Sentencia Civil 234/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1275/2023 de 13 de febrero del 2024

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

El escrito de apelación se interpone frente a la sentencia que finalmente es estimada y requiere para que se formalice la venta de participaciones en los términos previstos en la Ley de Sociedades de Capital y en los Estatutos Sociales. Considera la recurrente, demandada en la instancia, que (1) debe declararse la nulidad de la sentencia por haber sido dictada por un órgano manifiestamente incompetente. Entiende la recurrente que conforme al 86 bis 1 de la LOPJ la competencia sería de los juzgados de primera instancia. Se acoge para ello al Auto de 28 de junio de 2022 dictado por esta misma Sala en cuanto advertíamos en medidas cautelares de dicha demanda que solo se resolvería sobre las mismas y no sobre si el asunto era o no competencia del juzgado de lo mercantil. Por otro lado (2) se alega por la recurrente la caducidad de la acción ex artículo 250 LSC 1/2010. Probablemente, porque después lo desarrolla un poco más, la parte lo que quería decir en el intítulo del motivo es el artículo 205 de la LSC, pero nos habla de un plazos de 40 días, de fechas de 2017, de acuerdos nulos y anulables y por tanto con una remisión a una normativa que fue reformada por Ley 31/2014, de 3 de diciembre (Ref. BOE-A-2014-12589). Entiende igualmente (3) que hay una falta de legitimación activa porque los demandantes no acreditan la condición de herederos , aunque en realidad lo que recoge es que dicen actuar en nombre de la herencia yacente pero que no han acreditado esa condición. Nos dice , contrariamente a lo anterior, igualmente que hay conflicto de intereses entre los miembros de la herencia yacente , afirmando que dos hermanos de doble vinculo están demandando en nombre de una herencia yacente a otro hermano, que en todo caso formaría parte de la misma, junto a su hermana de doble vínculo doña Isidora. Afirma igualmente que , nuevamente de forma contradictoria al primer apartado, que la acción es formulada por dos de los integrantes de la comunidad hereditaria contra otro miembro y que esto no puede ser considerado como acto de administración. Entiende por ello vulnerado el artículo 393 CC y más específicamente el artículo 126 LSC. De forma absolutamente torticera la parte pretende, con ello, intentar considerar al demandado también como demandante en cuanto integrante de una herencia yacente, cuando otros de los miembros actúan en beneficio de la misma. En el apartado quinto (5) la pate recurrente nos dice que se han vulnerado os artículos 398 del Código Civil y nuevamente el art 126 LSC por haberse atribuido los demandantes una representación de la herencia yacente que no se ha formalizado conforme a dichos preceptos.

Segundo: Sobre la nulidad de actuaciones y competencia del juzgado para resolver

La cuestión esencial se plantea sobre si el supuesto de compraventa de participaciones por haber cumplido o no la normativa societaria es competencia de los juzgados de lo mercantil o de los juzgados de instancia, partiendo de que en el caso se presentó la demanda en el juzgado de primera instancia de Estepona y este se declaró no competente, remitiendo para su presentación al Juzgado de lo Mercantil. En este se plantearon igualmente medidas cautelares que fueron resueltas por esta Sala indicando que solo se entraba en el análisis de lo pedido y no en la competencia dado que no era posible conocer en aquel momento las cuestiones que se habían planteado y opuesto.

En cualquier caso, partimos de dos resoluciones concretas del Tribunal Supremo. Una de ellas es la STS, Civil sección 1 del 15 de enero de 2013 ( ROJ: STS 430/2013 - ECLI:ES:TS:2013:430 ) que alega la propia parte recurrente y conforme a la cual la materia concreta que hoy se discute y que tiene a esos efectos preponderancia es precisamente la atribución de la competencia a los juzgados de lo mercantil , precisamente por ello. Citando literalmente al Tribunal Supremo:

" La remisión contenida en el art. 63.1 TRLSA a los Estatutos de la sociedad, al permitir que a través de ellos se pueda, como en este caso, reconocer a los socios un derecho de adquisición preferente cuando otro quiera enajenar sus acciones a un tercero (que no sea socio, cónyuge o descendiente de socio), da lugar a que, a los efectos del art. 86.ter.2.a) LOPJ , podamos entender que todo ello constituye " normativa reguladora de las sociedades mercantiles ", cuando la controversia suscitada por la demanda versa sobre el ejercicio de este derecho de adquisición preferente y el efecto que produce cuando se ejercita. A estos efectos, y por virtud de la expresa remisión contenida en el art. 63.1 TRLSA , la normativa general de sociedades anónimas queda integrada por la previsión específica contenida en los estatutos de la sociedad, de tal forma que la competencia para conocer de una demanda en la que se ejercitan acciones al amparo de esta normativa corresponde a los juzgados de lo mercantil. Lo anterior no significa que cualquier controversia en torno a una compraventa de acciones o participaciones sociales sea competencia de los juzgados mercantiles, sino esencialmente cuando verse sobre un aspecto contenido en esta "normativa reguladora de las sociedades mercantiles", como es en este caso el efecto que provoca el ejercicio del derecho de adquisición preferente en relación con la determinación del valor de las acciones objeto de transmisión."

De hecho incluso en una comparativa en el régimen anterior a la reforma que se opera con la LO 7/2022 respecto de los artículos correspondientes de la LOPJ podríamos decir que la actual regulación es incluso más amplia, en materia de atribuir competencia, que la que se preveía en el inicial artículo 86 ter. Este último nos decía lo siguiente: Los Juzgados de lo Mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: a) Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas. (...). En el actual artículo 86 bis 1 (I), tras la reforma LO 7/2022 se recoge lo siguiente: 1 . Los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil en materia de propiedad intelectual e industrial; competencia desleal y publicidad; sociedades mercantiles, sociedades cooperativas, agrupaciones de interés económico; transporte terrestre, nacional o internacional; derecho marítimo, y derecho aéreo.

Al incorporar una referencia a competencia del orden civil en materia de sociedades mercantiles, sociedades cooperativas y agrupaciones de interés económico, estamos hablando ya no solo de "cuestiones" sino aquellas que inicialmente también eran atribuidas a lo civil y que no solo partan de acciones o pretensiones propias del derecho societario sino conectado con el mismo por cuanto habrá necesariamente de aplicarse. Son supuestos como la conexión reclamación responsabilidad de los administradores y el prius que supone la deuda de la sociedad, acuerdos parasociales cuando tengan que ver en el marco societario o estén vinculados a este (piénsese en un tag alone o un drag alone por ejemplo) o supuestos de levantamiento del velo, por ejemplo. Por lo tanto y tratándose en el presente supuesto de uno de esos motivos la competencia estaría bien delimitada. Un análisis interesante, con la normativa anterior pero que nos sirve para aclarar la cuestión, se puede ver en AAP Murcia, Civil sección 4 del 20 de mayo de 2021 ( ROJ: AAP MU 1462/2021 - ECLI:ES:APMU:2021:1462A ) en donde la elevación a público de un contrato de compraventa de participaciones se determina por el 1.279 CC y por lo tanto no tiene ningún carácter societario que atraiga esa competencia. La misma discusión se produce en el seno del SAP Gran Canaria, Civil sección 5 del 18 de marzo de 2014 ( ROJ: SAP GC 504/2014 - ECLI:ES:APGC:2014:504 ), pero con resultado opuesto. En este caso se entiende que la competencia es del Juzgado de lo Mercantil pues lo alegado por la parte se basa en la normativa anterior a la Ley de Sociedades de Capital y esa normativa mercantil era la única que habilitaba para la elevación pretendida. De igual forma se controvertían excepciones basadas en el derecho de sociedades. La consecuencia fue esa atribución al mercantil. Es por tanto la conexión que la propia parte haga ( pretesion fundada en la actio concreta ) la que nos determinará por ello esa competencia.

Por otro lado, como anunciábamos, también el ATS, Civil sección 1 del 10 de mayo de 2023 ( ROJ: ATS 5508/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5508A ) nos viene a decir que Cuestión distinta es que la falta de competencia internacional, la falta competencia objetiva y la falta de legitimación pasiva puedan apreciarse de oficio en cualquier momento del proceso. Ahora bien, no puede servir de excusa que el examen de estas cuestiones viene exigido por el orden público procesal, ya que éste también vincula para resolver las cuestiones planteadas en el momento procesal que corresponde y no de forma extemporánea. Aparte de que la extemporaneidad afecta a otros principios esenciales como son los de preclusión, contradicción y defensa, estos dos últimos con valor de garantías constitucionales fundamentales ( art. 24.1 CE ). La jurisprudencia de esta Sala veda plantear cuestiones per saltum, que son aquellas que pudiendo plantearse, no lo fueron, en la primera instancia y/o en la apelación. En el presente supuesto la parte no ha alegado en la instancia esa falta de competencia. En la Audiencia Previa incluso aceptó como únicas excepciones procesales la prescripción (caducidad en realidad) y la falta de legitimación ( que finalmente lo era sustantiva). Venir ahora a plantear esa falta de competencia objetiva, que no existe por otro lado como hemos visto, es simplemente un ejercicio forzado para intentar evitar el análisis de fondo que en modo alguno esta Sala debe consentir. Por lo tanto, el motivo ha de ser desestimado.

Tercero: Sobre la caducidad de la acción ejercitada.

Aunque se alegó inicialmente prescripción se instrumenta, tras su corrección en la Audiencia previa, ahora como caducidad en el recurso de apelación. Para poder analizar la cuestión la parte ha de reconstruir los hechos necesariamente pues no ha habido reunión societaria ni acuerdo societario. Se trata de entender, como intenta hacer valer la parte apelante, que hubo reuniones ( negadas por otra parte) en un hospital o en la calle o en encuentros fugaces entre los hermanos , para entender ( ese sería el silogismo) que desde ahí es desde cuando la parte recurrente entiende que sería impugnable ese acuerdo ( así lo considera como tal) y por tanto entendería que si no se ha planteado en plazo ( cita para ello el plazo de 40 días de los anulables que ya fue derogado incluso antes de la fecha en que la misma afirma que se produce el encuentro y el plazo de un año del artículo 205 , al que se remite como 250 LSC en el encabezamiento) la impugnación de dicho acuerdo , entonces se habría producido la caducidad. Para construir dicha versión es necesario además considerar que lo que se dice cumplimiento de lo previsto en la Ley y en los Estatutos, es decir el ofrecimiento previsto en el anterior artículo 29 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada recogido en aquellos, se habría hecho mediante llamadas de teléfono y encuentros. El letrado de la parte demandada llega a afirmar en el minuto cuatro de la vista y a requerimiento del juzgador a quo que la pregunta que pretendía realizar al interrogado (vendedor) era para acreditar que se habría cumplido con los requisitos previstos en los estatutos. Citaremos, para desestimar el motivo, el apartado c) del artículo referido 29.2: La transmisión quedará sometida al consentimiento de la sociedad, que se expresará mediante acuerdo de la Junta General, previa inclusión del asunto en el orden del día, adoptado por la mayoría ordinaria establecida por la Ley. Este sería, en suma, el acuerdo impugnable que nunca se produjo.

Que no se hiciera formalmente en los términos previstos en la normativa reguladora societaria y en los Estatutos nos lleva a la desestimación del motivo.

Cuarto: Sobre la falta de legitimación activa y la representación de la herencia.

En este régimen se pretende decir que quienes actúan en beneficio de la herencia yacente, dos de los hermanos de doble vínculo, se dirigen contra otro de vínculo sencillo y que tiene otra hermana de doble vínculo que no ha sido traída al procedimiento. En función de esto se entiende que se actúa como herencia yacente sin haber acreditado, por un lado, que son parte de ella y , por otro lado, situando al demandado ( criterio ciertamente paradójico) en una doble posición de demandante-demandado. Por la posición de demandante lo sería en tanto miembro también de la herencia yacente. Afirma que esto es razón para estimar el motivo.

Rechazaremos igualmente ambos argumentos. En primer lugar porque la propia parte, como hemos visto en el razonamiento primero, se contradice al aceptar como argumento que quienes demandan son parte de la herencia yacente como miembros de la misma al mismo tiempo que lo niega en este motivo. El artículo 405 LEC 1/2000 es también aplicable en apelación en tanto habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor pues el tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales. Pero en cualquier caso no es un hecho conflictivo en la medida en que, como hemos dicho, es o sirve al mismo tiempo para afirmar o para negar. En tanto reconocido como hecho, las negaciones del mismo han de ser rechazadas como argumento y como motivo.

En segundo lugar debemos decir que la actuación en nombre de la herencia yacente es válida partiendo de que si bien existe un sistema germánico de adquisición ipso iuris y otro romano, en que no hay adquisición hasta que el heredero opta por aceptar o renunciar, es este último el sistema de nuestro Código Civil común para considerar socios a los herederos. Dice la Sentencia nº 387/2000 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 11 de Abril de 2000 que la situación de yacencia hereditaria no equivale a herencia vacante y se produce en tanto no se acepte la misma. Tal y como afirma la STS, Civil sección 1 del 24 de marzo de 2023 ( ROJ: STS 1176/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1176 ) es la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, y no los coherederos, la que ostenta la condición de socio de la compañía ( STS 1082/2004, de 5 de noviembre, y SSTS 314/2015, de 12 de junio, y 601/2020, de 12 de noviembre). En este sentido y resumiendo la posición recogerá lo siguiente:

"Pese a que la doctrina pueda hallarse dividida, la Sala se ha pronunciado sobre la condición de socio de la comunidad hereditaria que poseía, entre otros bienes, acciones o participaciones sociales, e integrada por varios copropietarios. Así, la STS núm. 1082/2004, de 5 de noviembre , señaló que: "la comunidad, que (...) era la accionista de la sociedad anónima demandada, era una comunidad hereditaria formada por los coherederos, del primitivo accionista, en que no se ha practicado la partición. Cuya comunidad implica que cada sucesor, miembro de la misma, tiene derecho al conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos; es decir, en el presente caso, cada coheredero, como el demandante, no es titular de acciones, sino titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones; así, el accionista no es el coheredero, sino la comunidad. Cuya comunidad no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas, sino que éstas forman parte de la misma ( sentencia de 25 de mayo de 1992 ), de la que sus miembros tienen derechos indeterminados ( sentencia de 6 de octubre de 1997 ) y cuya naturaleza es de comunidad germánica ( sentencia de 19 de junio de 1995 ) [...]." Y añade más adelante que "la comunidad hereditaria integrada por varios comuneros cuyo patrimonio está integrado por un paquete de participaciones sociales, que ostenta la condición de socio, necesita de una representación para ejercitar los derechos que ostenta de esta condición frente a la sociedad"."

Siguiendo con ello la referida Sentencia de Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2023 nos habla de esa situación en protección de la herencia:

Como ha destacado la doctrina, tras la aceptación de la herencia, en caso de existencia de varios llamados a la parte alícuota de la herencia, en ausencia de un régimen específico previsto por el causante y a falta de acuerdo unánime de todos los comuneros, y salvo que la herencia estuviese sujeta a un régimen de administración judicial ( art. 795 LEC ), la mayoría de los comuneros que representen la mayoría de cuotas pueden designar, conforme al art. 398 CC , a un representante ( sentencia de 14 de mayo de 1973 ). Criterio que asumimos también en la más reciente sentencia 383/2016, de 6 de junio :

"Habiendo sido ya aceptada la herencia, sin el recurso al beneficio de inventario, la remisión a la aplicación de la regla especial contenida en el artículo 795.2 LEC , carece de fundamento. De forma que ante la falta de previsión normativa sobre esta cuestión en la regulación de la comunidad hereditaria, y las circunstancias del presente caso, ausencia de disposición testamentaria al respecto y falta de acuerdo entre los coherederos, la remisión correcta, dada la situación de comunidad, sea a las normas que rigen la comunidad de bienes, en concreto al artículo 398 del Código Civil , que establece para la administración de los bienes comunes el principio de las mayorías, entendido como el acuerdo que esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de intereses o mayor capital de la comunidad.

"En esta línea, también cabe citar la previsión normativa del artículo 126 LSC que, en los casos de copropiedad sobre participaciones sociales o acciones, se remite a las reglas de la comunidad ordinaria a la hora de designar una sola persona en el ejercicio de los derechos de socio".

El art. 126 LSC no altera este régimen jurídico. Y dado que la designación del representante al que se refiere no constituye un supuesto de representación voluntaria tampoco cabe aplicarle el régimen del art. 183 LSC en cuanto a las exigencias de forma (poder general en documento público o por escrito y especial para cada junta, salvo el caso de la representación familiar del cónyuge, ascendiente o descendiente). La jurisprudencia tampoco ha exigido que la designación sea expresa, admitiendo la designación tácita, o por tolerancia ( sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre ).

El régimen singular del presente es que partiendo de cuatro miembros (como cuestión no discutida) y pendiente la aceptación , dos de ellos actúan en protección de la propia herencia yacente , frente a otro que ha vendido participaciones sin cumplir los requisitos previstos legalmente. La tercera (testigo) no ha querido participar en el procedimiento habiendo podido hacerlo, pero en cualquier caso no ha participado, salvo para declarar. Por lo tanto la actuación de los demandantes puede encuadrarse en esa representación tácita que la norma permite pero también en la protección del derecho abstracto propio que cada posible sucesor tiene , partiendo esencialmente de que no se está ejerciendo el derecho del socio sino la protección de la misma en cuanto a actos realizados por uno de los miembros de esa comunidad que perjudican al conjunto, algo que no solo deriva del 398 sino también de la protección de 399 a todo condueño como acto de mera conservación de la herencia ( art 999 Cc) y por tanto de su futuro derecho. Por tanto los motivos han de rechazarse.

Quinto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.