Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 303/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C) Francisco Gervás, 10 - 28020 Tfno. 914936205

37007740

NTG. 28.079.00.2-2014/0002419

Recurso de Apelación 303/2014

Autos N° 380/13

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 29 DE MADRID

Apelante- demandante Luciano

Procurador: LUIS DE VILLANUEVA FEURER

Apelada- demandada Palmira

Procuradora: CONCEPCIÓN MUÑIZ GONZÁLEZ

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Iltmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Iltma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el n° 380/13 ante el Juzgado de Primeva Instancia n° 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Luciano , representado por el Procurador Don LUIS DE VILLANUEVA FBRRER.

De la otra., como apelada-demandada Doña Palmira , representada por la Procuradora Doña CONCEPCIÓN MUÑIZ GONZÁLEZ.

Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de Noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera instancia n° 29 de los de se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Luciano contra Dª Palmira , de modificación de medidas, procede mantener íntegramente lo acordado en la sentencia dictada el día 20 1.2011, salvo en lo que s e oponga a la siguiente medidas;

Se deja sin efecto el pago directo que debe realizar el padre de la Universidad de su hija desde la fecha de la presente resolución, por cuando no existe motivo legal para darle carácter retroactivo, y a que lo contrario supondría contravenir una disposición legal.

No se hace expreso pronunciamiento en cosas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes., contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Luciano , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Palmira escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 octubre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fijen 100 euros cada mes por cada hijo a ingresar en los días que indica y que se extinga la obligación de actualización y todo ello con carácter retroactivo y que determine el efecto retroactivo de la medida que deja sin efecto el pago de la universidad y alega entre otras razones que la sentencia dictada en 20 de enero de 2011 - por la que después de señalar que el padre tenía percepciones de Lymbrokers, SA, del dinero mensual que recibía de la mutua por un accidente de moto o de la compaña para dejar de fumar, que tiene ingresos ocultos y una forma de vida acorde con los ingresos que se estimaban no solo por la contraparte, sino por el propio Juzgado, se fijaron los alimentos anteriormente expuestos que ascienden a 1400 euros mensuales para Carlos Daniel y 700 euros para Adolfina además de abonar directamente todos los gastos de la universidad de Adolfina más la mitad de los gastos extraordinarios.

Señala que desde entonces convive maritalmente con otra persona, lo que es un cambio de circunstancias, alega y añade que no tiene ningún ingreso a excepción de los 426 que se encuentran embargados.

Por su parle doña Palmira pide que se continué la sentencia y alega entre otras razones que donde antes decía que le pagaban sus hermanos sus gatos ahora sostiene que se los paga su pareja y concluye que la ocultación quedaron, evidenciados y señala que respecto de la situación económica de la recurrida y de sus hijos nada nuevo se alega de contrario que no haya sido tratado en su día en el procedimiento de divorcio.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el mantenimiento de las pensiones de alimentos establecidas en su día en sentencia de divorcio y confirmadas en su momento por este Tribunal en sentencia de 25 de noviembre de 2011 .

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del CC ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancial mente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión) que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que no se acreditan de forma cabal y rigurosa - en tos términos del artículo 217 de la LEC , - los cambios que se alegan y que en su caso permitirían la modificación de circunstancias que antes como ahora se propugnan.

Hay que recordar que ya en la sentencia de divorcio del año 2011 de 20 de enero al fijar las pensiones de 1400 euros al mes y 700 euros mensuales además de la obligación del padre de abonar directamente todos los gastos de la universidad de Consuelo (Matricula, tasas, libros y mensualidad ) así como la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia se dijo que el padre había trabajado para diversas empresas y en la ' actualidad manifiesta que no trabaja', ofreciendo entonces según aquella resolución 120 euros por hijo y pidiendo asimismo pensión compensatoria.

En aquel momento se indicó que el padre se había comprometido a abonar la matrícula de la Universidad privada de la hija si bien se matizaba que lo pagaba su hermano. También se ponía de manifiesto - pese a que se señalaba que el padre no trabajaba que desde que se fue de casa el padre ingresó 1550 euros al mes más la Universidad privada de Consuelo y otro importe de la Mutua Asepeyo. Y en su momento significó que los ingresos de sus cuentas eran regalos de familiares del padre.

Como conclusión de todo ello se reseñaba y argumentaba que había ocultación de datos ya que no se informaba del trabajo del padre en Lymbrokers, ni del dinero mensual que recibía de la mutua y se razonaba que en aquel momento de falta de ingresos del padre ha 'apuntado a su hija a una universidad privada este verano de una cuantía importante, todo lo cual nos hace suponer que tiene unos ingresos ocultos que le permiten mantener el nivel de vida de su familia.'

Y este mismo Tribunal dijo en revisión de aquella resolución que 'la mayor de ellas, por iniciativa del padre y no obstante su esgrimida situación de precariedad económica, ha comenzado a partir del mes de septiembre de 2010 a cursar sus estudios superiores en una universidad privada, lo que supone un desembolso mensual de 676 euros, más un gasto de matrícula de 445 euros y otros 245 en concepto de lasas....'

Tras analizar la situación económica de la madre - que en síntesis y en líneas generales no se ha modificado desde aquel entonces, no siendo por otra parte tal circunstancia la línea matriz de la presente demanda de modificación que asienta fundamentalmente en la minoración o supresión de sus propios recursos - (y que en cualquier caso, en el supuesto de que tal incremento o mejoría, caso de que se hubiera acreditado, no supondría sino una mayor bonanza económica lo que sin duda redunda en provecho y en el interés prioritario de los hijos comunes, y que por ello la haría irrelevante a los efectos que nos ocupan), la sentencia de este Tribunal examina la opaca situación económica del padre, razonando entonces que ' No tan definida se ofrece a la situación de los tribunales, la situación económico- laboral de don Luciano partiendo de un planteamiento inicial, a través de su escrito de demanda, en el que se alega la ausencia total de recursos, cuando quedó demostrado en el curso ulterior del procedimiento, prestaba entonces servicios, mediante un contrato eventual y a tiempo parcial en la entidad Lymbrokers SA con unos ingresos salariales netos de 400 euros al mes. Con anterioridad y hasta el mes de julio de 2010 estuvo recibiendo a través de la mutua Asepeyo sumas de entre 568 y 770 al mes, a consecuencia de un accidente de moto, Según el extracto bancario incorporado a los folios 94 y 22.., el Sr. Luciano , desde que abandonó el domicilio común ha ingresado en la cuenta familiar y no obstante su esgrimida situación de orfandad pecuniaria diversas sumas de dinero en un global de 14298 euros entre los meses de marzo y diciembre 2010 y otros 2250 euros en el mes de enero del corriente año. Alega el ahora apelante - se dijo entonces - y así se hace constar formalmente en varios de dichos ingresos, que los mismos proceden de sus hermanos, pero es lo cierto que ello no queda debidamente refrendado por otros medios de prueba, resultando significativo, al respecto, que ninguno de dichos parientes haya sido propuesto como testigo en el procedimiento, declarando tan sólo la compañera sentimental de uno de ellos (quien desmiente que don Luciano resida continuamente en el domicilio de su hermano Fermín .

Además de dichos abonos, se han venido sufragando directamente los recibos de la universidad privada en la que, por iniciativa del actor, cursa sus estudios la mayor de las hijas, si bien los mismos se giran a nombre del hermano de aquél. En el trámite del artículo 461 de la LEC , la representación de la Sra. Palmira aporta un documento justificativo de haberse abonado, anticipadamente, lodos los honorarios del colegio del hijo menor correspondientes al presente curso académico, alegando que tal desembolso ha sido realizado por don Luciano , extremo éste no desmentido s como bien pudiera haberse realizado por el apelante.

Son, por lo expuesto, excesivas las dudas que suscita el ajuste a la realidad del status económico - laboral que refiere dicho recurrente y que al mismo, conforme a lo prevenido en el artículo 217 de la LEC , incumbía despejar, lo que, en coincidencia con la argumentación contenida en la resolución apelada, nos lleva a concluir, por la vía del artículo 386 del citado texto legal , en la existencia de unas disponibilidades pecuniarias celosamente ocultadas a la ponderación judicial, lo que atrae al caso las previsiones.......'.

Tales fueron los términos en que la sentencia rubricó aquella medida, y es lo cierto que semejantes dudas a las que se aludía en dicha resolución, permanecen en la ponderación de este Tribunal por cuanto pese a la formal apariencia de carencia de recursos del apelante, es lo cierto que el recurrente disfruta, posee y tiene a su alcance unas disponibilidades materiales que le permiten un status socioeconómico incompatible con la carencia pecuniaria que alega y en la que se apoya para reducir al mínimo su aportación a las necesidades alimenticias de los hijos, lo que choca frontalmente - incluso en términos de equidad - con el alto nivel de vida que ostenta el actor.

En efecto, la información obrante a las actuaciones y no negada por el propio interesado - folios 201 y ss -concernientes a los viajes del Sr, Luciano a Santa Sofía Vi de compras', Guadalmina viaje con la Goldwing, 16 de septiembre de 2012, la casina que se construye en Aviles; nos estamos haciendo una casina..,'. dice en aquella red social., titular de tarjeta del Barclays y de otra del Corte Inglés son zanjadas por el recurrente - ante las reiteradas preguntas del Sr, Letrado de la parte contraria y de su propia asistencia letrada- derivando su explicación a la amortización, pago y satisfacción de su actual modo de vida por el desembolso que dice realiza su actual compañera sentimental, indicando que es doña Laura quien satisface tales superfluos, lujosos o pomposos gastos de gimnasio, cuotas del club de campo, o viajes de recreo cuando en comparación y de contrario pretende reducir la prestación alimenticia de los hijos, económicamente dependientes, a 100 euros mensuales, debiendo significar en todo caso como sostiene reiterada doctrina del Tribunal Supremo que la titularidad de la cuentas bancadas no implica la propiedad de tale depósitos.

Y a este respecto la Sentencia de 7 de noviembre de 2000 del TS enseña que 'Tales depósitos indistintos no suponen por ello comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a cuanto dispongan los tribunales sobre su propiedad. Por ello, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancada, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta.'

Es cierto que el interesado en el interrogatorio señala que se quedó en paro en el año 2010, después de la correduría de seguros, donde trabajó tres meses y tras lo cual se acabó el contrato y destaca que desde entonces no ha vuelto a trabajar, pese a lo cual realiza tales lúdicas actividades si bien refiere que se lo paga doña Laura .

Y en el propio recurso de apelación reitera que vive en un inmueble de su pareja y conduce un coche de la misma, señalando al mismo tiempo que los derechos económicos del plan, de pensiones era de 900 euros.

De esta forma es claro que ninguna circunstancia ha variado de modo esencial limitándose el interesado a señalar que lo que antes era objeto de ayuda y asistencia por parte de su familia - hermanos - ha pasado a gravitar ahora sobre la economía de su actual compañera sentimental, lo que ahora como antes queda huérfano de prueba de una forma cabal y rigurosa en los términos del artículo 217 de la LEC , por cuanto la penuria económica que dice atravesar mal se compadece con los signos externos de su modo de vida.

Y por más que una y otra vez se aluda al cambio de circunstancias en la situación económica de la madre es lo cierto que, en cuanto a los gastos del grupo familiar, se admite

por el propio apelante que la ahora apelada abona por el alquiler de la vivienda 1460 euros al mes y si bien se insiste en que doña Palmira percibe mayores recursos hay que señalar que tal circunstancia - si así se acreditara que no lo ha sido - no viene sino a redundar en el interés prioritario o beneficio de los hijos (siendo tales alegatos - sorprendentemente - los que principalmente centraron las conclusiones finales de la parte actora en el acto de la vista oral celebrado en la primera instancia.

Por todo cuanto se ha expuesto no procede sino confirmar la sentencia recurrida debiendo por ello mantener las pensiones alimenticias en su día fijadas, y significando en todo caso que ya la sentencia de primera instancia dejó sin efecto el pago de las Universidad Privada a cargo del padre, razones que conducen a desestimar el recurso que se plantea, y sin que quepa obviamente entrar en otras consideraciones relativas a la fecha del pago de los alimentos al no existir nueva circunstancia que justifique el cambio que se propugna.

Tampoco cabe y por las mismas consideraciones conceder efectos retroactivos a 3ª medida acordada en la sentencia apelada debiendo aplicarse el criterio general concerniente a la vigencia de las medidas desde la fecha de la resolución en que son adoptadas por no concurrir circunstancia alguna que justifique la retroacción que se insta.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Luciano contra la Sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2013 , por el. Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, en autos de Modificación de Medidas seguidos., bajo el n° 380/13, entre dicho litigante y Doña Palmira , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido pava recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, SA. Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya n° 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0303-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe