaciones que realiza el informe pericial no están referidas a problemas entre cada uno de los progenitores y las hijas que hagan aconsejable el cambio de la custodia compartida sino a problemas existentes entre los progenitores por discrepancias en los estilos educativos o por cuestiones de índole organizativa y estos problemas no se solucionan mediante la modificación del régimen de custodia compartida sino mediante la adopción de las medidas necesarias por ambos progenitores".

- Sobre las prestaciones económicas con cargo al padre (Fundamento de Derecho Quinto): " Es realmente complicado conocer cuál es la situación económica actual del señor Lucas pero sí está acreditado que tiene un alto nivel derivado del patrimonio del que es titular, hasta el punto de que su actividad profesional es la gestión de su propio patrimonio. Su nivel económico, a los efectos que interesan en este procedimiento, esto es, para la regulación de la situación económica tras el divorcio, se ha puesto de manifiesto por los gastos que afronta mensualmente, pago del colegio de las hijas, pago de empleadas domésticas y pago del alquiler de la vivienda para el uso de la Sra. Fátima y de las hijas.

Es evidente que la actualidad existe una situación de desequilibrio económico entre ambas partes pues no hay prueba alguna de que la demandante, salvo algunos trabajos esporádicos que haya podido llevar a cabo como decoradora, no percibe ningún tipo de ingresos, por ello el padre deberá abonar una pensión de alimentos a favor de las hijas..."

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alzó la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamentaba en los siguientes motivos:

Primer motivo: Atribución del régimen de custodia compartida de las dos hijas del matrimonio a ambos progenitores, pretendiendo su sustitución por el de otorgar a la madre la guarda y custodia de las menores .

Segundo motivo: Régimen de estancias de las hijas con el padre y especificación del disfrute alternativo de los periodos vacacionales.

Tercer motivo: Determinación de la contribución económica por parte del padre al levantamiento de las cargas familiares.

Cuarto motivo: Determinación o especificación del concepto " totalidad de los gastos escolares y universitarios".

Quinto motivo: Atribución a la Sra. Fátima del uso de la vivienda copropiedad de ambos litigantes sita en el PASEO000 nº NUM000 - NUM001. de Madrid, que fue el domicilio familiar hasta el traslado a DIRECCION000 a la casa de la madre de Don Lucas.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas fueron las siguientes:

- Respecto al régimen de custodia: "Obviamente, ninguno de las razones esgrimidas en el recurso de apelación, tienen el más mínimo sustento para determinar que el régimen de guarda y custodia compartida no es el más adecuado en el presente caso. Prácticamente todo lo expuesto son opiniones sesgadas de la recurrente, que como se puede comprobar, siguen bajo la sombra de la animadversión directa hacia el Sr. Lucas. Pero que no desacredita el tan espectacular resultado que está produciendo en favor de las niñas. No se puede considerar en absoluto que la juzgadora haya errado en la valoración de la prueba practicada, y por tanto dicha impugnación debe ser rechazada, todo sea dicho en estrictos términos de defensa ".

- Respecto al régimen de estancias vacacional: "Las menores ya están adaptadas plenamente a este régimen y saben perfectamente cuándo deben estar con uno u otro progenitor. Al ser semanas completas alternas, el impacto del cambio es mínimo y las menores no se ven afectadas por ello. Además, el pasar el mayor tiempo posible con el padre supone el "volver" al hogar familiar donde han crecido, por lo que no sólo no existe rechazo alguno por las menores sino que el periodo de estancia con el padre las menores están encantadas. Modificar dicho régimen supondría un riesgo mayor que podría resultar contraproducente y un retroceso en los avances obtenidos hasta el momento debido a la sensibilidad de las menores, sobre todo Mariola, a los cambios.

Siendo que esté régimen e estancias está funcionando perfectamente no existe razón suficiente para ser modificado a riesgo de un nuevo proceso adaptativo de las menores y posible rechazo a riesgo de desestabilizarlas nuevamente, todo lo cual sería un retroceso en la favorable evolución que está aconteciendo hasta el momento precisamente gracias a la guarda y custodia compartida".

- Sobre la pensión alimenticia con cargo al padre; "En cuanto a la impugnación realizada de contrario respecto a la cantidad fijada como contribución económica por el Sr. Lucas a favor de las menores por ser considerada insuficiente, mostramos nuestro total y absoluto rechazo. Podemos deducir que la recurrente considera que la juzgadora ha errado en la valoración de la prueba practicada, sobre todo en considerar la capacidad económica de i mandante como elemento principal para fijar la contribución a las cargas. Ello no puede ser admitido. Pues como vienen fijando numerosos tribunales de familia, el elemento principal a tener en cuenta es determinar cuáles son las verdaderas necesidades de los hijos menores, y sobre eso, valorar qué capacidad tienen los progenitores para cubrirlo. Pero ello no se traduce que, a mayor capacidad económica, mayor pensión de alimentos porque en ese caso, nos alejaríamos del fin real que es garantizar el bienestar de los menores".

En relación a los gastos escolares: "En definitiva, aun entendiéndose que la resolución es clara en sus términos, y que no procede la impugnación de la misma, si se considera a bien llevar a cabo desarrollar dicho pronunciamiento, solicita esta parte que deberá tener en consideración lo que efectivamente mi cliente venía asumiendo hasta el momento, así como la doctrina del Alto Tribunal para hacer diferenciación realizada ya en la sentencia mencionada entre los gastos extraordinarios escolares que deberán asumir ambas partes por mitad.·

- Sobre la atribución en uso de la vivienda de Madrid: "Aunque esta parte considera que dicha impugnación debe decaer por su propia inadmisibilidad, tampoco podría ser estimada por cuanto como bien determina la

juzgadora, dicha consideración queda fuera de su competencia al excederse del ámbito familiar. Más allá de los esfuerzos de intentar incorporar el concepto de vivienda familiar a este inmueble, ello es inasumible, pues la última vivienda familiar es la residencia de DIRECCION001. Y por ello, su uso dependerá de la voluntad de ambas partes".

1.2.3. Informe del M. Fiscal.

El M. Fiscal en su informe de fecha 4-9-2021 se adhirió parcialmente al recurso interpuesto en los términos que constan en el mismo.

1.3. Desistimiento parcial del recurso.

Por escrito de fecha 8-11-2022 presentado por la representación procesal de ambas partes la recurrente desistió parcialmente del recurso, y la apelada consintió dicho desistimiento, en relación a los motivos primero (alegación segunda de su escrito de recurso), segundo (alegación tercera de su escrito de recurso), cuarto (alegación quinta de su escrito de recurso) y quinto (alegación sexta de su escrito de recurso), debiendo, por tanto:

a) Tener por desistido a la parte recurrente de los motivos reseñados en el párrafo anterior, al no haberse podido realizar tal pronunciamiento con anterioridad dada la proximidad entre la fecha de presentación del escrito de desistimiento y la fecha señalada para la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

b) Dejar limitado el presente recurso al tercer motivo del recurso (alegación cuarta del escrito de recurso) relativo a la "Determinación de la contribución económica por parte del padre al levantamiento de las cargas familiares"

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

Limitado por tanto el presente recurso a la contribución económica del padre al levantamiento de las cargas familiares, esto es pensión alimenticia de las hijas en el concepto de los artículos 93 y 142 del C. Civil, es decir comprensiva de los gastos de habitación, no así los de educación que se abonan por el padre de forma independiente, el motivo analizado lo sustenta la parte recurrente en un único argumento, cual sería que la sentencia recurrida vulnera el principio de proporcionalidad del artículo 146 del C. Civil, dado que se considera que la cuantía fijada de 1750 euros mensuales para ambas hijas no es proporcional ni a las necesidades de las menores ni a los ingresos del padre como obligado al pago.

Delimitada así la cuestión a debate en esta alzada, una correcta resolución de la misma requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Consideraciones jurídicas previas.

2.1.1. Sobre el principio de proporcionalidad en la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6- 10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

2.1.2 Sobre el principio de proporcionalidad en la pensión alimenticia en los supuestos de custodia compartida.

Respecto de la pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida, esta Sala (véanse sentencias de fecha 13-7-2020 -ponente Sra. Puente Corral- y 14-10-2021 -ponente Sra. Jurado Rodríguez- por todas, siguiendo lo dicho por el Tribunal Supremo, ha reiterado que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 y 21 de Septiembre de 2016), considerándose que las medidas a adoptar serán las más acordes a las circunstancias de cada unidad familiar, y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el citado artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

En este sentido, la STS de 21 septiembre de 2016 afirma: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes, aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida".

La STS 55/2016, de 1 de febrero también afirma que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( STS 545/2016 de 16 de septiembre y 564/2017 de 17 de octubre).

2.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos ha de coincidirse con la parte recurrente, al menos parcialmente, que la cantidad fijada como pensión alimenticia de 1750 euros al mes para ambas hijas con cargo al padre no respeta el principio de proporcionalidad mencionado en los aparatados anteriores, ni aun siquiera estando en presencia de una custodia compartida. Para llegar a esa conclusión vamos a examinar los dos parámetros que, conforme al artículo 146 del C. Civil han de ponderarse para realizar el juicio de proporcionalidad y su acreditación en los autos:

2.2.1 Sobre las necesidades de las menores.

a) Respecto a los gastos de habitación de las menores, cuando conviven con la madre, ha de tenerse en cuenta que se cifran como mínimo en 1.466 euros al mes, cantidad resultante de imputar el alquiler total de la vivienda que ocupan (2.200 euros) en 2/3 partes a las menores pese a que solo la utilizan la mitad del mes, dado que el padre ha permanecido ocupando el que fue domicilio familiar y, por tanto, no soporta gasto por tal concepto, mientras que la madre ha tenido que alquiler un inmueble, aunque las hijas no convivan con ella mas que quince días. Igualmente, ha de ponderarse el que existe una gran diferencia de calidad entre la vivienda que era familiar (chalet suntuario) y la que ocupan en compañía de su madre (vivienda en comunidad alquilada). Por lo tanto, esa valoración del derecho de habitación de 1466 euro al mes es la mínima que debe considerarse a la hora de calcular el montante total de la pensión.

b) En relación al resto de las necesidades no educativas o habitacionales de las niñas ha de ponderarse, como señala la sentencia, que nos encontramos ante un grupo familiar que pertenece a un nivel social muy alto, como lo demuestran los signos exteriorizados por los cuantiosos gastos soportados por el núcleo familiar, siendo los mismos muy superiores a cualquier familia media, nivel social que, respecto a la menores, no puede verse disminuido drásticamente durante el tiempo que conviven con su madre, pues ello les generaría agravios comparativos durante el tiempo de estancia con cada progenitor y sería contrario a su interés. Aunque no tengan por qué ser absolutamente idénticos los niveles de vida que disfruten las niñas cuando estén con cada uno de los progenitores, ello tampoco puede suponer que vivan en realidades sociales distintas según les corresponda estar con su padre o con su madre.

c) Finalmente, la propia representación del padre en sus diversos escritos cifra los gastos mensuales de las menores en 6.530 euros.

2.2.2. Respecto a los ingresos de ambos progenitores.

En relación al segundo parámetro, la Sala comparte las afirmaciones que se contienen en la sentencia respecto a esta cuestión (Fundamento de Derecho Quinto) y que se resumen en dos datos concluyente: mientras que la madre recurrente no está probado que realice actividad laboral estable y remunerada que le reporte ingresos, el Sr. Lucas tiene una situación económica de alto nivel derivado del patrimonio del que es titular "... hasta el punto de que su actividad profesional es la gestión de su propio patrimonio...puesto de manifiesto por los gastos que afronta mensualmente ...". La propia representación del padre reconoce en sus diversos escritos que los ingresos brutos del padre ascienden a 10.000 euros brutos mensuales.

Dichas conclusiones fácticas respecto a los ingresos de los progenitores no han sido desvirtuadas por prueba en contrario consistente, pues las alegaciones de la parte recurrida en su escrito de oposición no son más que manifestaciones genéricas respecto a posibles ingresos de la exesposa, no probados con datos concluyentes, así como otras irían destinadas a combatir la proporcionalidad de la pensión, mas que a negar los ingresos de su representado reconocidos en la sentencia.

2.2.3. Fijación de la cuantía.

Con tales datos acreditados en autos y que coinciden con los declarados probados en la sentencia, esta Sala entiende que la pensión fijada de 1750 euros al mes para ambas hijas no es proporcional a los ingresos del padre y de la madre ni a las necesidades de las menores, pues con dicho importe muy difícilmente podrán las niñas mantener, durante el tiempo de convivencia con su madre, un nivel de gastos mínimamente aproximado al que tengan cuando convivan con su padre, siendo así que dentro de la pensión alimenticia se incluyen los referidos no solamente a manutención, vestido y habitación, sino también a ocio, esparcimiento, viajes y relaciones sociales con los iguales, todo lo cual supone un montante elevado cuando se realizan en niveles sociales como los que venían disfrutando las menores antes de la ruptura parental, y que, desde luego, no podrían seguir disfrutando al menos durante la mitad de su tiempo, pues con la pensión fijada, y descontado el gasto de habitación tan elevado que tienen, dada la carencia de ingresos significativos de la madre, apenas les resta dinero para atender otros gastos.

A la vista de tales consideraciones esta Sala estima, aplicando principios de equidad, dada la imposibilidad de acudir a las denominadas Tablas orientadoras de pensiones elaboradas por el CGPJ al no poderse cuantificar los ingresos del padre con una cierta aproximación, que la cuantía de la pensión con cargo al padre debe fijarse en 2750 euros al mes para ambas hijas, incluyendo los gastos de habitación, al considerarse dicha cantidad proporcional a las necesidades de las menores y a los ingresos y recursos económicos de ambos progenitores conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del C. Civil, abonándose dicha cuantía con efecto desde la fecha de esta sentencia ( STS S. 1ª 17-1- 2019, 6-2-2020 y 13-1-2022 por todas).

Por último, no procede realizar pronunciamiento alguno respecto a la adhesión parcial del M. Fiscal al recurso, pues referida a la concreción de los gastos escolares con cargo al padre, tal cuestión ha sido transada entre las partes conforme al escrito referenciado de fecha 8-11-2022.

TERCERO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no han de ser impuestas a ninguna de las partes.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación