Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 87/2012 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0001335

Recurso de Apelación 87/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1037/2009

APELANTE:D./Dña. Eusebio

PROCURADOR D./Dña. ANGEL LUIS MESAS PEIRO

APELADO:D./Dña. Jon y otros 3

PROCURADOR D./Dña. ISABEL COVADONGA JULIA CORUJO

IGNORADOS HEREDEROS DE DON Rodolfo

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAIN DE LA MAZA

D. AGUSTÍN GÓMEZ SALCEDO

En Madrid, a veintidós de enero de dos mil catorce.

La Ilma. Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1037/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid a instancia de D./Dña. Eusebio apelante - demandante, representado por el/la Procurador ANGEL LUIS MESAS PEIRO contra D./Dña. Jon , D./Dña. Lina , D./Dña. Arsenio y D./Dña. Marí Luz apelados - demandados, representados por el/la Procurador D./Dña. ISABEL COVADONGA JULIA CORUJO E IGNORADOS HEREDEROS DE D. Rodolfo , todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/10/2011 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. AGUSTÍN GÓMEZ SALCEDO

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-El Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, el 5 de octubre de 2011 dictó sentencia desestimatoria de la demanda presentada por don Eusebio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

«FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Procurador de los Tribunales D. Ángel Luis Mesas Peiró en nombre y representación de D. Eusebio contra D. Jon D. Lina , Arsenio y Marí Luz representados por la Procuradora de los Tribunales D. Isabel Julia Corujo y contra los herederos de D. Rodolfo , debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos ejercitadas. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.»

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma interpuso recurso de apelación el demandante, don Eusebio , recurso que, conforme a lo previsto en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo por diez días a las demás partes para presentación de escrito de oposición al recurso, lo que verificaron en plazo los demandados don Jon , doña Lina , doña Marí Luz y don Arsenio .

TERCERO.- Remitidos los autos originales del juicio a esta Audiencia, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 20 de enero de 2014, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El juicio ordinario del que trae causa el recurso se inició por demanda presentada por don Eusebio frente a sus hermanos, don Jon , doña Lina , doña Marí Luz y don Arsenio , así como contra los ignorados herederos de su hermano don Rodolfo , los que fueron declarados en rebeldía.

Solicitó el demandante la declaración de nulidad, anulabilidad o rescisión de las particiones de las herencias de sus padres, don Virgilio (fallecido el 15 de septiembre de 1989) y doña Ariadna (fallecida el 16 de marzo de 2004) por las siguientes razones:

a) No haber cumplido su encargo el albacea y contador-partidor designado en testamento por su padre, don Celestino , en el plazo de un año que determina el art. 904 del Código Civil .

b) La valoración asignada a los bienes inmuebles no es objetiva ni se corresponde con el valor que les asigna la Comunidad Autónoma de Madrid. Además se han valorado conjuntamente como si ambos cónyuges hubieran fallecido en el mismo momento.

c) La herencia de su madre no incluye un arrendamiento sobre un inmueble, el saldo de dos cuentas bancarias y un crédito que ostenta frente a la herencia por haber desempeñado la tutoría de su madre.

La sentencia de instancia rechaza íntegramente la impugnación de las operaciones particionales de ambas herencias al considerar que el contador-partidor, don Celestino , cumplió en plazo el encargo por no constar que tuviese conocimiento de su designación antes de que los herederos se la notificasen por carta de fecha 14 de junio de 2007.

Igualmente rechaza que la valoración propuesta de los inmuebles pueda justificar la rescisión de la herencia mientras no se acredite una lesión que supere la cuarta parte del valor de los bienes al tiempo de la adjudicación en los términos indicados por el art. 1.074 del Código Civil . Además recuerda que se debe estar al valor de mercado de los inmuebles referido al momento de la liquidación de las herencias y no al momento del fallecimiento de los causantes, según establece la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2005 .

Por último la sentencia rechaza la omisión de bienes o de créditos en la herencia de su madre puede ser motivo de nulidad o rescisión de la misma mientras no se justifique la lesión que establece el citado art. 1.074, a salvo de la adición de tales bienes.

SEGUNDO.- Estructura el apelante su recurso en torno a cinco motivos a los que deberá ceñirse la respuesta en esta alzada, como impone el apartado 5 del art. 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Alega, como primer motivo de su recurso, la vulneración, por no aplicación, del párrafo 1º del art. 1.057 del Código Civil y la jurisprudencia relativa a este precepto porque el contador partidor de la herencia de su padre y de los demás litigantes, don Celestino , no fue quien redactó el cuaderno particional, presumiendo el apelante que lo redactaron sus hermanos.

Son distintas las razones que impiden acoger este primer motivo del recurso. El propio apelante admite que estamos ante una infracción ajena a las alegaciones contenidas en su demanda y, por consiguiente, a la pretensión que hizo valer en ella pues deriva de hechos averiguados y conocidos en el acto de juicio con motivo de la declaración prestada por un testigo. Concretamente el Sr. Celestino . Al tratarse de una alegación sobrevenida basada en hechos nuevos, no puede ser tenida en cuenta, según establece el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que impide alterar el objeto del proceso definido en la demanda. La inmutabilidad de la demanda, como excepción, únicamente admite que se efectúe alguna alegación complementaria o aclaración en el acto de audiencia previa en los términos del art. 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre que no suponga alteración de la pretensión o de sus fundamentos.

Así pues, los hechos que sustentan la pretensión del demandante a lo largo del juicio y en ambas instancias no pueden ser otros que los aducidos en la demanda. Y en coherencia con ello, el art. 413 de la Ley procesal dispone que «No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa». De aceptarse ahora la innovación propuesta por el apelante, se colocaría a los demandados en clara situación de indefensión, proscrita por el art. 24 de nuestra Constitución , por no haber dispuesto éstos de las posibilidades de alegación y de prueba previstas legalmente para poder contradecir los hechos en que se sustenta el motivo que nos ocupa.

Por otra parte, no es posible asumir el alcance e interpretación que se pretende del primer párrafo del art. 1.057 del Código Civil . Este precepto únicamente establece la potestad del testador de encomendar por acto 'inter vivos' o 'mortis causa' para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos, que es lo que ha sucedido en las herencias de sus padres. Partiendo de lo establecido en este art. 1057, la doctrina ha definido al contador-partidor como aquella persona designada por el testador para llevar a efecto las operaciones particionales de la herencia en razón a la confianza depositada en ella. Aunque se trate de un cargo personalísimo, nada excluye que pueda encomendar a técnicos o peritos, a expertos en definitiva, los trabajos en que consista la partición, salvo que la designación se efectúe atendiendo a la propia pericia del designado, como sería el caso del contador-partidor dativo designado judicialmente. Nada impide, por lo tanto, que la confección o redacción del cuaderno particional las delegue el contador-partidor en un tercero, sin que, frente a lo que entiende el apelante, ello suponga por sí incumplimiento de los deberes inherentes al cargo y menos motivo que invalide la partición llevada a cabo.

Tampoco el juzgador está obligado a la aplicación de los preceptos que aduzcan las partes, como es el caso del antes citado art. 1.057 o de otros tantos preceptos legales que cita el recurrente en la condición de omitidos por la sentencia, máxime si la aplicación del precepto ni tan siquiera viene al caso. Por el llamado principio 'iura novit curia' es misión de las partes en el juicio únicamente la de probar los hechos que sirvan de soporte a sus pretensiones de acuerdo con los criterios del 'onus probandi' que establece el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que el tribunal esté vinculado por sus alegaciones jurídicas, como con claridad recuerda el apartado 1 del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los siguientes términos:

«El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.»

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso aduce el apelante inaplicación del art. 904 en relación con el art. 1.057, ambos del Código Civil , así como violación por errónea interpretación de los arts. 316 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativos a la valoración de la prueba testifical. A partir de las declaraciones prestadas por el hermano del apelante y coheredero, don Arsenio , y por el contador-partidor, Sr. Celestino , las que se transcriben en lo que interesa, presume y asevera que contador-partidor actuó extemporáneamente, fuera del plazo de un año que impone el citado art. 904. Presume también que el contador partidor debió conocer su designación antes del año 2007 porque es cuñado de su hermano Arsenio y porque su padre falleció en el año 1989, sin que, a su juicio, obedezca a la realidad la carta de 14 de junio de 2007 (folio 99) por el que sus hermanos Arsenio , Jon , Lina y Marí Luz comunicaron al Sr. Celestino su designación como albacea y contador-partidor de la herencia de su padre, don Virgilio .

Al margen de las consideraciones ya expuestas sobre que el juzgador no tiene obligación de aplicar todos y cada uno de los preceptos legales que demanden las partes, lo cierto es que sobre este motivo de oposición subyace el desacuerdo del apelante con la valoración de la prueba que recoge el segundo fundamento de la sentencia con la pretensión de que se sustituya la certeza que resulta de la citada comunicación o carta de 14 de junio de 2007, cuya autenticidad no pone en duda, por suposiciones o sospechas sobre las que no existe reconocimiento ni prueba directa.

El conocimiento por el contador-partidor de su designación no es hecho que pueda presumirse ni de notoriedad absoluta y general exento de prueba del modo previsto en el apartado 4 del art. 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por el contrario, conforme a los más elementales criterios sobre carga de la prueba que acoge el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe al actor, aquí apelante, demostrar la certeza de los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a su pretensión o pretensiones, imponiendo al tribunal la desestimación de aquellas reclamaciones sustentadas en hechos dudosos que resulten relevantes para su decisión, como sin duda es que el contador-partidor efectivamente conociese su designación antes del año 2007, lo que no consta.

CUARTO.-En el tercer motivo del recurso invoca el impugnante la aplicación del art. 7 del Código Civil para trasladar su visión del conflicto que mantiene con sus hermanos, los que aceptan las particiones realizadas, para defender que el contador-partidor de la herencia de su padre no actuó de buena fe al no oír a todos los herederos antes de concluir el cuaderno particional y por ser cuñado de su hermano Arsenio , alegación ésta sobrevenida y huérfana de cualquier consideración jurídica que pueda determinar algún efecto invalidante total o parcial de la partición de la herencia de su padre en el sentido propuesto en la demanda. Recuerda la jurisprudencia que la partición hecha por el contador-partidor equivale a la hecha por el propio testador y ha de ser respetada, no precisando para su validez o eficacia del consentimiento de los interesados (SS. T.S. de 25-4-1963, 17-6-1963 y 4-11-1967). Sobre ello, la resolución de 10 de enero de 2012 de la Dirección General de los Registros y del Notariado expone:

«[...]la partición de herencia hecha por el contador-partidor produce, per se, los efectos previstos en el artículo 1.068 del Código Civil y, tal y como ha tenido oportunidad de declarar en reiteradas ocasiones este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 27 de diciembre de 1982, 19 de septiembre de 2002, 21 de junio de 2003, 13 de octubre de 2005 y 20 de julio de 2007) no requiere el consentimiento de los herederos, aunque éstos sean legitimarios, siempre que actúe dentro del ámbito de su competencia o de sus funciones (funciones que se concretan en la «simple facultad de hacer la partición» -cfr. artículo 1.057 del Código Civil ). Por eso, salvo que haya mediado extralimitación del partidor testamentario, la eficacia de la partición nunca precisa del consentimiento de los herederos o legatarios afectados»

QUINTO.- En el quinto motivo del recurso, no sin vehemencia, se insiste en que la valoración de los inmuebles de la herencia debe referirse al momento de fallecimiento de sus padres y debe atender al valor que les dispensa la Comunidad Autónoma de Madrid, lo que no puede ser aceptado. Como en este punto afirma la sentencia, la valoración de tales bienes debe situarse temporalmente en el momento de la liquidación de la herencia, no en el momento del fallecimiento del causante, según resulta de la jurisprudencia e incluso del propio Código Civil. El art. 24 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones , es ajeno a este supuesto y una atenta lectura del art. 847 del Código Civil , que se considera infringido, permite comprobar que, como sucede con el art. 1.074 del mismo Código , confirma el criterio jurisprudencial pues proclama que se atienda al valor de los bienes de la herencia al tiempo de liquidar la parte correspondiente a los herederos. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2008 (recurso 259/2001 ) recuerda:

«Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha proclamado, con relación al artículo 1074 del Código Civil que la valoración de los bienes sujetos a una operación particional debe referirse al momento de la adjudicación ( Sentencias de 14 de diciembre de 2005 y 27 de octubre de 2000 , entre otras muchas)»

Con todo, tampoco podemos disentir de las consideraciones de la sentencia sobre que la infravaloración de los bienes de la herencia es circunstancia inocua a los efectos de rescisión de la partición mientras, entre otras cosas, no se justifique una lesión en más de una cuarta parte en el valor de los bienes de la herencia en el momento en que fueron adjudicados, extremo que no consta en modo alguno y que debió justificar el demandante. Sobre ello la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2006 (recurso 5.237/1999 ) destaca:

«la infravaloración u omisión de algunos bienes, en tanto no sea maliciosa o no tenga carácter sustancial, no es susceptible de originar la nulidad de la partición, sino que las atribuciones mal valoradas deben resolverse por vía de rescisión, y las omisiones de bienes o valores por el camino de la adición o complemento de la partición ( STS de 12 de febrero de 2005 )»

SEXTO .-El quinto y último motivo del recurso se centra en el desacuerdo con la aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referido a la imposición al demandante de las costas de instancia. Sostiene que el reconocimiento del derecho de solicitar la adición de ciertos créditos a la herencia no debería de haber determinado su condena en costas. Sin embargo, olvida el apelante que su pretensión ha sido plenamente desestimada y que ninguno de los pedimentos de su demanda, a los que por congruencia debe limitarse la decisión judicial, estaba dirigido a que se adicionasen bienes o créditos a la herencia de sus padres, razón por la que en materia de costas sólo cabe estar al criterio del vencimiento objetivo que impone el apartado 1 del art. 394 de la Ley procesal al no apreciarse tampoco dudas de hecho o de derecho en la cuestión litigiosa, criterio igualmente extensivo a esta alzada según establece el apartado 1 del art. 398.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por don Eusebio frente a la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid de fecha 5 de octubre de 2011 , dictada en el juicio ordinario 1.037/2009, sentencia que confirmamos en todos sus pronunciamientos, condenando al apelante al pago de las costas ocasionadas por su impugnación en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe