Sentencia Civil 481/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 1061/2022 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- Demandante, ARES GESTION URBANISTICA SA, con objeto social de compra y venta de terrenos por cuenta propia o de terceros y comercialización de toda clase de bienes inmuebles, recurre desestimación pretensión económica frente a codemandadas, AVINTIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SL (en adelante constructora), y AVINTIA DESARROLLOS INMOBILIARIOS SL (en adelante promotora), ambas integradas en Grupo AVINTIA.

La relación jurídica que sustenta la pretensión es el contrato denominado de intermediación mercantil, de 1 de septiembre de 2015, suscrito con la constructora para adjudicación de obra.

Demandante añade la actuación realizada por don Ovidio, representante de administradora única de sociedad demandante, en desarrollo del Plan Expansión Promotor AVINTIA (PEPA), por el que finalmente promotora adquirió suelo.

Con esas premisas sintéticas, demandante solicitó pronunciamiento declarativo de existencia de relación comercial con promotora demandada, por su intermediación para adquisición de fincas registrales, con obligación de pagar promotora por dicha intermediación el 3% del coste de adquisición más IVA, con solicitud subsidiaria de pago del 1,5% más IVA.

También solicitó condena constructora a pagar cantidades pactadas en contrato 1 de septiembre 2015, por las obras ejecutadas por constructora en las fincas registrales adquiridas por promotora.

La Sentencia recurrida desestimó pretensión frente a promotora por no haber intervenido sociedad demandante en la mediación para adquisición de terrenos, actuaciones realizadas, se afirma, por el Sr. Ovidio a título personal, motivo por el que no se reconoce legitimación a demandante por intermediación en adquisición de terrenos, reclamación que puede ser objeto, se afirma, de pretensión a título personal por el Sr. Ovidio.

La Sentencia desestima también pretensión frente a constructora porque no se llevó a cabo por demandante ninguna labor de captación de obra de terceros, como establece contrato, obra finalmente adquirida de promotora del mismo Grupo.

Pronunciamientos de los que discrepa demandante recurrente.

SEGUNDO.- 1.- Contrato de 1 de septiembre 2015.

El contrato suscrito entre demandante y constructora tenía por objeto intermediación para conseguir contratación de obra por constructora.

Demandante se obligó a realizar gestiones para presentar a constructora obras programadas o en fase de estudio para presentación de ofertas y para su adjudicación a constructora, sin actuación de demandante en exclusiva para la captación de negocio inmobiliario por demandada. A informar a constructora, de forma semanal, de las gestiones comerciales realizadas, y a reforzar las gestiones comerciales de Grupo AVINTIA en Baleares, a quien proporcionaría toda la información necesaria para seguimiento de clientes.

La duración del contrato fue de un año, con prórroga automática por el mismo plazo y previsión de poner fin al contrato mediante preaviso de un mes anterior a la finalización anual vigente, previsión de finalización instada por constructora mediante comunicación de 27 de julio 2017, con efectos 1 de septiembre 2017.

La retribución pactada incluye honorarios fijos, 1.500 euros al mes, y variables vinculados al inicio y ejecución de cada obra, del 2% respecto de obras por importe de hasta tres millones de euros, con abono del 1% de la cantidad que exceda de tres millones, con un máximo de comisión por obra de 200.000 euros y previsión de pago aplazado vinculado a las fases de ejecución efectiva descritas en contrato, de manera que la paralización de la obra supondrá también la paralización de los efectos del contrato suscrito y de la retribución de honorarios por obra.

Con excepciones a la aplicación de honorarios. Por no haber sido necesaria actuación de demandante en la contratación de obra, supuesto sin devengo de honorarios por demandante. Por operaciones derivadas de la relación de Grupo AVINTIA con entidades financieras o fondos de inversión, remisión a pacto de honorarios operación a operación, en función de la intervención de ARES, del resultado y del resto de la implicación de AVINTIA en la obtención del negocio, con fijación de referencia por contratantes de un 0,25% del importe del negocio de construcción.

El contrato remite a las causas de resolución por incumplimiento del Código Civil.

A lo expresado se añade, caso de resolución por cualquier motivo de los contratos de adjudicación suscritos por constructora por intermediación de demandante, que no habrá lugar al pago de más honorarios dándose por saldada y liquidada la obra, salvo reinicio de la obra o contratación por tercero de constructora dentro del plazo de un año desde la suspensión o finalización anticipada, con derecho de demandante a recibir honorarios pactados en contrato.

2.- PLAN EXPANSIÓN PROMOTOR AVINTIA (PEPA).

Promotora inició proyecto de expansión del Grupo AVINTIA para promoción de vivienda con promotores locales, mediante creación de sociedades vehiculares, para generar obra y parte del beneficio promotor, mail documento 13 demanda, enviado entre otros al Sr. Ovidio.

3.- MEDIACIÓN DEMANDANTE.

La mediación realizada por el Sr. Ovidio, por lo que aquí interesa y con los antecedentes expuestos, conseguir obra a constructora y desarrollo Plan Expansión Promotor Avintia, se concretó con la presentación de personas a directivos codemandadas, como así manifestaron los testigos que intervinieron en las distintas operaciones objeto de reclamación y también el responsable constructora demandada al afirmar que el Sr. Ovidio presentó a las personas con las que finalmente se adquirió suelo para obra (grabación minuto 1:16:26), mediación en la que inicialmente no estaba prevista la adquisición de suelo, adquisición sobrevenida y negociada directamente por los directivos del Grupo AVINTIA y no por representante de demandante.

Resultado de esa mediación;

3.1.- Promotora participó en sociedad conjunta, Romedos Balear, SL, con adquisición final del 100% de participaciones sociales y de la finca registral NUM000 del Registro de Calviá 1, con contrato de ejecución de obra adjudicado a constructora demandada, 26 de marzo 2018 por importe de 4.717.320,96 euros, precio cerrado cláusula cuarta del contrato.

3.2.- Promotora, mediante sociedades vehiculares, adquirió fincas registrales NUM001, NUM002 y NUM003 del Registro de Calviá 1, con dos contratos de ejecución de obra adjudicados a constructora.

El primero respecto de la finca NUM001, contrato de obra suscrito el 27 de marzo 2019 con importe de 4.528.214,50 euros, precio cerrado cláusula cuarta del contrato.

El segundo respecto de las fincas NUM002 y NUM003, contrato de obra suscrito el 31 de octubre 2019 con importe de 15.746.000 euros, precio cerrado cláusula cuarta del contrato.

3.3.- Promotora, mediante sociedad vehicular, adquirió finca registral NUM004 del Registro de Ibiza nº 3, con contrato de ejecución de obra adjudicado a constructora, 26 de marzo 2018, por importe de 9.857.372,88 euros, precio cerrado cláusula cuarta del contrato.

Contratos en los que a las cantidades expresadas se añade el importe de IVA que corresponda en el momento de aplicación.

TERCERO.- Legitimación activa.

El contrato suscrito entre demandante y constructora trajo causa del propósito Grupo AVINTIA de construir en Baleares, motivo que llevó a contactar con persona física por su trayectoria profesional en mercado inmobiliario de la zona, Sr. Ovidio, con firma de contrato entre demandante, representada por Sr. Ovidio, y constructora, para intermediación de demandante en realización de gestiones para adjudicación de obra.

Constructora ofreció a demandante, en la persona del Sr. Ovidio, apoyo comercial necesario para la realización de su cometido, con referencia a tarjetas de visita en las que conste la representación comercial, apoyo que incluyó, para desarrollo mediación por demandante, configuración de mail con dominio " AVINTIA.es" para don Ovidio, con entrega de móvil, portátil y ipad.

El testigo Sr. Jesús Manuel, director de contratación AVINTIA y de promotora, manifestó en juicio que el contrato mercantil suscrito con demandante se hizo por petición del Sr. Ovidio por motivos tributarios (grabación minuto 2:04:31), contrato con el que codemandadas reconocieron legitimación a demandante para dar contenido a la relación jurídica con la que el Sr. Ovidio hizo la intermediación, siendo irrelevante, para valorar la reclamación económica fundada en la prestación de mediación, las razones por las que finalmente la relación jurídica se firmó con demandante, sin que sea de aplicación la doctrina del levantamiento del velo porque quien ostenta el derecho subjetivo que corresponde a la parte que solicita el cumplimiento del contrato es la sociedad demandante y no el Sr. Ovidio, contratación y prestación de servicio admitida y consentida por codemandadas sin que concurra dolo o abuso con fundamento en la autonomía jurídica de demandante.

La mediación realizada por demandante tuvo incidencia en los objetivos de las dos sociedades codemandadas pertenecientes al mismo Grupo, adquisición de obra por constructora y desarrollo Plan Expansión Promotor AVINTIA, desarrollo que finalmente terminó con la adquisición de suelo por promotora, objetivo inicialmente no previsto en dicho desarrollo por perseguir promoción conjunta con promotores locales y creación de sociedades vehiculares, adquisición de terrenos mediante negociación y acuerdos de codemandadas con terceros que dio lugar, finalmente, a contratación exclusiva por promotora de constructora, por sí o a través de sociedades vehiculares plenamente participadas por ella, para ejecución de obra en terrenos adquiridos.

La contratación de actividad de mediación mediante contrato suscrito con persona jurídica, en la forma expuesta, atribuye legitimación activa causal a demandante, art.1257 CC, a quien codemandadas reconocieron legitimación para contratar la prestación por medio de persona física, que intervino en contrato como representante de demandante y realizó todas las actuaciones de mediación, premisas que hacen plenamente aplicable la doctrina jurisprudencial que afirma no ser lícito a una parte desconocer e impugnar la personalidad y legitimación de la contraparte en un litigio, cuando anteriormente se la tenía reconocida en actos jurídicos relacionados directamente con el debate sostenido en el procedimiento judicial.

La demandante, conforme a lo expuesto, es la única legitimada para reclamar los trabajos de mediación realizados, por haber reconocido codemandadas su legitimación para contratar la prestación de servicios realizada por el Sr. Ovidio, sin que se pueda separar legitimación activa para reclamar cantidades por mediación para adquisición de terrenos y para contratar obra, porque todas las actividades de mediación fueron realizadas por el Sr. Ovidio con causa de un único contrato en el que codemandadas reconocieron legitimación a demandante para contratar, sin que se comparta la afirmación incluida en fundamento de derecho tercero de Sentencia recurrida, que la pretensión de pago por intermediación en la compra de terrenos pueda ser ejercitada a título personal por el Sr. Ovidio.

CUATRO.- La STS de 14 de noviembre 2012 recuerda la jurisprudencia Sala Primera respecto del contrato de mediación o corretaje que "..... se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario. Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil".....".

La prestación de servicios de demandante se concretó en contrato con dos contenidos.

Actividad de medios por gestión comercial propia y de refuerzo de Grupo AVINTIA en Baleares, con detalles de actividad semanal y facilitando información para el seguimiento de los clientes.

Actividad de resultado con la obtención de ejecución de obra por constructora.

Con retribución mensual fija y honorarios variables, que se hacen depender de la ejecución efectiva de obra.

A esos contenidos del contrato se añade la participación de demandante en desarrollo Plan Expansión Promotor AVINTIA.

La actuación realizada por demandante para la obtención de resultados no se hizo como mandataria ni como agente con facultades de representación, actuación con duración temporal limitada de un año, características que no permiten considerar la prestación de servicios por demandante en la obtención de resultados como parte integrante del Grupo AVINTA y sí como agente externo.

Los honorarios variables corroboran la consideración de demandante como agente externo respecto de la obtención de resultados, por hacer depender su devengo no de la perfección del contrato, autonomía de la voluntad art. 1255 CC, y sí de la de ejecución efectiva de obra en los términos establecidos en el contrato, previsión de resultado consecuente, en lo esencial, con la naturaleza del contrato de mediación y corretaje como así lo declara la jurisprudencia, STS de 10 de mayo 2019 "..... En concreto en la sentencia 860/2011 de 10 de enero se declaró: "Como precisa la sentencia 311/2008, de 7 mayo , y acabamos de indicar, para reconocer al mediador el derecho a la remuneración es preciso que el negocio promovido haya sido resultado de su actividad,...."

QUINTO.- La pretensión económica de demandante se concreta frente a promotora en retribución de honorarios por la mediación en la adquisición de terrenos.

La actividad de mediación realizada por demandante y que sustenta su pretensión económica fue única, presentar codemandadas personas y sociedades con las que finalmente promotora, conforme al desarrollo de los hitos posteriores en desarrollo del Plan Expansión Promotor AVINTIA, adquirió terrenos para promover obra, adquisición que finalmente permitió a promotora contratar a constructora del mismo Grupo la ejecución de obra, adjudicación de obra a constructora incluido expresamente como objeto del contrato suscrito en septiembre 2015 entre demandante y constructora.

La adquisición de terrenos no estaba inicialmente prevista en contrato suscrito entre partes, ni tampoco en las previsiones iniciales del Plan Expansión Promotor AVINTIA, contrato y actuación que no fue objeto de ampliación para retribución de adquisición de terrenos, inexistencia a la que se añade la práctica común de retribución de mediación en compraventa que suele atribuir el pago de mediación a vendedor y no a comprador, sin perjuicio de los posibles acuerdos para retribuir mediación, sin prueba en el presente caso de su existencia y contenido.

La adquisición de terrenos por promotora sobrevino en el desarrollo de las gestiones iniciadas con el Plan Expansión Promotor AVINTIA, desarrollo y adquisición con intervención directa de directivos Grupo AVINTIA, y que fue instrumental para conseguir constructora ejecución de obras.

La petición económica por adquisición de terrenos no se estima por no ser objeto del contrato suscrito, por haber sido instrumental para la obtención de resultado previsto en contrato de adjudicación de obra a constructora, finalidad de contratación de obra para la que el Plan Expansión Promotor AVINTIA fue instrumental, como así lo manifestó el testigo Sr. Jesús Manuel en juicio (grabación minuto 2:12:35), y porque su estimación llevaría a retribuir de forma duplicada la única actuación realizada por demandante, en el contexto de único contrato en el que finalmente constructora obtuvo el resultado para el que contrató a demandante como mediadora, resultado final que solo puede ser retribuido, conforme al contenido del contrato y de la actuación única, con un único pago de honorarios variables.

Las razones expresadas llevan a desestimar la pretensión económica frente a promotora por adquisición de terrenos.

SEXTO.- La mediación realizada por demandante tuvo como resultado la adjudicación de obras a codemandada constructora, resultado de mediación que no puede ser desconectado de demandante, como pretende constructora, por no haber sido adquiridas obras de terceros y sí de empresa del mismo Grupo, desconexión inasumible por intervención causal de mediadora demandante en adquisición de terrenos por promotora, hecho que permitió finalmente la contratación de constructora para ejecución de obra y porque, además, la función instrumental de todas las adquisiciones de terreno mantuvo conectada la conexión causal con todas las adjudicaciones de obra por promotora a constructora.

La conexión causal total entre adquisiciones de terrenos y adjudicaciones de obra, de no haber existido, hubiera permitido valorar el posible enriquecimiento sin causa por la prestación de servicio de mediación, con adquisición de terrenos sin pacto de retribución, por no quedar incluido el resultado obtenido, adquisición de terrenos, en el contrato suscrito, posibilidad no concurrente por estar ante contrato y premisas fácticas que integran todas las adquisiciones instrumentales de terrenos en la actividad de resultado cuyo pago pretende demandante conforme al contrato suscrito, título con causa suficiente para excluir, en el presente caso, la existencia de enriquecimiento sin causa.

Constructora tras oponerse íntegramente a demanda consideró que de no ser admitida su oposición sería asumible, de forma analógica, retribución con el contenido de estipulación quinta contrato, caso de operaciones derivadas de la relación de Grupo AVINTIA con entidades financieras o fondos de inversión, remisión a pacto de honorarios operación a operación, en función de la intervención de ARES, del resultado y del resto de la implicación de AVINTIA en la obtención del negocio, con fijación de referencia por contratantes de un 0,25% del importe del negocio de construcción.

La remisión analógica propuesta no se comparte por partir de una semejanza inasumible, adquisición de obra por Grupo AVINTIA de entidades financieras o fondos de inversión, premisa fáctica no equivalente ni comparable con la adquisición de obra por constructora de promotora como resultado de la mediación realizada por demandante conforme a lo expuesto.

La discrepancia al pago por la no emisión por demandante de facturas para el cobro es también inasumible, porque la emisión de factura no es constitutiva del nacimiento de la obligación recíproca reclamada por la prestación de servicio, con negativa de codemandada al pago, negativa y discrepancia que hace más irrelevante la negativa formal a pagar por no haber emitido demandante factura.

Conforme a lo expuesto, procede estimar la pretensión económica de demandante con el contenido pactado y calendario de pagos fijado, petición que no tiene la consideración de condena de futuro porque las previsiones temporales de pago aplazado, consecuente con ejecución de obra, son previsiones contractuales determinadas que permiten vincular el devengo de la obligación con el cumplimiento temporal de ejecución, cuantificación susceptible de determinación con el contenido del contrato como así se pidió en el suplico de la demanda y que no tiene la consideración de condena futuro como afirma codemandada, art. 220 LEC.

SÉPTIMO.- Demandante solicitó en otrosí la cuantificación mediante pericial judicial, con solicitud también de aportación por constructora de documentos, prueba admitida en audiencia previa (grabación minuto 19:27) con exigencia de aportación de documentos anterior para su valoración por perito.

El perito judicial manifestó, pese a reconocer haber tenido acceso a la documentación aportada por demandada, contratos de obra, haber realizado la valoración con los datos de julio 2017 (grabación minuto 2:33:45), datos no ajustados al valor de construcción conforme al contenido de contratos aportados y sin aclarar de forma suficiente si tuvo en cuenta el proceso de ejecución para la cuantificación solicitada, contenido del informe pericial coincidente, en lo esencial, con la valoración presentada por demandante en escrito de demanda, página 12.

Conforme a lo expuesto, la determinación de la cantidad que deberá pagar constructora a demandante deberá ser realizada nuevamente por el perito designado judicialmente, con efectos de fecha de emisión del informe realizado en primera instancia, teniendo en cuenta para el cálculo de comisión el precio de obra fijado en los contratos de obra, conforme a las cantidades indicadas en el fundamento de derecho segundo apartado 3 de la presente resolución, y para la determinación de la comisión devengada la documental aportada en instancia por codemandada respecto del desarrollo y ejecución de las obras, con aplicación de los porcentajes y limites tenidos en cuenta para su realización, del 2% hasta 3.000.000 de euros y del 1% respecto del exceso, con límite por obra de 200.000 euros, con los importes establecidos en contrato en función del proceso de ejecución efectiva, cantidad a determinar en ejecución de Sentencia, art. 219.2 LEC, por consistir en una simple operación aritmética, con determinación de la cantidad devengada conforme al calendario de pagos incluyendo la condena al pago de cantidades que se devenguen en el futuro de forma consecuente con la ejecución de la obra.

La reclamación de pago de intereses moratorios no se estima por no estar en presencia de deuda económica determinada y liquida, por ser necesaria su concreción conforme al contenido de contrato de obra y desarrollo constructivo previsto en contrato, determinación finalmente estimada conforme a los criterios determinados en la presente resolución.

OCTAVO.- La presentación de demanda conjunta frente a dos codemandadas integradas en el mismo Grupo empresarial, con las particularidades concurrentes respecto de la prestación de servicios por demandante con arreglo a contrato y participación en proyecto de expansión del Grupo mediante dos empresas, con estimación de la pretensión frente a una codemandada y con desestimación de la dirigida frente a otra, no permite aplicar el principio del vencimiento objetivo, por haber sido parcial la estimación de la demanda, solo frente a una de las codemandadas y por existir, además, dudas de hecho y de derecho respecto del devengo de honorarios respecto de ambas codemandadas, conforme a lo expuesto en los fundamentos anteriores y al contenido de la Sentencia de primera instancia, respecto de la legitimación para reclamar honorarios, sin que tampoco concurran razones para apreciar haber litigado con temeridad, por discrepancias interpretativas de contrato y de extensión de servicios prestados por demandante con incidencia en ambas codemandadas.

Las razones expresadas llevan a estimar parcialmente la demanda presentada, debiendo satisfacer cada parte las costas causadas a su instancia, siéndolo las comunes por mitad, respecto de las causadas en primera instancia, art. 394 LEC, sin imposición de las causadas en la presente alzada y devolución recurrente depósito constituido para recurrir.

La estimación parcial del recurso de apelación lleva a no imponer costas de alzada, art. 398 LEC, con devolución recurrente depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso.