Sentencia Civil 182/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1844/2021 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Divorcio N.º 1.260/2019 del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Fuengirola, promovidos por doña Estrella, frente a don Fidel, a los que se acumularon los autos de divorcio N.º 1.331/2019 del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Fuengirola promovidos por el Señor Fidel frente a la Señora Estrella, además de declarar la disolución por divorcio del vínculo matrimonial en su día contraído por ambos litigantes, establece las medidas definitivas por las que en lo sucesivo se habrán de regular las relaciones de naturaleza personal y económica entre ellos y los hijos nacidos del matrimonio, Sofía ( NUM003 de 2004), e Jon ( NUM004 de 2008), y en concreto se acuerda atribuir a la madre la guarda y custodia de ambos hijos, con ejercicio conjunto de la patria potestad; se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que fuera domicilio familiar, sita en CALLE000, N.º NUM000, NUM001, C.P. NUM002, de DIRECCION000 Costa (Málaga), a los menores y a madre (progenitora custodia); se fija régimen de visitas entre padre e hijos tanto para los periodos escolares como para las vacaciones escolares de los hijos; y en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de los menores se establece la suma de 225 euros mensuales por hijo (450 euros mensuales en total), disponiéndose la correspondiente base de actualización; por último, respecto de los gastos extraordinarios que puedan generar los hijos se decide su abono por mitad entre ambos progenitores, así como que se entienden por tales los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, y se concreta y precisa que cualquier otro gasto que se pretenda como extraordinario deberá contar con el previo consentimiento del otro progenitor sin el cual será asumido por quien lo efectúe, entendiéndose otorgado el consentimiento si en plazo de cinco días desde que se comunica el pretendido como gasto extraordinario no se obtiene respuesta. Y todo ello sin especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas procesales devengadas.

La Sentencia es recurrida en apelación por la representación procesal de don Fidel, que pide su revocación y en su lugar se decida por la Sala atribuir la guarda y custodia de los hijos de forma compartida a ambos progenitores con alternancia semanal, teniendo lugar el cambio del periodo de custodia los lunes al comienzo de la jornada escolar en que el progenitor que ha detentado la custodia llevará a los menores al centro educativo, siendo recogidos por el otro progenitor en el centro a la finalización de las clases, y entre semana el progenitor que no detente la custodia de sus hijos estará con ellos las tardes de los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas en los reintegrará al domicilio del otro progenitor. Igualmente pide que se establezca el régimen de visitas padre e hijos a desarrollar en la forma que expresa en el suplico del recurso, y respecto del sostenimiento alimenticio de los menores interesa que la Sala disponga que cada progenitor procure los alimentos durante los periodos en los que detenten la custodia, si bien el resto de gastos como colegio, actividades extraescolares y otros que surjan de naturaleza análoga serán abonados por ambos progenitores, a cuyo fin se habrá de abrir una cuenta en la que se ingrese mensualmente por cada uno de los progenitores la suma de 100 euros, siendo los gastos extraordinarios abonados al 50%. Por último suplica el recurrente que se acuerde por la Sala establecer la obligación de cada cónyuge de abonar el 50% de los préstamos bancarios en concepto de cargas familiares, y todo ello sin imposición de las costas de la alzada.

Para el caso de que la Sala confirme la custodia materna de los hijos decidida en la Sentencia apelada, de forma subsidiaria, suplica el recurrente que se revoque la Sentencia en el sentido de no hacerse atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, acordándose el lanzamiento de la Señora Estrella en plazo de séis meses desde la notificación de la Sentencia, caso de que permaneciera en la misma, y en el sentido de que se establezca como cuantía alimenticia que debe satisfacer en favor de sus hijos la suma de 250 euros mensuales para los dos (125 euros/mes para cada hijo), así como que se disponga la obligación de cada cónyuge de abonar el 50% de los préstamos bancarios en concepto de cargas familiares, y todo ello sin imposición de las costas de la alzada.

Recurso de apelación al que ha formulado oposición doña Estrella, a través de su representación procesal.

SEGUNDO.- Como primer motivo de apelación, al que dedica el recurrente las alegaciones que expone en el ordinal cuarto del escrito de interposición del recurso, se denuncia infracción de normas y garantías procesales en la instancia, que afirma generadoras de indefensión, concretamente de los artículos 265.1, 336, 337, 338, 427.3 y 270.1.3º, todos de la L.E.C, en relación con el artículo 24 de la C.E, pues considera que la prueba de detective aportada en el acto del juicio de contrario y admitida por la Juez a quo, fue de presentación extemporánea, no habiendo justificado la parte la razón de ello, habiendo formulado su protesta a efectos de apelación. Aduce que la aportación de este tipo de informes en los procesos de familia no tiene en la L.E.C regulación especial o distinta de la que se establece para el proceso civil en general, y así es aplicable el artículo 265.5 de la L.E.C, conforme al cual se trata de un medio de prueba que debió se aportado junto con la demanda, y como excepción, de conformidad con los artículos 337 y 338 de la L.E.C, cinco días antes de la vista, para que así la parte contraria hubiera haber podido conocer su contenido y reaccionar frente al mismo posicionándose en la vista, con lo que hubieran quedado garantizados los principios de defensa y contradicción para evitar suspensiones interrupciones o incluso nuevos señalamientos, pues de conformidad con la jurisprudencia en la materia la prueba de detective se refiere a una testifical documentada previamente, no siendo propiamente una prueba pericial, siendo la consecuencia inherente a la no presentación del documento en cuestión en los indicados momentos procesales, la prevista en el artículo 269.1 de la L.E.C, esto es, que la parte no podrá presentarlo en un momento posterior y si así lo hiciere no debe ser admitido, siendo que en el caso se le ha generado indefensión pues se trata de un documento que consta de 58 folios, con soporte digital, por tanto de imposible estudio en la vista, y consecuencia de ello fue que no se pudiera llevar a cabo correctamente y seguir las manifestaciones de la Detective que depuso en la vista como testigo por cuanto que no se conocía el contenido del documento presentado sorpresivamente en la vista, amén de haberse visto privada la Defensa Letrada del recurrente de contradecir dicha prueba mediante la proposición de pruebas testificales, como por ejemplo la del arrendatario del Taxi, al que se refiere el contenido del informe, y la del hermano del apelante, al que igualmente se alude en dicho documento, por lo que estima que dicha prueba no debió haberse admitido, y basándose la Sentencia apelada en dicho informe, considera que debe prosperar el recurso de apelación.

Así las cosas, si bien es verdad que el artículo 459 de la L.E.C, permite la alegación en el recurso de apelación de infracción de normas y garantías procesales en la instancia, no cabe ignorar que el precepto exige para que pueda ser analizada por el Tribunal de alzada la infracción procesal o infracciones procesales que sean denunciadas, que en el escrito de interposición del recurso se haga cita de la norma o normas procesales que se consideran infringidas, y que se alegue en su caso la indefensión sufrida, exigencias legales estas que en el caso se cumplen toda vez que el recurrente cita expresamente en el escrito de interposición del recurso las normas procesales que considera infringidas, y alega, concentrándola y menospreciándola, la indefensión que estima sufrida. Ahora bien, el señalado precepto también exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, exigencia esta de la norma que no viene sino a suponer la obligación de la parte apelante, a fin de poder hacer valer en la alzada la infracción de normas procesales en la instancia, de acreditar que intentó poner remedio oportunamente a la actuación procesal que considera incursa en vicio procesal, y en el caso que nos ocupa esta Sala ha revisado la celebración de la vista, que está convenientemente grabada, habiendo comprobado que en relación a la prueba de detective que la Defensa Letrada de la parte contraria aportó efectivamente en dicho acto, la parte litigante ahora apelante se limitó a impugnar dicha prueba por considerarla de presentación extemporánea, si bien, admitida que fue por la Juez a quo, que igualmente admitió la declaración en la vista de la Detective con TIP N.º 2.653, contrariamente a lo que se alega en el recurso, no formuló el oportuno oportuno recurso de reposición frente a la decisión judicial de admisión, ni siquiera formuló protesta de clase alguna a efectos de la segunda instancia, ( artículos 446 y 285 de la L.E.C), con lo cual es claro que no se cumple la exigencia procesal taxativa del artículo 459 de la L.E.C, por cuanto que el recurrente tuvo oportunidad para intentar poner remedio, en el acto de la vista momento procesal oportuno para ello, al vicio procesal que pretende hacer valer en el recurso, es decir tuvo oportunidad para intentar su subsanación, y no lo hizo, con lo cual ha de considerase que vino a aquietarse con la decisión judicial de admisión del medio probatorio al que se refiere el motivo de apelación, lo que aboca irremediablemente a la desestimación del mismo, ello sin perjuicio de lo que esta Sala pueda resolver, caso de desestimarse la pretensión revocatoria relativa a la custodia de los hijos, respecto de la cuantía de la prestación alimenticia, cuestión esta que en su caso será examinada por la Sala, una vez se examine y decida sobre la disconformidad del apelante con la medida de custodia materna establecida en la primera instancia, decisión esta que constituye otro de los motivos de apelación.

No obstante podemos señalar, aun cuando lo sea solo a efectos meramente polémicos, que la decisión de instancia relativa a la cuantía de la pensión de alimentos, que es la medida que está relacionada con la prueba de detective a que se refiere el apelante, pues el resto de medidas son ajenas a los extremos que se han pretendido acreditar mediante el citado medio de prueba, no se ha establecido por la Juez a quo, como se afirma en el recurso, exclusivamente en base al expresado medio de prueba, bastando la mera lectura de lo que se razona en la Sentencia para inferir que la Juzgadora de instancia, a tales efectos, ha valorado también y tenido en cuenta lo alegado por el Señor Fidel en su escrito de contestación, documentos aportados tanto por doña Estrella, como por el hoy recurrente, así como los interrogatorios de las partes, por lo que la afirmación de la recurrente mal se compadece con lo fundamentado en la Sentencia, siendo cuestión distinta el que la parte apelante no comparta la decisión o los razonamientos que ha abocado a la misma, lo cual no constituye ni determina infracción procesal alguna, y la cuantía de la pensión alimenticia será cuestión a analizar por la Sala, reiteramos, caso de resultar desestimada la suplica del recurso de apelación deducida con carácter principal, y más concretamente la cuestión relativa a la custodia de los hijos que examinaremos.

TERCERO.- En el epígrafe denominado por el apelante como Alegación Octava, se denuncia otra cuestión de naturaleza eminentemente procesal toda vez que se alega que la Sentencia adolece de incongruencia omisiva, al no haber emitido pronunciamiento alguno respecto de las cargas familiares pese a que la Señora Estrella en el Suplico de su demanda solicitó un pronunciamiento expreso sobre la obligación de ambos litigantes de abonar al 50% las cargas detalladas en el apartido noveno del Suplico, y pese a que el recurrente en el acto de la vista prestó su conformidad con el pago del 50% de las cargas familiares correspondientes a los tres préstamos (préstamo para la compra del taxi:1.666 euros; letra mensual del vehículo usado como taxi: 321,43 euros; letra mensual del anterior taxi en el BBVA: 285,37 euros), la Juez a quo no emite pronunciamiento alguno al respecto, considerando que en su parecer debería haberlo emitido, pues solicitado por la actora y estando el hoy recurrente conforme con el abono al 50% de las partidas correspondientes a los tres préstamos, al no ser hecho controvertido, debería haberlo expresado y aprobarlo así en el Fallo. Suplica, en base a esta argumentación que se pronuncie la Sala estableciendo la obligación de los cónyuges de abonar el 50% los préstamos bancarios en concepto de cargas familiares.

Como este motivo de apelación es de naturaleza eminentemente procesal, pese a que se exponga en la alegación Octava del recurso, obviamente este Tribunal ha de analizarlo y resolverlo con carácter previo al examen y resolución de las cuestiones planteadas atinentes al fondo.

Nuevamente volvemos a las exigencias del articulo 459 de la L.E.C, que no es cumplen en absoluto respecto de la cuestión alegada pues el apelante, en el escrito de interposición del recurso, no cita la norma procesal que considera infringida, no alega ni concreta haber sufrido indefensión derivada de esta infracción procesal, lo cual se torna ya en óbice relevante en orden a su eventual estimación, y lo que es de mayor trascendencia, se ignora al formular el motivo que la L.E.C, en el artículo 215 establece un cauce específico para complementar aquellas Resoluciones judiciales que hubieran omitido pronunciarse sobre pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, cauce procesal de remedio del que la parte apelante no ha hecho uso para instar la subsanación del vicio procesal alegado y que pretende hacer valer en la alzada al hilo del recurso de apelación, siendo la utilización de ese cauce remediatorio, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo Número 411/2010 "requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recuso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 712/2010"; doctrina jurisprudencial esta que el Alto Tribunal reitera, entre otras muchas más, en Sentencias 712/2010, de 11 de noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre, y que aplicada al caso, aboca sin más, a desestimar el motivo de apelación, más aun cuando es doctrina reiterada de esta Sala la que expresa que este tipo de cuestiones como la que plantea el apelante son problemas que atañen a la liquidación de la sociedad de gananciales, que deben resolverse entre los cónyuges al momento de la liquidación del régimen económico matrimonial, no cabiendo en el procedimiento matrimonial pronunciamiento alguno al respecto, pues aun cuando los préstamos bancarios a que se refiere el apelante puedan ser deudas de la sociedad ganancial incluidas en el artículo 1.362.2 del Código Civil, en la medida que hubieren sido contraídos por ambos cónyuges en beneficio de la sociedad ganancial, no constituyen sin embargo cargas del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil, cuestiones estas que el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 5 de noviembre de 2008, entre otras más, considera como problemas que atañen a la liquidación de la sociedad de gananciales, y que, por tanto, deben resolverse entre los cónyuges en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial, no cabiendo pues, en la sentencia de separación o divorcio, pronunciamiento alguno al respecto. Y si el Alto Tribunal, en Sentencia de 28 de marzo de 2011, estableciendo criterio doctrinal, fue muy clara al considerar que si bien las cargas familiares consistentes en IBI y préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar (en el caso que se resolvía), son deudas de la sociedad de gananciales, en la medida en que, en relación con el préstamo hipotecario, se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad, constituyendo una deuda de la sociedad de gananciales incluida en el artículo 1.362.2 del Código Civil, no constituye, sin embargo, carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil, cuanto más no lo constituirán otras deudas no afectas al inmueble que constituyese la vivienda familiar, siendo cuestiones a resolver, reiteramos, en la liquidación del régimen económico matrimonial. Razones por las cuales procede a la postre desestimar el motivo de apelación examinado.

CUARTO.- En cuanto al fondo, aunque el apelante dedica la alegación Sexta del escrito de interposición a argumentar su disconformidad frente a la decisión de instancia que acuerda establecer la custodia materna de los hijos en lugar de la custodia compartida por dicha parte interesada, dedicando las alegaciones que expone en la alegación Sexta a la disconformidad con la atribución del uso del que fuera domicilio familiar a los hijos y madre custodia, obviamente se ha resolver con carácter previo, por razones de pura lógica expositiva, las cuestión planteada respecto de la guarda y custodia, y a tales efectos lo primero que hemos de precisar es que Sofía, nacida el día NUM003 de 2004, a estas alturas tiene ya 18 años de edad, por lo que ha alcanzado la mayoría de edad, ante lo cual huelga todo tipo de medida de custodia respecto de la misma, pudiendo residir en compañía de aquél de los progenitores que estime oportuno, y relacionarse con el otro igualmente de forma libre y como considere oportuno, aunque de su exploración judicial, a la que más tarde nos referiremos, se infiere que desea residir con la madre y que permanecerá residiendo junto a la misma. Por su parte, el otro hijo, Jon, nacido el día NUM004 de 2008, tiene 14 años de edad, y por tanto, respecto del mismo, indudablemente debe decidirse respecto de su custodia, y sobre otras medidas que son cuestionadas por el apelante y cuya decisión depende del régimen de custodia que se disponga finalmente, entre las cuales se encuentra la relativa al sostenimiento alimenticio del hijo, menor de edad, medida esta que cuestiona el recurrente y que debe ser analizada y resuelta igualmente respecto de Sofía por cuanto que, aun habiendo alcanzado la mayoría de edad a la fecha de esta Sentencia, sigue en situación de dependencia respecto de sus progenitores, toda vez que nada en contrario consta en los autos. En cualquier caso, esta Sala, aun cuando Sofía no hubiere alcanzado la mayoría de edad luego de haber sido dictada la Sentencia apelada, habría confirmado la medida de custodia materna establecida en la anterior instancia, no solo respecto del hijo aun menor de edad, sino igualmente respecto de esta hija, como igualmente mantenemos el ejercicio compartido de la patria potestad sobre el hijo menor por parte de ambos progenitores, más cuando la Sentencia así lo acordó respecto de ambos descendiente aun menores de edad al tiempo de su dictado, y el apelante nada objeta respecto de dicha decisión, y decimos que la Sala habría confirmado la guarda y custodia materna de Sofía, y confirma la custodia materna de Jon por las consideraciones que pasamos a exponer.

Con relación a la medida de guarda y custodia monoparental materna de los hijos comunes , nacidos fruto de la unión marital de ambos litigantes, que la Sentencia apelada declara disuelta por divorcio, argumenta el padre apelante en la alegación Sexta del recurso, que la Juez a quo ha infringido la doctrina del Tribunal Supremo, por su inaplicación total al caso, sobre la custodia compartida, media que custodia que en su parecer es la que debe establecerse de conformidad con el criterio doctrinal del Alto Tribunal, y de conformidad con todo el derecho nacional e internacional en la materia, dado que en atención al favor filii debe procurase con carácter general que los hijos tengan el mayor contacto posible con ambos progenitores, siendo que el régimen usual de atribución de la custodia a un progenitor con exclusión del otro de su ejercicio, no satisface las exigencias de un equilibrio saludable de las figuras materna y paterna en los niños, pues su convivencia continuada con uno de ellos provoca que el hijo tome conciencia del custodio, quedando desdibuja la figura del no custodio, y condiciona de ordinario la conducta de este último dado que con frecuencia trata de ganarse al hijo en el escaso tiempo de relación que le procuran las visitas con regalos excesivos, y halagos, lo cual no beneficia al menor, y en otros caso aboba a un distanciamiento o enfriamiento de la relación de los hijos respecto del progenitor no custodio, con evidente perjuicio del derecho del menor, y por ello el Tribunal Supremo tiene ya declarado de forma reiterada que la custodia compartida entre ambos progenitores es la opción de custodia normal y deseable, doctrina esta ignorada por la Juez a quo que, en la Sentencia, estableciendo la custodia materna sin mayor justificación que la de los deseos expresados por ambos hijos, y no habiendo acaecido ningún desencuentro entre el recurrente y sus hijos, ni ningún hecho relevante en sus relaciones, no se alcanza a comprender que no se haya estimado su pretensión de custodia compartida, cuando, conforme a la doctrina del Tribunal supremo, concurren los presupuestos para establecerla, dado que existe proximidad entre las viviendas de ambos progenitores, al carecer él de trabajo no tiene problema alguno para cuidar de sus hijos, en tanto que la madre sí tiene dificultades para ello pues como declaró en la vista tiene también horario de tarde trabajando de 17 a 22 horas, o en turnos de 14 a 22 horas, y la relación de sus hijos con la familia paterna siempre ha sido buena, habiéndose frustrado con la interposición de este proceso, y no es dable considerar a los efectos debatidos, como hace la Juez a quo, que la custodia materna fuese la medida establecida en sede de medidas provisionales fruto del acuerdo alcanzado por las partes, pues estas medidas se dispone solo como una solución temporal, pero nunca definitiva, no pudiendo jugar en contra de sus intereses el hecho de que, solo con carácter de provisionalidad, cediera a las pretensiones de la actora en tanto se resolvía el procedimiento principal, y es por todo ello que suplica la revocación de la medida, y en su lugar se disponga la custodia compartida en los términos suplicados en el recurso, con el régimen de estancias y visitas de los hijos con ambos progenitores igualmente interesados.

Pues bien, a efectos de ofrecer respuesta a la pretensión revocatoria deducida respecto de la guarda y custodia, debemos concretar que la cuestión a resolver por la Sala es la relativa a si resulta medida de custodia idónea para los hijos nacidos de la unión marital de ambos litigantes ( Sofía era aun menor de edad al tiempo del dictado de la Sentencia), la custodia exclusiva materna como establece la Sentencia y considera la Señora Estrella, ahora parte apelada, o si por el contrario, resulta medida más idónea la custodia compartida pretendida por el padre apelante.

Como ya hemos expuesto con anterioridad las razones que en esencia fundan el disenso del Señor Fidel no vamos a reiterarlas, pero sí conviene recordar a los efectos debatidos, la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". Es el interés superior del menor el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas prescripciones legales no cabe duda de que la decisión sobre la problemática que plantea la atribución de la custodia, debe resolverse en atención a las circunstancias personales-familiares, materiales, sociales y culturales que concurran en el grupo familiar, de modo que para garantizar la tutela del interés superior del hijo, y en definitiva el sistema de custodia que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, deben tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente de sosiego y equilibrio para el desarrollo del menor, cuya opinión igualmente ha de ser tenida en cuenta a la hora de resolver cuestiones como la que nos ocupa, debiendo incluso ser respetada siempre que la voluntad y deseo expresado por el menor coincida con lo que la adecuada tutela de su interés exija, en cuanto sujeto de derecho que es y no mero objeto de derecho.

Tanto desde la perspectiva que enmarca todo el Derecho interno, como desde la perspectiva del Derecho internacional, se hace necesario mantener como principio de la actuación judicial la protección del superior interés del niño, y en esta línea de "favor filii", es indudable que para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás aspectos que puedan afectar al menor, ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso, teniéndose en cuenta que el contenido del artículo 92 del Código Civil, incluso más aun tras la reforma del precepto por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, está inspirado en el beneficio de los hijos menores, siendo ésta la única norma y el único principio al que ha de atenderse a la hora de atribuir la custodia a uno u otro progenitor, o al atribuirla de forma compartida, y así constituye doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, con fundamento en las normas internas e internacionales dictadas para la protección de los menores de edad, que en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores), el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor.

El concepto de interés del menor fue desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que reformó la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, cuyo artículo 2.2 b) (no afectado por la reforma del precepto operada por Ley Orgánica a 8/2021, de 4 de junio), establece como uno de los criterio generales que se tendrán en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor: "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".

Es cierto que el Tribunal Supremo ya de forma reiterada tiene expresado que la custodia compartida no puede ser considerada como una opción de custodia excepcional, sino con la opción de custodia normal y deseable por cuanto que permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, y también es verdad que el Alto Tribunal a través de la doctrina jurisprudencial que ha ido estableciendo sobre el sistema de custodia compartida ha venido a determinar en orden a la prueba, cuando se discute la custodia compartida, que no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por alguno de los progenitores sea la medida más beneficiosa para el hijo menor, sino que, por el contrario, para su denegación es necesario acreditar alguna circunstancia de que resulte que la guarda exclusiva por alguno de los progenitores beneficie más al hijo menor que la custodia compartida entre ambos, lo que permite concluir que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez de instancia ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente en la Sentencia, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda y custodia ( S.S.T.S 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras muchas más). Pero al margen de todo ello no es menos cierto que también tiene reiterado el Alto Tribunal que se establecerá tal de custodia, esto es la compartida, siempre que sea posible y cuando lo sea ( STS de 25 de abril de 2014), y en el caso, sin dudar la Sala de las bondades que en abstracto y en genérico tiene la custodia compartida, se estima que no es posible establecer tal opción de custodia por mucho que sea el régimen de custodia normal y deseable, pues estimamos que la Juez a quo, aun con una fundamentación algo escueta pero que permite conocer su ratio decidendi, aplicado correctamente el principio de protección del favor filii al disponer la custodia materna exclusiva, por cuanto que la medida de custodia compartida pretendida por el recurrente sería tanto como decidir en contra de la voluntad y deseos de los hijos, que fueron explorados judicialmente, exploración que se llevó a cabo cuando Sofía contaba con 17 años de edad, e Jon 13, y por tanto contando ambos con madurez más que suficiente como para valorar sus circunstancias y saber lo que quieren, y en ambas exploraciones judiciales, que están grabadas y que la Sala ha podido visionar, ambos hijos, insistimos con un grado de madurez que no podemos ignorar, y sin que esta Sala haya constatado interferencia ni ingerencia materna alguna en sus manifestaciones, de lo cual no hay prueba alguna en los autos, ni tan siquiera indiciaria,

expresaron sin ambages que querían permanecer viviendo con su madre, y de forma tajante rechazaron los dos residir una semana con cada uno de ellos, llegando incluso a expresar que no querían mantener relación con su padre, particularmente con mayor rotundidad así lo manifestó Jon, porque no se sentían bien tratados por su padre durante las visitas y estancias mantenidas en su compañía desde que se dictasen las medidas provisionales, llegando Jon a narrar a la Juez a quo vivencias desagradables que había tenido con su padre y con la nueva pareja de éste con la que al parecer convive, y siendo criterio de eta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho, y que como tal no merece ser atendido, criterio que con anterioridad a la Ley 8/15 ya se recogía en nuestras normas positivas cuando el artículo 92.2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación (lo que es mantenido en la nueva redacción de la norma por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio), y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 92.6 de la misma Ley ( lo que es mantenido en la nueva redacción de la norma por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio), precepto que no hacen más que recoger los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, estas normas quedarían vacías de sentido si, una vez oídos los menores, se adoptase la solución contraria a la que manifiestan como la adecuada desoyendo su parecer, que en el caso ha sido muy claro y contundente, no pudiendo ser calificado como un mero capricho, por lo que por mucho que puedan concurrir otras circunstancias favorables a la custodia compartida, no puede la Sala acoger otra solución distinta a la establecida en la Sentencia apelada, pues es nuestro parecer que esa voluntad ha de ser respetada, al no poder calificarse de simple o mero capricho cuya acogida pudiera perjudicarles y ser contraria a lo que la adecuada tutela de su interés exige, sino que se trata de un verdadero deseo y necesidad de los hijos de vivir en compañía de su madre, medida la de custodia materna establecida en la instancia que por demás no se ha probado resulte perjudicial para los hijos.

Atendidas las anteriores consideraciones estima la Sala que la Sentencia de instancia, pese a lo que alega el recurrente, no extrae conclusiones erróneas de los hechos que han quedado acreditados en orden a resultar medida de custodia idónea la custodia materna exclusiva establecida por el Juez a quo en interés de los hijos; el alegado beneficio que supondría la custodia compartida según aduce el padre apelante, no puede inferirse de las meras alegaciones genéricas y que en abstracto aduce el apelante sobre las bondades de tal opción de custodia, pues se hace preciso descender al caso concreto, y en el supuesto enjuiciado, consideramos que ha de ser respetada la voluntad y deseo expresado por los hijos toda vez que hemos constatado, reiteramos, que responde a una verdadera necesidad de permanecer junto a su madre y no a un mero capricho injustificado, de forma que en parecer de la Sala la medida establecida en la Sentencia apelada, tutela en adecuada forma el interés del hijos, en el bien entendido que la mayor de ellos, Sofía, al tiempo de ser dictada la Sentencia apelada era aun menor de edad, si bien a la fecha de esta Resolución por haber adquirido ya la mayoría de edad puede residir junto al progenitor que considere oportuno, y de su exploración judicial se infiere que seguirá haciéndolo junto a su madre por cuanto que ese era su deseo, así como igualmente podrá relacionarse con el otro libremente, en la forma que considere oportuna; razonamientos los expuesto que nos llevan a mantener la medida de custodia controvertida por el apelante, y consecuentemente a desestimar la pretensión revocatoria articulada al respecto.

Respecto al régimen de visitas el apelante no cuestiona la medida establecida en Sentencia, para el caso de que resultase desestimada la pretensión revocatoria articulada respecto de la guarda y custodia, como así finalmente ha sido, aquietándose de esta forma al régimen de visitas establecido en la Sentencia, y la Señora Estrella se ha limitado a oponerse al recurso, no habiendo deducido recurso de apelación, ni formulado impugnación, por lo que ha de estarse a la medida establecida en Sentencia, en el bien entendido, insistimos, que a estas altura la hija, Sofía, ya mayor de edad, podrá relacionarse con relacionarse con su padre de forma libre, como considere oportuno y convenga con él.

QUINTO.- Se alza igualmente el apelante frente a la medida que acuerda atribuir el uso y disfrute del inmueble que fuera domicilio familiar, sita en CALLE000, N.º NUM000, NUM001 ( DIRECCION000), a los hijos y madre custodia, y aduce en la alegación Quinta del recurso, que la Juez a quo ha llevado a cabo una indebida aplicación del artículo 96 del Código Civil, en la medida que ha dispuesto sobre el uso, sin tener en cuenta que la vivienda es propiedad de terceros ajenos a este proceso, toda vez que como consta en el documento 5, consistente en Nota simple del Registro de la Propiedad, el inmueble es propiedad de los suegros de la Señora Estrella, por lo que no cabe hacer pronunciamiento alguno al respecto, como reitera el Tribunal Supremo, cuya doctrina viene manteniendo que cuando el inmueble sea propiedad de terceros que han cedido el uso del inmueble por razón de matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario, y por ello debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, por cuanto que las consecuencias de la separación matrimonial o el divorcio nada tiene que ver con los terceros propietarios ( S.S.T.S de 26 de diciembre de 2005, 14 de enero de 2010 y 30 de abril de 2011). Y teniendo en cuenta que la medida limita el derecho de propiedad que sobre el inmueble detentan terceros ajenos a la litis, es incuestionable la improcedencia de la medida, debiendo quedar revocada la Sentencia en este extremo, pues no puede hacerse atribución del uso del que fuese domicilio familiar.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de junio de 2020, que cita la de 22 de febrero de 2017, dictada en proceso matrimonial, refiriéndose a un caso en que se atribuyó a la madre la custodia de una hija menor de edad, razonaba que "....la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el articulo 96 CC"; y a renglón seguido razona el Alto Tribunal que "Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el Juez. Una interpretación correctora de esta norma........implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts.14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor", y sigue expresando el Alto Tribunal "Es indiferente, pues, que la vivienda sea del demandado o de terceros, pues en este último supuesto la atribución del uso de la vivienda no se ventila ni es oponible respecto de éstos, sin perjuicio de las acciones legales que les asistan y las consecuencias que desplieguen, sobretodo a efectos de alimentos, caso de prosperar". Expresa igualmente el Tribunal Supremo, haciendo referencia a la Sentencia de 17 de junio de 2013, también dictada en proceso de familia, que solo hay dos factores que limitan el rigor de la norma, uno el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, y otro que el menor no precise de la vivienda por encontrase satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.

Aplicada al caso la anterior doctrina jurisprudencial, que es la que resulta oportuna dado el cauce procesal que nos ocupa, y no la que cita el apelante que se refiere a Sentencias dictadas en otro cauce procesal diferente al de los procesos de familia, no cabe duda alguna de que en esta sede matrimonial de divorcio, la Juez a quo al decidir atribuir el uso del que fuera domicilio familiar a los hijos menores de edad (ambos lo eran al tiempo de ser dictada la Sentencia), no ha llevado a cabo indebida aplicación del artículo 96 del Código Civil, sino todo lo contrario se ha atenido a la norma, no concurriendo en el supuesto los factores antes expuestos, a los que se refiere el Tribunal Supremo, que mitiguen su rigor, pues ni se ha puesto en tela de juicio que la vivienda fuese la familiar del matrimonio que se divorcia, ni consta que los hijos, particularmente Jon que sigue siendo menor de edad, no la precisasen por poder ver satisfecha la necesidad por otros medios.

Cuestión distinta es que la vivienda esté inscrita en el Registro como propiedad de los padres del recurrente, debiendo significarse al respecto que el Señor Fidel carece de legitimación para solicitar en la presente sede procedimental del divorcio que no se haga atribución del uso de la vivienda familiar en favor de los hijos menores y de la madre custodia basándose en que pertenece a sus padres, pues no corresponde al mismo, que en momento alguno ha solicitado la atribución del uso del inmueble en su favor, defender en este proceso derechos ajenos aunque sean los de sus padres, y el que las personas que figuran en el Registro de la Propiedad como propietarios de la vivienda, hayan deducido un juicio de desahucio por precario y el resultado del mismo (procedimiento que es al que se refiere la jurisprudencia citada por la parte apelante), no es óbice para que en esta litis haya de ser emitido un pronunciamiento sobre el uso y disfrute de la vivienda familiar en favor de los hijos menores (ambos hijos lo eran al tiempo de la Sentencia), de conformidad con las previsiones del artículo 96 del Código Civil, siendo que la efectiva ejecución de la Sentencia definitiva recaída en aquél proceso (cuya ejecución efectiva que no nos consta por demás), lo que determinará es que se haya producido una alteración sustancial de circunstancias, alteración que conferirá derecho a la madre custodia, que no ha apelado ni impugnado la Sentencia dictada en el presente proceso, para que pueda promover el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, sobretodo a efectos de alimentos, en el que se podrá valorar con la correspondiente amplitud probatoria las circunstancia que pudieren concurrir.

De conformidad con lo expuesto desestimamos el motivo de apelación examinado, y, consecuentemente confirmamos el pronunciamiento de instancia que resulta acorde a las previsiones del artículo 96 del Código Civil.

SEXTO.- Por último, la representación procesal de don Fidel, recurre la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la anterior instancia a su cargo en cuanto que progenitor no custodio y en favor de sus hijos, al considera, cual cabe inferir de las alegaciones que expone en el ordinal Séptimo del escrito de interposición, que la suma establecida por la Juez a quo, 225 euros mensuales en favor de cada menor, no guarda la debida proporcionalidad, con lo cual ha resultado infringido el artículo 146 del Código Civil.

Aduce que se ha de considerar a tales efectos, por un lado que los hijos no tienen necesidades especiales, y acuden a colegios públicos, y por otro lado que la capacidad económica materna, no es la que ha considerado la Juez a quo, pues no obtiene por su trabajo 625,25 euros mensuales como se considera en la Sentencia, sino, como resulta de la documental aportada en la vista (nóminas de febrero y marzo de 2021), percibe por su trabajo ingresos de unos 1.100 euros mensuales, sin que la misma haya acreditado otra situación económica pese a haber sido requerida para ello, en tanto que la situación del recurrente, que no ha sido valorada por la Juez a quo correctamente, es de precariedad, pues si bien al tiempo de ser presentada la demanda percibía ingresos por la explotación del taxi, sobrevenida la pandemia de la Covid 19, se quedó sin ingresos y teniendo que hacer frente a todas las deudas gananciales que no abonaba la esposa, lo que obligó a tener que alquilar el taxi por la cantidad de 1.200 euros mensuales, con cuya suma no le da siquiera para abonar la cuantía de la hipoteca, por lo que ha de ser ayudado por sus padres para hacer frente a todas las deudas de ambos litigantes, que se van acumulando, dado que la Señora Estrella se niega a que venda la licencia del taxi, y no colabora a hacer frente a las deudas, lo que determina que su situación económica sea precaria, y ello ha sido ignorado por la Juzgadora a quo que ha procedido a cuantificar los alimentos de los hijos en la suma de 225 euros mensuales en favor de cada hijo, obligación alimenticia esta que le ha dejado en situación de incurrir en incumplimiento por carecer de capacidad económica para hacer frente a la cuantía total de 450 euros mensuales, siendo que es su pareja la que abona los alimentos de sus hijos (documento 2 de la nota de prueba), lo que pone de manifiesto que su situación es insostenible, más cuando no trabaja y al carecer de preparación académica se hace muy difícil que encuentre un empleo, por lo que considera cuantía alimenticia más proporcionada a las circunstancias concurrentes la suma de 250 euros mensuales para ambos hijos, y en este sentido suplica que sea revocada la Sentencia apelada, no sin antes dedicar una serie de alegaciones respecto del contenido de la prueba de Detective.

Tiene esta Sala reiteradamente declarado que como ya expresaba la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido al tiempo de ser dictada la Sentencia apelada en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, y disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo ya en Sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1.993, que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad". En este sentido, descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que la fijación de la cuantía alimenticia corresponde al Juez o Tribunal sentenciador cuyo criterio no pueden sustituir eficazmente las partes por el suyo propio, según recogen, entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1.974 y 5 de octubre, es lo cierto es que este Tribunal de alzada no puede acoger el motivo de apelación que examinamos toda vez que se pretende por el apelante la fijación de una cuantía de 125 euros mensuales en favor de cada hijo, cuantía alimenticia esta que ni siquiera puede ser calificada como de mínimo vital, mínimo vital que se viene fijando por este Tribunal en un arco que oscila entre 150-180 euros mensuales, e incluso en 200 euros al mes, según los casos, más ello, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en supuestos de total carencia de ingresos del obligado, lo que no es el caso, pues como seguidamente razonaremos el obligado trabaja y tiene ingresos, y los pagos que pueda estar llevando a cabo por cuenta de cargas que afirma de la sociedad ganancial, sin duda alguna serán tenidos en consideración al tiempo en que se liquide la misma, sin que pueda alegarse ello en detrimento del derecho de los hijos a ser sostenidos por sus progenitores, sostenimiento al que incuestionablemente ha de contribuir el progenitor no custodio o no conviviente con los hijos mediante la fijación a su cargo de la correspondiente obligación alimenticia.

Lo que cabe inferir de la prueba articulada, y ello no solo de la prueba de Detective, sino también de las documentales e interrogatorio de las partes, e incluso de la exploración judicial de los hijos, es que el Señor Fidel obtiene ingresos procedentes del alquiler a un tercero del taxi de cuya licencia es titular, ingresos que según reconoce ascienden a la suma de 1.200 euros mensuales, con los cuales su primera prioridad es contribuir al sostenimiento de sus hijos, y aunque afirma que no trabaja y que al no tener formación le resultará muy difícil el acceso al mercado laboral, lo cierto es que sí trabaja como vamos a razonar, y en cualquier caso nada impide que explote el taxi que tiene arrendado, para lo que tiene licencia, procurándose así mayores ingresos con los que contribuir al sostenimiento alimenticio de sus hijos.

Por otra parte, de la prueba de Detective, sometida a contradicción, resulta acreditado que don Fidel, además de los ingresos ascendentes a 1.200 euros mensuales que percibe por el alquiler del taxi, obtiene también ingresos que escapan al control público fruto de la actividad laboral que desarrolla junto a su hermano o en la empresa de su hermano, con el que trabaja desde un año antes de la fecha en que se emite el informe de Detective en el sector de la construcción, carpintería y aluminio (como reconoció a la investigadora la persona a la que don Fidel le tiene alquilado el taxi), trabajo que sin duda le reporta ingresos pues no resulta creíble a la Sala la manifestación que hizo al ser preguntado sobre ello relativa a que como se encuentra sin trabajo, cuando se aburre, ayuda a su hermano, constando en dicho informe que su jornada laboral comienza sobre las ocho de la mañana y se prolonga más allá de las 17 horas practicamente todos los días en que se ha llevado a cabo su seguimiento, siendo inconcebible que dedique casi 10 horas diarias a prestar una ayuda a su hermano, como afirma, por mero altruismo y por aburrimiento, sin percibir ingreso alguno, alegación esta que por demás resulta desvirtuada por los signos obrantes en los autos de los que se infiere que lleva un tipo de vida en la que se permite realizar viajes (reconocidos por los hijos), ocio en ciudades diferentes de su localidad de residencia junto a su pareja, tenencia de animales a cuyos gastos atiende etc, signos estos que mal se compadecen con el nivel de ingresos y precariedad económica que pretende hacer valer, y como era él la parte litigante obligada a probar el importe de los ingresos que le reporta la actividad laboral que desarrolla junto a su hermano, y no lo ha hecho, debe presumirse que obtiene ingresos más que suficientes como para permitirle desarrollar su vida con holgura, pese a las cargas a las que haga frente, lo que unido a los ingresos que obtiene por el alquiler del taxi que, insistimos el mismo podría explotar, permite descartar que se encuentre en la situación de indigencia que ha pretendido hacer valer en esta litis a fin de que se fije a su cargo una pensión alimenticia que ni siquiera es de mínimo vital.

En este sentido no debemos olvidar que el Tribunal Supremo en Sentencia N.º 573/2020, de 4 de noviembre de 2004, en relación con la capacidad económica del alimentante señala que "En determinadas profesiones no resulta fácil determinar con exactitud la capacidad económica de los obligados y por eso se acude a los signos de vida precedentes o coetáneos de los que se pueda inferir tal capacidad", y en el caso, insistimos, de los signos exteriores de vida del obligado cabe colegir que sus ingresos no se limitan a los que obtiene por el alquiler del taxi, sino que viene percibiendo ingresos por la actividad laboral que desarrolla con su hermano que le permiten llevar el tipo de vida a que anteriormente nos hemos referido, y de hecho no cabe ignorar que si ha pretendido detentar la custodia compartida de sus hijos es porque indudablemente cuenta con capacidad económica más que suficiente como para cubrir todas las necesidades alimenticias de los mismos, ampliamente entendidas, durante los tiempos de custodia, necesidades alimenticias que difícilmente quedarían cubiertas con los 225 euros al mes por hijo fijados en la Sentencia en atención a la custodia materna acordada.

Es verdad que los ingresos de la madre por su trabajo, según resulta de las nóminas obrantes en los autos, ascienden a una media de 1.100 euros mensuales, no a la suma considerada por la Juez a quo que ha errado al respecto, pero ello no tiene incidencia alguna en la determinación de la cuantía alimenticia, y estimamos que la establecida en la instancia, guarda la debida proporcionalidad que debe presidir la materia, toda vez que lo que se ha de tener en cuenta a tales efectos de forma relevante es la capacidad económica del obligado, a la que ya nos hemos referido, y por otro lado las necesidades de los hijos, necesidades que de conformidad con el artículo 142 del Código Civil, no se limitan a las derivadas de su formación escolar como alega el recurrente, sino que incluyen la alimentación propiamente dicha, ropa, calzado, ocio, suministros del hogar en el que residan en la parte proporcional que corresponda etc, conceptos todos ellos que no pueden quedar a expensas solamente de la madre custodia o conviviente con los hijos alimentistas, viniendo obligado el otro progenitor a contribuir a la satisfacción de los mismos, por lo que mantenemos el pronunciamiento de la Sentencia, así como la medida relativa a los gastos extraordinarios, que por demás no ha sido cuestionada por el apelante.

SÉPTIMO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,