Sentencia Civil 148/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 528/2022 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de Iniciativas I Más D Mas I S.L. se ejercitó acción contra Voiping US S.L. en reclamación de 18.070,72 euros, importe derivado de los contratos suscritos por la demandada con Inveready Capital Company Madrid S.L, concretamente del contrato de prestación de servicios y mandato de gestión centrado en ayudas y subvenciones públicas, suscrito el 4 de junio de 2013, modificándose la cláusula quinta de dicho contrato el 9 de febrero de 2017, y del contrato de prestación de servicios y mandato de gestión para la deducción de incentivos fiscales a la I+D o IT recogidos en el Impuesto sobre Sociedades, suscrito el 8 de julio de 2015, habiendo adquirido su representada dicha compañía en la rama de negocio de consultoría y su cartera de clientes, en virtud de escritura otorgada el 31 de mayo de 2018. Manifestando que respecto del primer contrato suscrito el 4 de junio de 2013 y conforme a la modificación de la cláusula quinta del mismo suscrita el 9 de febrero de 2017, se le adeuda la cantidad de 12.051,27 euros y en relación al segundo contrato suscrito en fecha 8 de julio de 2015 se manifiesta que atendiendo a que los honorarios ascendían al 8% de la cifra de deducción calculada por actividades de I+D o IT, se adeuda la cantidad de 12.585,60 euros, IVA incluido.

La representación procesal de la parte demandada se opuso a la demanda alegando la compensación de los importes abonados por su representada a la actora en concepto de retribución por sus servicios profesionales, tanto por la reducción de los honorarios devengados en la misma proporción que la reducción de las prestaciones concertadas por medio de la actividad de la actora, acordada por las administraciones concedentes, así como por la aplicación de los intereses devengados como consecuencia de la obligación de reintegro de los importes previamente percibidos y el coste de mantenimiento de los avales constituidos para la concesión de las prestaciones financieras encomendadas a la actora en relación a aquellos proyectos que ya están concluidos, cuya devolución no había sido obtenida por la demandante, cuando constituía parte de su labor, unido a los perjuicios económicos y tributarios causados a su representada como consecuencia del reintegro de los importes reclamados respecto de las subvenciones y préstamos inicialmente concedidos por la Administración . Planteando la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato por parte de la demandante, haciendo referencia a los proyectos que sufrieron ajustes en las cantidades inicialmente adjudicadas, que determinarían la compensación, por un total de 3.103,92 euros.

La Sentencia dictada en instancia estimó parcialmente la demanda formulada condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 15.743,49 euros, partiendo de que no es controvertida la relación contractual existente entre las partes, señala que en el ámbito del contrato suscrito el 4 de junio de 2013 y en relación al proyecto IDI 201600284 "Plataforma Multitenant de captura y análisis de comunicaciones electrónicas en redes de operadores móviles", se obtuvo por la demandada la subvención y los préstamos que en dicha resolución se indican y una vez ejecutado el proyecto , la Administración revisó si se había justificado la ejecución del proyecto y la consecución de los objetivos previstos y en aplicación del artículo 37.1 f) de la Ley General de Subvenciones exigió el reintegro parcial de la cantidad inicialmente concedida. Por lo que partiendo de que era objeto de discusión si los honorarios deben fijarse sobre la ayuda inicialmente concedida como alega la demandante o sobre el importe definitivamente reconocido descontando los reintegros exigidos por la Administración y una vez analizada las cláusulas de éxito y la jurisprudencia recaída al respecto, se concluye en que a tenor de lo pactado en la cláusula sexta y de su interpretación literal, debe calcularse sobre la cantidad definitivamente reconocida y concedida por la Administración y el beneficio obtenido por la demandada por las gestiones realizadas, por lo que reduce los honorarios a 5.302,69 euros, al descontar la cantidad de 150,82 euros en relación al proyecto. IDI 201600284. En relación al los honorarios reclamados en virtud del contrato de 8 de julio de 2015, se señala que igualmente los honorarios eran a éxito y el derecho al cobro se devengaba con el pago del Impuesto de Sociedades al que se haya deducido de la cuota integrante los gastos de I+D o IT o con el abono por la Administración de los incentivos fiscales y atendiendo a que como consecuencia de las gestiones realizadas el importe de la deducción que se aplicó en el ejercicio de 2017, fue de 107.859,53 euros, habiendo señalado la actora un importe superior, se reducen dichos honorarios a 10.440,80 euros.

