Sentencia Civil 403/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 233/2022 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO.-Planteamiento del litigio.

i) Se interpuso demanda de juicio ordinario por la mercantil CUP OLIGAM, S.L., en la que ejercitaba acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios contra DON Higinio. Sucintamente, dicha pretensión se basaba en los siguientes hechos:

1º) Los socios y administradores de la sociedad demandante, DON Pio Y DOÑA María Luisa, dos personas jóvenes y sin experiencia en el sector de las salas de fiestas, decidieron iniciar dicha actividad en un local de Madrid.

2º) Dentro de las actuaciones encaminadas a obtener la licencia para explotación del negocio, contrataron al demandado, titulado ingeniero técnico industrial, en mayo de 2018 para la realización de un proyecto y ejecución de obras de insonorización del local, elemento esencial en un local de estas características.

3º) Ejecutadas las obras, y una vez se obtuvo la licencia de apertura del local, se comenzó a ejercer la actividad el 19 de octubre de 2018, y ya desde el primer momento se produjeron quejas de los vecinos por ruido, que culminaron en una visita al local de técnicos municipales con fecha 4 de febrero de 2019, que motivaron un requerimiento a la mercantil demandante por parte del Ayuntamiento de Madrid para que procediera a la subsanación de distintas deficiencias, entre las que se citaba el capítulo de la "insonorización del local".

4º) En virtud de un informe encargado por la mercantil demandante a un técnico especialista, don Sebastián, se tuvo conocimiento que el sistema de aislamiento acústico instalado en el local es insuficiente para el cumplimiento del tipo 4 de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid, indicándose en dicho informe que las obras necesarias para corregir dicha deficiencia se presupuestan en 33.000 euros más IVA.

5º) Finalmente, ante la incapacidad económica para afrontar los gastos que permitieran la nueva apertura del negocio, se procedió al cierre del mismo.

6º) Ante el incumplimiento grave del contrato por parte del demandado, se le reclama una indemnización que se calcula en un total de 231.248,16 euros, que se desglosan en las partidas siguientes:

a) El importe de 105.350,20 euros por las obras que tuvo que realizar en el local para la apertura del negocio, los cuales han quedado en el local al finalizar el contrato de arrendamiento.

b) La cantidad de 6.139,09 euros por los gastos que tuvieron que realizarse para la apertura del negocio.

c) El importe de 18.763 euros por pagos correspondientes al contrato de arrendamiento del local durante el tiempo en que no estuvo abierta la actividad y deuda con el arrendador.

d) La cantidad de 39.705,87 euros por sanciones municipales, y gastos de asesoramiento jurídico.

e) La cantidad de 61.290 euros en concepto de lucro cesante, por las ganancias dejadas de obtener.

ii) El demandado DON Higinio contestó a la demanda allanándose a la pretensión ejercitada en el sentido de reconocer su responsabilidad por las deficiencias del proyecto por el que fue contratado y a una indemnización en cuantía de 65.939,71 euros, que consignó en el Juzgado. Alega dicha parte que dicha cantidad corresponde al importe de los daños y perjuicios que están directamente asociados a la deficiente ejecución del proyecto, y desglosa dicha cantidad en los siguientes conceptos:

- 42.623,84 euros por el coste de las obras para la adecuación del local a la insonorización correcta y reanudación de la actividad.

- 500 euros por el coste del informe de insonorización del Sr. Sebastián.

- 6.827,11 euros por gastos fijos que hubiera debido de soportar durante la duración de las obras para la reanudación de la actividad, calculando la ejecución de la obra en tres meses, contemplando en tal concepto el pago de las rentas del local y comunidad de propietarios.

- 8.050,50 euros por el 50 % de las sanciones que le fueron impuestas, dado que la responsabilidad es compartida también por el demandante al no haber instalado un sistema limitador de potencia.

- 5.107,50 euros en concepto de lucro cesante por el período de inactividad durante un período de 3 meses.

- 2.810,76 euros en concepto de honorarios para la defensa de la demandante en el procedimiento judicial seguido a instancia de la comunidad de propietarios.

No procede admitir a efectos de perjuicios derivados de la responsabilidad del demandado los relativos a la decisión empresarial de la actora de cerrar el local, dado que éste deriva de una decisión empresarial que no tiene que ver con el error del demandado, pues pudieron realizarse obras de subsanación para la reanudación de la actividad en el local, y si no se realizaron lo que demuestra es que la demandante se inició en un proyecto de negocio para el que no tenía capacidad ni solvencia.

iii) Con fecha 17 de noviembre de 2021 se dictó sentencia que estimó en parte la demanda y condenó al demandado a abonar una indemnización de 88.957,63 euros, suma de la que habría de detraer el importe de la cantidad a la que se allanó y consignó el demandado de 65.939,71 euros, por lo que la suma líquida asciende a 20.017,92 euros, que se incrementará en los intereses legales, y sin establecer expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.

En síntesis se argumentaba en la referida sentencia que a efectos de calcular la indemnización por lucro cesante ha de tenerse en cuenta que la demandante no realizó las obras de insonorización del local cuando pudo hacerlo, a pesar de haber tenido conocimiento de ello como máximo en enero de 2019, decisión que obedece a un criterio empresarial, a lo que debe añadirse el factor de la situación de pandemia que impidió la explotación de negocios a partir de marzo de 2020, por lo que valora dicho concepto por un año de cese de actividad y conforme a los cálculos realizados por la demandante, estableciendo adecuada la suma de 20.430 euros por dicho concepto.

iv) Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la mercantil CUP OLIGAM, S.L. con base en las alegaciones que serán objeto de examen en el apartado siguiente.

SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.

i) Previo. Conceptos que en la demanda se reclaman como indemnización, indicación de las partidas a las que se allanó el demandado e importe de la indemnización fijada por la juez de instancia.

Conceptos que en la demanda se reclaman como indemnización:

La demandante alega que el local permaneció abierto al público desde mediados de octubre de 2018 hasta finales de marzo de 2019 en que se vio obligada a cerrar la sala.

1.- Inversión en el negocio que quedó en beneficio del local al finalizar el arrendamiento.

Este concepto se integra por todos aquellos gastos que habría que realizar para que pudiera procederse a la reapertura del negocio.

Considera como tales los siguientes:

- gastos de insonorización por importe de 43.918 euros.

- gastos de obra para acondicionamiento del local 34.106,66 euros.

- gastos de sonido adaptado al local 6.325,54 euros.

En total se reclama por este concepto la suma de 105.350,20 euros.

El demandado se allanó a dicho concepto hasta la suma de 42.623,84 euros.

La juez de instancia considera que deben incluirse en este apartado:

- El presupuesto de la empresa Base Acustik, que asciende a 33.138,94 euros.

- El presupuesto de la empresa Darnaka, S.L., por importe de 7.447,90 euros.

- El presupuesto de la empresa Regna Madrid por importe de 1.785,90 euros.

- Otras obras incluidas por el perito en su informe que fueron requeridas por el Ayuntamiento, concretamente la modificación de basuras, actuaciones en aseo accesibles y modificaciones en escalera, por un importe de 6.904 euros.

El total de las obras que la juez de instancia considera habrían de realizarse asciende a la suma de 49.276,74 euros.

2.- Gastos en que se ha incurrido por la demandante que han resultado ser abonados sin beneficio alguno para la actividad.

Como tales se incluyen por la mercantil demandante los siguientes:

- Factura LYC Ingeniería abonada al demandado, por importe de 2.000 euros.

- Abono de licencia, por importe de 1.206 euros.

- Coste del informe emitido por el perito Sr. Sebastián, por importe de 500 euros.

- Gastos de seguridad, por importe de 193,60 euros.

- Gastos de cotización al Régimen de autónomos de la Seguridad Social, por importe de 566,64 euros.

- Consumo de electricidad del local durante los meses de abril a junio de 2019, por importe de 1.528,85 euros.

- Deuda con la entidad Codere por cesar en la explotación del local, por importe de 2.500 euros.

- Gastos financieros con el banco BBVA, por importe de 144 euros.

En total se reclama por este concepto la suma de 6.139,09 euros.

El demandado se allana únicamente en la cantidad de 500 euros, coste del informe del perito Sr. Sebastián, oponiéndose a los demás conceptos reclamados.

La juez de instancia considera que únicamente resulta indemnizable por dicho concepto la cantidad de 2.289,09 euros, que incluye los gastos de seguridad, los gastos de cotización a la Seguridad Social y los gastos de electricidad.

3.- Pagos del contrato de arrendamiento no correspondientes al período de apertura del local y deuda viva con el arrendador.

Se incluyen por la mercantil demandante los siguientes:

- Pagos realizados durante el período de realización de las obras en el local, conforme a lo pactado con el arrendador, por importe de 2.080.

- Pérdida de la totalidad de la fianza a la entrega de la posesión de la finca, en la cantidad de 3.000 euros.

- Deuda pactada con el arrendador por rentas impagadas, en cuantía de 10.773 euros.

- Mensualidad de renta del mes de abril de 2019, por importe de 1.500 euros.

En total se reclama por este concepto la suma de 18.763 euros.

El demandado se opone a dicha reclamación por cuanto dichas cantidades no han sido abonadas por la entidad demandante y además el cierre del negocio vino motivado por una decisión empresarial.

La juez de instancia considera que únicamente resulta indemnizable por dicho concepto la cantidad de 2.245,70 euros.

4.- Otras consecuencias del error en la insonorización.

Este apartado comprende los conceptos siguientes:

- sanciones del Ayuntamiento de Madrid por principal, 16.101 euros.

- recargos, 4.803 euros.

- indemnización a la comunidad de propietarios por ruidos, 6000 euros.

El total reclamado es de 26.904 euros.

El demandado se allana a la mitad del pago del principal de las sanciones, por importe de 8050,50 euros.

La juez de instancia considera que, en atención al informe del perito, los gastos por las sanciones deben ser asumidos por mitad, dado que la demandante no realizó durante los seis meses en que permaneció abierto el local las obras requeridas por el Ayuntamiento, sin que deba asumir el demandado el importe de los recargos e intereses debidos al impago puesto que el retraso no ha sido imputable al demandado. Así mismo, deberá abonar el importe de los 6.000 euros de indemnización a la comunidad de propietarios al ser consecuencia directa del error en la insonorización. En total, se determina dicha indemnización en la cuantía de 14.050,60 euros.

5.- Gastos jurídicos.

Se comprenden en este concepto distintos gastos, que se desglosan del modo siguiente:

- facturas abonadas a Letrado y Procurador, 2.810,76 euros.

- gastos correspondientes a procedimiento penal, 665,50 euros.

- gastos correspondientes a dos procedimientos contencioso-administrativos, 5.695,61 euros.

- gastos por asesoramiento en la negociación con el arrendador, 363 euros.

- gastos correspondientes a procedimiento civil, 3.267.

El total reclamado es de 12.801,87 euros.

El demandado se allana a la suma de 2.810,76 euros por facturas abonadas a Letrado y Procurador.

La juez de instancia desestima las reclamaciones por estos conceptos referidos a procedimientos civil, penal y contencioso-administrativo, así como los gastos por asesoramiento en la negociación con el arrendador, por no ser consecuencia directa del error en el proyecto e instalación de la insonorización del local. Por tanto, se admite únicamente la suma de 2.810,76 euros.

6.- Lucro cesante.

Por dicho concepto se reclaman en la demanda 61.290 euros, partiendo para el cálculo de la indemnización el precio del alquiler de un local de similares características durante un período de tres años, y en atención a un cálculo de beneficios de la explotación de 20.430 euros anuales.

El demandado se allana por dicho concepto a la suma de 5.107,50 euros, calculando un período de inactividad de tres meses durante el cual se realizarían las obras y partiendo del cálculo de unos beneficios en la suma que se indica por la parte actora.

La juez de instancia tiene en cuenta al fijar la indemnización por lucro cesante, por un lado, el hecho de que el cese de la actividad no puede ser únicamente imputable al demandado, puesto que también contribuyó el demandante al no realizar las obras de insonorización del local cuando tuvo conocimiento de ello en octubre de 2018, o como máximo en enero de 2019. Además, no ha tenido en cuenta la parte actora que durante esos tres años medió una situación de pandemia, con el cierre de la actividad de los locales desde marzo de 2020. En base a ello, considera como lucro cesante el importe de los beneficios dejados de obtener durante un año, que conforme a los cálculos efectuados por la parte actora resulta una cuantía de 20.430 euros.

Sumando todos los conceptos reclamados por la demandante, resulta la suma de 231.248,16 euros, frente a la cual se allanó el demandado en la cantidad de 65.939,71 euros, concediendo finalmente la juez de instancia una indemnización de 88.957,63 euros.

ii) Error en la valoración de la prueba. Examen de los conceptos indemnizatorios que fueron rechazados en la sentencia de instancia y que son objeto del recurso de apelación:

ii a) Doctrina jurisprudencial.

En relación con el motivo de apelación invocado cabe decir con carácter previo, y siguiendo la STS de 4 de diciembre de 2015, recurso 1468/2012, que " En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo".

De igual forma, la STC número 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 viene a decir que "... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )".

ii b) Examen de cada uno de los conceptos indemnizatorios que se discuten en el recurso de apelación:

1.- Obras de insonorización realizadas en el local.

La indemnización solicitada por la mercantil demandante fue de 103.350 euros y la cantidad concedida en la sentencia fue de 49.276,74 euros.

La juez de instancia fundamenta la concesión de dicha cantidad en el importe de los presupuestos emitidos por las empresas que realizaron las obras de insonorización del local, es decir Base Acustik, Darnaka, S.L. y Regna Madrid, sin que la entidad apelante alegue en el recurso las razones por las que entiende que dicha valoración la considera errónea, por lo que ha de confirmarse la partida de 49.276,74 euros recogida en la sentencia.

2.- Reclamación por pagos correspondientes al contrato de arrendamiento.

La indemnización solicitada por la mercantil demandante fue de 18.763 euros y la cantidad concedida en la sentencia fue de 2.245,70 euros.

La juez de instancia considera que no cabe incluir en este apartado los pagos que no están directamente relacionados con el defecto del proyecto de insonorización, sino que son consecuencia del cierre del negocio, como es el caso de la fianza del local o de la deuda pactada con el arrendador por el concepto de rentas, criterio que ha de ratificarse en esta segunda instancia por estar debidamente razonado y fundamentado.

Por ello, ha de confirmarse la partida de 2.245,70 euros recogida en la sentencia.

3.- Reclamación por sanciones impuestas por el Ayuntamiento de Madrid.

La indemnización solicitada por la mercantil demandante fue de 26.904 euros y la cantidad concedida en la sentencia fue de 14.050,60 euros.

La juez de instancia considera que, en atención al informe del perito, los gastos por las sanciones deben ser asumidos por mitad, dado que la demandante no realizó durante los seis meses en que permaneció abierto el local las obras requeridas por el Ayuntamiento, sin que deba asumir el demandado el importe de los recargos e intereses debidos al impago puesto que el retraso no ha sido imputable al demandado. Dicho criterio es, asimismo, debidamente razonado y fundamentado, sin que las alegaciones que en el recurso se realizan puedan llevar a una solución distinta.

Procede, por tanto, confirmar la cuantía de 14.050,60 euros por dicho concepto.

4.- Gastos derivados de asesoramiento jurídico.

La indemnización solicitada por la mercantil demandante fue de 12.801,87 euros y la cantidad concedida en la sentencia fue de 2.810,76 euros.

La juez de instancia considera procedente desestimar las reclamaciones por este concepto referida a los procedimientos civil, penal y contencioso-administrativo sustanciados, así como los gastos por asesoramiento en la negociación con el arrendador, por no ser consecuencia directa del error en el proyecto e instalación de la insonorización del local. Dicho criterio ha de igualmente ratificado en esta segunda instancia, pues únicamente cabe incluir aquellas indemnizaciones por daños derivados directamente del error, sin que pueda extenderse la responsabilidad del demandado a estos otros conceptos reclamados, en los que no concurre esa relación directa o nexo causal entre la conducta del agente causante del daño y los daños y perjuicios causados.

Procede, en consecuencia, confirmar la cuantía de 2.810,76 euros establecida en la sentencia.

5.- Lucro cesante.

La indemnización solicitada por la mercantil demandante fue de 61.290 euros y la cantidad concedida en la sentencia fue de 20.430 euros.

La demandante parte para el cálculo de la indemnización del precio del alquiler de un local de similares características durante un período de tres años, y en atención a un cálculo de beneficios de la explotación de 20.430 euros anuales.

El demandado se allana por dicho concepto a la suma de 5.107,50 euros, calculando un período de inactividad de tres meses durante el cual se realizarían las obras y partiendo del cálculo de unos beneficios en la suma que se indica por la parte actora.

La juez de instancia tiene en cuenta al fijar la indemnización por lucro cesante, por un lado, el hecho de que el cese de la actividad no puede ser únicamente imputable al demandado, puesto que también contribuyó el demandante al no realizar las obras de insonorización del local cuando tuvo conocimiento de ello en octubre de 2018, o como máximo en enero de 2019. Además, no ha tenido en cuenta la parte actora que durante esos tres años medió una situación de pandemia, con el cierre de la actividad de los locales desde marzo de 2020. En base a ello, considera como lucro cesante el importe de los beneficios dejados de obtener durante un año, que conforme a los cálculos efectuados por la parte actora resulta una cuantía de 20.430 euros.

El criterio de la juez de instancia es correcto y adecuado al caso concreto, a criterio de esta Sala, por lo que ha de confirmarse dicha cuantía en esta segunda instancia.

iii) Error en la valoración de la prueba. Examen de otras cuestiones.

En el recurso de apelación se introducen bajo el motivo genérico de "error en la valoración de la prueba", otras cuestiones que propiamente no pueden ser objeto del recurso de apelación, habida cuenta que al allanarse el demandado a la declaración de responsabilidad por culpa o negligencia por defectuosa ejecución de las obras de insonorización y discutir únicamente la cuantía de la indemnización, únicamente este extremo puede ser objeto de discusión en el recurso de apelación, el cual ya ha sido resuelto en el apartado anterior.

iv) Procedencia de los intereses legales.

La sentencia desestima la pretensión de la entidad demandante de reclamación de los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, bajo la argumentación de que la reclamación de cantidad era ilíquida.

En este punto el recurso de apelación ha de estimarse, habida cuenta que dicho criterio jurisprudencial, tradicionalmente imperante, fue modificado a partir del acuerdo de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005 y consolidado en sentencias posteriores de 4 de junio de 2006, 9 de febrero y 2 de julio de 2007 que, prescindiendo del alcance dado a la regla in "illiquidis non fit mora", atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del "dies a quo" (día inicial) del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias.

En el presente caso, no hay duda de la imposición del pago de intereses, habida cuenta que, si bien algunos conceptos indemnizatorios no fueron reconocidos en la sentencia, lo cierto es que existió un expreso reconocimiento por parte del demandado del error cometido en el diseño y ejecución del proyecto de insonorización.

En consecuencia, procederá la condena al pago de los intereses legales de la cantidad reconocida en sentencia, y desde la fecha de interposición de la demanda.

v) Costas procesales.

Se insta en el recurso de apelación la procedencia de la condena al demandado al pago de las costas procesales, motivo que debe decaer por cuanto teniendo en cuenta la cantidad solicitada en la demanda y la finalmente concedida en la sentencia, estamos ante el supuesto de estimación parcial de la demanda, y en consecuencia no procede efectuar expreso pronunciamiento en la primera instancia.

TERCERO.- Costas procesales.

En relación a las devengadas en esta segunda instancia, no procederá expreso pronunciamiento, al haberse estimado en parte el recurso, y conforme a lo prevenido en el artículo 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,