En cuanto a la compensación pretendida por la parte demandada alegando la excepción de contrato incumplido, se señala que pretende compensar la cantidad reclamada con los daños y perjuicios que alega le ha ocasionado la actora por un cumplimiento negligente de sus obligaciones pero no formula dicha compensación por vía de la reconvención, lo que considera necesario atendiendo a que la petición de compensación no se refiere al proyecto y contrato que se reclama en este procedimiento sino a otros proyectos que se ejecutaron en el marco del primer contrato, siendo necesario una resolución judicial previa que declare el derecho de indemnización de la demandada y fije su importe para que puedan compensarse ambas cantidades y para realizar dicho pronunciamiento debe haberse formulado la correspondiente reconvención.

La representación procesal de la parte demandada formula recurso de apelación alegando que ha de aplicarse la figura de la compensación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1195 del Código Civil en relación con el artículo 1258 de dicho texto legal respecto de las cantidades que considera le adeuda la parte actora por otros proyectos desarrollados al amparo de los contratos marcos suscritos por las partes, concretamente en relación a los dos proyectos referidos en el escrito de contestación a la demanda, NUM000 y NUM001 que determinan que deba reducirse la cantidad concedida en la Sentencia en 2944,35 euros, más IVA, como consecuencia del ajuste de la retribución concedida y reintegrada a la Administración concedente.

La representación procesal de la parte actora se opuso al recurso de apelación alegando su disconformidad con la reducción en la Sentencia de la cantidad de 150,82 euros respecto de los honorarios reclamados en virtud de la factura aportada como documento 7 con la demanda , al considerar que no se ha tenido en cuenta ,al señalar que de los importes reconocidos por la Administración se han de descontar los reintegros exigidos por la misma ,a efectos de fijar los honorarios de la parte actora, que había sido la propia parte apelante quien había renunciado a una parte del préstamo concedido y no la administración quien le exigió que lo devolviera y se opone a que se proceda a analizar la compensación pretendida, sin haber formulado reconvención.

SEGUNDO.- En primer lugar y respecto de la compensación que pretende la parte apelante y que ha sido rechazada en la Sentencia recurrida, al considerar que al no tratarse de una compensación legal sino de una compensación judicial, era precisa una resolución judicial previa que declare el derecho de indemnización de la demandada y fije su importe para que puedan compensarse ambas cantidades y para ello, ha de formularse la correspondiente reconvención, ha de señalarse que sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en Sentencia de 18 de octubre de 2022, que hace referencia a la Sentencia de 27 de febrero de 2013 que señala que: " Sobre la expresada cuestión tiene reiteradamente declarado esta Sala, entre otras en S. 24 de Octubre de 2007, que "la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal, judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción, existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten (con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 ), otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor. (...) Sin embargo, si tenemos presente que el citado precepto ( art. 408 L.E.c .) permite al actor controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda y que la doctrina jurisprudencial enseña que el demandado para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, por lo que no puede rechazarse la compensación aún no hecha valer explícitamente a través de reconvención y que la compensación judicial es figura jurídica, admitida por la generalidad de la doctrina científica y para la que no son de exigencia todos los requisitos que la normativa del Código civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena, los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora, de lo que resulta que el espíritu de la preceptiva contenida en el artículo 1.195 del Código civil según el que "tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra", no pugna con que el derecho a compensar un crédito reconocido judicialmente en su realidad, pueda, haciéndose aplicación de la equidad, en la forma que autoriza el número 2 del artículo 3 del Código civil y con apoyo precisamente en la finalidad de lo que el instituto de la compensación significa, actuarse en la ejecución de la sentencia en que el crédito compensable fue reconocido, siempre que el crédito opuesto por el demandado sea igual o inferior al del reclamado por el actor, pues la posición procesal del demandado tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia que reconociendo el crédito del demandado lo compense judicialmente con el del actor, sino que lo mismo que ocurre cuando se excepciona el pago, se pretende que se razone la extinción del crédito del actor en la fundamentación jurídica y en el fallo se absuelva al demandado; hemos de concluir, que la compensación judicial puede hacerse valer por vía de excepción material, siempre que el crédito opuesto por el demandado sea igual o inferior al crédito reclamado por el actor, máxime cuando el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil permite al actor controvertir la alegación de existencia de crédito compensable, en la forma establecida para la contestación a la reconvención".

Así mismo en Sentencia de 14 de enero de 2020, Sección 21, de esta Audiencia Provincial, se refleja en relación a la compensación judicial y la necesidad de plantear reconvención, lo siguiente: " La jurisprudencia del Tribunal Supremo - SSTS núm. 306/2008 de 30 abril (RJ 2008\2689 ), 11 de octubre de 1988 ( RJ 1988, 7409), 24 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2173 ) y 9 de abril de 1994 (RJ 1994, 2739)- venía entendiendo que en esta modalidad -compensación judicial-, la compensación se ha de plantear por vía de reconvención, lo que no es el caso, al ser preciso que el Juez se pronuncie sobre la concurrencia del elemento inicialmente ausente - SSTS de 11 de octubre de 1988 -.

No obstante, posteriormente, la STS 13 de junio de 2013 (RJ 2013, 4373) indica que "con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante. Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara. Sin embargo, en la nueva LEC se puede plantear la existencia de "crédito compensable", sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 de la LEC ). En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su "nomen" de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la "compensación" y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió - STS de 26 de diciembre de 2006 (Rec. 468/2000 )-. Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 de la LEC , tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC".

Este criterio se mantiene en la STS de 6 de febrero de 2015 , en la cual se indica que "tal pretensión compensatoria, no precisa de reconvención, pues si bien conforme a la normativa procesal civil anterior, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial o facultativa, se trataba, pues en éstas toda quedaba por determinar y se exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante, la nueva regulación, en concreto el artículo 408, le da un tratamiento procesal autónomo, que es el que precisamente hizo valer la parte demandada, permitiendo por dicho cauce introducir acciones y hechos nuevos "compensables", y al que puede oponerse el actor, en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado, como es el caso, sólo pretendiese su absolución".

De esta forma, como dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21a, de 25 de octubre de 2016 (ROJ: SAP M 15512/2016-ECLI:ES:APM:2016:15512 ), en el actual régimen procesal, la compensación, tanto legal como convencional o judicial puede oponerse por el demandado por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, aunque como dispone el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el actor puede controvertir la alegación en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. Así lo entiende el Tribunal Supremo en sentencias de 13 de junio de 2013 y 25 de febrero de 2015 , y lo había estimado esta Audiencia Provincial de Madrid en sentencias de 31 de marzo de 2008 de la Sección 14 ª, 28 de febrero de 2013 de la Sección 12 ª, y 14 de mayo de 2013 de la Sección 13a ; y en el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona en sus sentencias de 3 de diciembre de 2009 de la Sección 19 ª y 3 de diciembre de 2012 de la Sección lª.

En similares términos, SSAP de Madrid, Sección 18ª, núm. 225/2018 de 18 junio (JUR 2018\205072 ); Sección 11ª, núm. 448/2017 de 29 diciembre (JUR 2018\40540)."

Por lo que a tenor del criterio expuesto, procede estimar dicho motivo de apelación y por tanto, ha de entrarse a analizar si procede la compensación pretendida por la parte apelante.

TERCERO.- Ha de señalarse que en relación a la fijación de los honorarios, debe estarse a lo acordado al respecto en la resolución recurrida en la que analiza la jurisprudencia pronunciada sobre las cláusulas de éxito y transcribe la cláusula sexta del contrato de 4 de junio de 2013, señalando que: " Tal y como está redactada la cláusula sexta, y partiendo de una interpretación literal como exige el artículo 1281 se observa que esta cláusula fija cuando nace el derecho al cobro de la comisión (con la resolución provisional o definitiva que concede la concesión) y en qué momento se puede exigir su cobro o se debe hacer efectiva "en el momento en que se produzca la recepción de los fondos, y de forma proporcional a la entrada de estos.

También sobre que cantidad deben calcularse "sobre las cuantías de ayudas otorgadas por la Administración pública", pero no contempla expresamente que ocurre en los casos en que la cantidad inicialmente concedida es reducida al exigir la Administración,

una vez ejecutado el proyecto que se financia el reintegro parcial de la subvención o préstamo concedido, pues se refiere tanto a la resolución provisional como definitiva.

Si partimos de la interpretación realizada por el Tribunal Supremo en la sentencia antes mencionada de las cláusulas de éxito debe entenderse que el importe definitivo de los honorarios debe calcularse sobre la cantidad definitivamente reconocida y concedida por la Administración y que es el beneficio obtenido por la demandada por las gestiones realizadas por la actora.

Así se deduce también del penúltimo párrafo de la cláusula sexta que regula los honorarios para el supuesto en que una vez concedida la empresa decidiera renunciar a ella o no ejecutara el proyecto. El derecho a los honorarios ya se ha devengado, pero se reducen en un 50% porque por causas ajenas a Inveready no se han percibido. Este párrafo no hubiera sido necesario si se entiende que desde que se dicte la resolución provisional no sólo nace el derecho al cobro de honorarios, sino también que el porcentaje de comisión se calcula sobre la cantidad inicialmente concedida.

Por otra parte, así se deduce de una interpretación sistemática del contrato a la que se refiere el artículo 1284 del código civil .

Si las obligaciones asumidas por la actora no se limitaban a buscar la ayuda más adecuada al proyecto, a la redacción de la documentación inicial y la presentación de la solicitud, sino que también incluye seguimiento del expediente y asistencia en la justificación del proyecto, los honorarios deberán calcularse sobre el importe definitivamente recibido una vez realizada la liquidación por la Administración, especialmente cuando ninguna prueba se ha practicado para acreditar la causa por la cual tuvo que reintegrar una pequeña cantidad del total concedido, y si fue porque no presentó en plazo alguna documentación exigida o porque no se ejecutó el proyecto en su totalidad."

Dicho pronunciamiento no ha sido objeto de apelación, careciendo de relevancia las alegaciones efectuadas por la parte apelada relativas a que acepta únicamente a efectos dialécticos que los honorarios deben ajustarse en proporción al importe definitivamente concedido y reconocido por la Administración convocante de la ayuda , reduciéndose en caso de que exigiese un reintegro parcial o total de esta, ya que dicho pronunciamiento no ha sido objeto de recurso por la misma y por tanto , tiene un efecto prejudicial que impide resolver respecto de dicha cuestión de manera distinta a como ya se ha decidido , ya que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo pero también a los razonamientos de la Sentencia cuando constituyen la razón decisoria .

Por la parte apelante se pretende la compensación en relación, en primer lugar, a la ayuda con número de expediente NUM000 concedida por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la información por Resolución de 20 de octubre de 2014 para la realización del proyecto " Plataforma para la detección de fraude en llamadas voip basada en respuesta falsa automática", en relación a la cual se acredita, a tenor de la documentación que consta en relación a dicha ayuda en el informe pericial emitido a instancia de la parte apelante por doña Milagrosa, que se concedió una subvención por importe de 71.729,98 euros, un préstamo con garantías por importe de 71.729,98 euros y un préstamo sin garantías por importe de 215.187,84 euros y en fecha 25 de febrero de 2019 se emitió una certificación final del proyecto en la cual se detectaron desajustes entre el presupuesto financiable del proyecto y el importe justificado y validado como consecuencia de los gastos imputados al proyecto que no tenían la consideración de gastos subvencionables y tras las alegaciones de la apelante, se redujo el importe de la subvención en 4.431,04 euros y el importe del préstamo en 17.724,17 euros, emitiéndose una resolución de reintegro parcial de las ayudas concedidas para dicho proyecto en las cantidades referidas, por lo que aplicando los honorarios conforme a lo pactado en la cláusula sexta del contrato, procede compensar la cantidad de 886,21 euros más IVA.

Igualmente la parte apelante pretende la compensación en relación a la ayuda con número de expediente NUM001, concedida por la Secretaría de Estado para la Sociedad de la información y la Agenda Digital por Resolución de 20 de diciembre de 2016, para la realización de un proyecto "Plataforma Multitenant para la operación remota y segura de infraestructuras", reflejándose en la documentación aportada con el informe pericial anteriormente referido, relativa a la ayuda objeto de análisis, que en virtud de dicho proyecto se recibió una subvención por importe de 484.781 euros y un préstamo con garantías por importe de 145.434,60 euros ,así como un préstamo sin garantías por importe de 339.347,40 euros, emitiéndose la certificación final del proyecto el 13 de noviembre de 2019 por la existencia de desviaciones entre el presupuesto financiable del proyecto y el importe justificado y validado como consecuencia de los gastos imputados al proyecto que no tiene la consideración de gastos subvencionables y acordándose una reducción de la subvención por importe de 22.493,04 euros y una reducción en el préstamo por importe de 22.493,08 euros, emitiéndose, tras las alegaciones de la parte apelante, resolución de reintegro parcial de las ayudas concedidas en fecha 17 de diciembre de 2020, en virtud del cual la apelante tuvo que reintegrar 18.710,36 euros de la subvención y 18.710 ,40 euros del préstamo otorgado más los intereses de demora correspondientes por la subvención y por el préstamo concedido, 2.520,62 euros por cada uno de dichos conceptos, acompañándose al informe pericial la documentación relativa a dicha ayuda, por lo que a tenor de los honorarios pactados y conforme se refleja en el informe pericial, procede compensar, atendiendo al importe final de las ayudas percibidas, la suma de 2.058,14 euros más IVA, lo que determina que se estime íntegramente el recurso de apelación planteado.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no cabe efectuar imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.