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Sentencia Civil 261/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 764/2022 de 29 de abril del 2024
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 29 de Abril de 2024
Tribunal: AP Madrid
Ponente: MARIA JOSE ALFARO HOYS
Nº de sentencia: 261/2024
Núm. Cendoj: 28079370222024100168
Núm. Ecli: ES:APM:2024:6841
Núm. Roj: SAP M 6841:2024
Voces
Guarda y custodia
Período vacacional
Domicilio del progenitor
Custodia exclusiva
Uso vivienda familiar
Hijo menor
Hijo común
Violencia
Carga de la prueba
Vacaciones escolares
Guarda de menores
Régimen de visitas
Divorcio
Custodia compartida
Error en la valoración de la prueba
Documentos aportados
Estancia
Vacaciones de navidad
Pensión por alimentos
Demanda de divorcio
Cambio custodia
Interés del menor
Fines de semana alternos
Traslado de domicilio
Actividades de refuerzo y/o extraescolares
Título jurídico
Patria potestad compartida
Autorización judicial
Cuentas bancarias
Interés superior del menor
Régimen de custodia
Práctica de la prueba
Régimen de estancia
Día intersemanal
Día del padre
Día de la madre
Régimen de visitas, comunicación y estancia
Encabezamiento
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.:
seccion22civil@madrid.org
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 51/2019
Procuradora: DOÑA SUSANA FERNANDEZ-CAÑADAS PAREDES
Procuradora: DOÑA TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ
En Madrid, a 29 de abril de 2024.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio contencioso seguidos bajo el nº 51/2019, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, doña Pamela, representada por la Procuradora doña Susana Fernández-Cañadas Paredes.
De otra como apelado, don Darien, representado por la Procuradora doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. María José Alfaro Hoys.
Antecedentes
2º. El establecimiento de patria potestad conjunta sobre el hijo común, Donato, entre ambos progenitores, doña Pamela y don Darien, por lo que las decisiones que afecten a la educación, actividades extraescolares, formativas, de ocio, salud, cambio de domicilio y demás cuestiones relevantes del menor deberán ser tomadas de mutuo acuerdo.
3º La atribución a don Darien la guardia y custodia sobre el hijo menor del matrimonio, Donato.
4º. Doña Pamela se relacionará con su hijo menor los fines de semana con arreglo a siguiente régimen de visitas:
- Los martes y los jueves de cada semana desde la salida del centro escolar una vez terminadas las actividades lectivas, de donde será recogido por la madre, hasta las 20:00 horas, momento en que será entregado en el domicilio del padre.
- Los fines de semana alternos sin pernocta, desde las 11:00 hasta las 20:00 horas del sábado así como desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo. En todos estos casos será recogido y entregado por la madre en el domicilio del padre.
Asimismo, y en lo que concierne a las vacaciones, se acordarán exclusivamente a favor del padre, con pernocta, según las siguientes reglas:
- Navidad: desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 12:00 horas, hasta el día 30 de diciembre a las 16:00 horas.
- Semana Santa por entero en anualidades alternas, desde las 12:00 horas del primer día festivo de la Semana Santa hasta las 16:00 horas del último día festivo de esa misma Semana Santa.
- Verano: desde las 12:00 horas del día uno del mes de julio hasta las 16:00 del día 16 de ese mismo mes; y en agosto, desde las 12:00 horas del día uno hasta las 16:00 horas de del día 16 dicho mes.
Durante todos estos periodos vacacionales se suspenderán las visitas entre la madre y su hijo.
En el caso de que existieren medidas penales que prohíban la comunicación y aproximación entre las partes, las entregas y recogidas del menor se efectuarán a través de un tercero designado por el progenitor que debe recogerlo en el domicilio en el que cada momento se encuentre el menor y, en su defecto, a través del punto de encuentro.
5º. La fijación de una pensión alimenticia a cargo de la madre por importe de 150 (CIENTO CINCUENTA) euros mensuales a favor del hijo común que deberá aquélla ingresar, en la cuenta bancaria que designe el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que en su caso lo reemplace. El primer mes de actualización será enero de 2022.
6º. Los gastos extraordinarios que sobrevinieren con posterioridad a la fecha de esta resolución, ya sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente, serán costeados entre ambos progenitores por mitad.
7ª. La imposición a ambos padres de la obligación de contar con el consentimiento previo del otro y, en su defecto, de autorización judicial, para llevar al menor fuera del territorio nacional, por breve que fuere el periodo de estancia en el extranjero. El documento físico del pasaporte quedará en posesión del padre, sin perjuicio de que se le entregue a la madre para que esta haga uso de él de manera transitoria en aquellos supuestos en que, conforme a lo ordenado en esta sentencia, procediere.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la
Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3715-0000-35-0039-21
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo."
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Darien escrito de oposición al recurso presentado.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de abril de 2024.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.
Los litigantes contrajeron matrimonio en fecha 29 de enero de 2014 en Madrid.
De la relación nació un hijo llamado Donato en fecha NUM000 de 2014.
Tras considerar el Juez de Violencia que desde el dictado del auto de 4 de agosto de 2021 no habían variado las circunstancias por las que se acordó que la guarda del menor la tuviera el padre y el informe psicosocial del Juzgado recomendaba esta medida, razonó en sentencia que debía permanecer esa medida y atribuyó el uso de la vivienda familiar al progenitor y al menor.
El fallo de la sentencia fue del tenor literal siguiente:
1-Con carácter principal, alega la existencia error en la valoración de la prueba en cuanto a la determinación del sistema de guarda y custodia más apropiado para los intereses del hijo común. Pide con carácter principal la guarda y custodia exclusiva del menor.
2- Subsidiariamente, error del Juzgador al acordar la suspensión de las pernoctas en visitas y vacaciones; pide el establecimiento de una guarda y custodia compartida semanal de ambos progenitores en relación a Donato, manteniendo la atribución del derecho de uso del domicilio familiar a favor del menor y de doña Pamela, aun cuando sea con carácter temporal.
3- Subsidiariamente, para el caso de que no se concedan las peticiones anteriores y se mantenga la guarda y custodia del menor a favor del progenitor, solicita un régimen de visitas y comunicaciones con pernocta.
Tras los argumentos que expone, suplica que se revoque parcialmente la sentencia de instancia por la Sala y se acuerden las siguientes medidas que se solicitaron en el acto de la vista que son:
-
Por medio de otrosí se solicitó el recibimiento del pleito a prueba consistente en:
-La admisión de documento aportado junto con el escrito consistente en justificante de demanda de empleo efectuada por doña Pamela emitida el 13 de abril de 2022 y que se debe renovar en fecha 30 de mayo de 2022
-Que se lleve a cabo audiencia al menor, a los efectos del cambio que se articula sobre la custodia.
El documento que ha sido admitido por esta Sala consiste en un justificante de demanda de empleo efectuada por doña Pamela que fue emitido el 13 de abril de 2022 y que se debe renovar en fecha 30 de mayo de 2022.
Sin embargo, consideramos que tal documento nada acredita y no afecta a la hora de las decisiones que podamos adoptar en la presente sentencia, dado que el documento referido consiste en una simple demanda de empleo que no justifica ni que la madre ahora tenga trabajo ni tampoco que pueda permitirse una vivienda adecuada para el desarrollo de visitas con pernocta con su hijo menor.
Debemos recordar que en primera instancia la madre afirmó que era colombiana y recibía ayuda de familiares y amigos por unos 800 o 900 euros mensuales, sin que se haya desvirtuado tal afirmación vertida en primera instancia con la prueba que se aporta, como se verá a continuación.
En cuanto al error en la apreciación de la prueba, el artículo 217 de la
Junto a dicho marco legal son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto y, en concreto, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 460/2020, de 3 de septiembre, sostiene que
Sentado lo anterior se desprende que cada una de las partes le incumbe la carga de acreditar los hechos que sirven de base a su pretensión. Es decir, al actor le basta con probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, en tanto que al demandado incumbe acreditar los hechos impeditivos o los extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio. En todo caso, la carga probatoria que se impone deviene innecesaria respecto de aquellos hechos no controvertidos o ya acreditados, siendo indiferente, en cuanto a ellos, quienes los hayan aportado.
Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera la Sala que teniendo en cuenta la prueba practicada, no yerra el Juez de instancia al valorar la prueba practicada cuando manifiesta en la sentencia concretamente que la custodia del hijo menor común la ostente el progenitor con carácter exclusivo por cuanto el informe psicosocial así lo recomienda y el Juez de instancia ha razonado debidamente el motivo de su decisión, tal como expondremos el los siguientes Fundamentos de Derecho
Pide la madre del menor que con carácter principal se revoque la sentencia de instancia en cuanto a la atribución de la custodia atribuida al padre en exclusiva por considerar que debe establecerse por esta Sala las medidas consistentes en acordar una guarda y custodia exclusiva del menor a favor de la madre así como el uso de la vivienda familiar junto con una pensión de alimentos a cargo del padre, tal como se indicó en el auto de 22 de mayo de 2019; subsidiariamente, para el caso de que no se estime lo anterior, pide que se acuerde una custodia compartida de ambos progenitores por semanas y que el uso de la vivienda se atribuya a la madre.
Para que la Sala pueda proceder a un cambio de custodia, debe tenerse en cuenta cual es el interés superior del menor. Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo en su Sentencia de de 19 de octubre de 2021 indica en el Fundamento de Derecho Decimoprimero
Aplicando esta doctrina al caso de autos, vemos que las peticiones de la parte recurrente sobre el cambio de la custodia del menor establecida en la sentencia no pueden prosperar.
En primer lugar olvida la progenitora que con posterioridad al auto de 22 de mayo de 2019 se dictó otro auto por el Juez de instancia en fecha 4 de agosto de 2021 en el que el que se atribuyó la guarda y custodia del menor exclusivamente al padre, siendo que desde dicha fecha hasta el dictado de la sentencia en fecha 22 de noviembre de 2021 no se había acreditado que hubieran variado las circunstancias por las que se acordó que la guarda del menor la tuviera el padre.
En segundo lugar, se acordó por el Juez de instancia que fuera el progenitor quien siguiera ostentando la custodia del menor en exclusiva porque tuvo en cuenta el contenido del informe pericial obrante al folio 682 del Tomo II de los autos: Efectivamente, este informe que ha sido revisado por esta Sala, recomienda que sea el padre quien ostente la custodia en exclusiva del menor.
Por último, resulta que en la presente alzada tampoco se ha acreditado por la madre que sus circunstancias hayan variado hasta el punto de poder concederle custodia exclusiva del menor ni tampoco son favorables para determinar una compartida semanal por cuanto ninguna prueba se aporta en ese sentido por la parte recurrente, luego debemos seguir considerando que, pese al tiempo transcurrido, la progenitora sigue estando en situación precaria y sin tener un lugar en el que poder vivir junto con su hijo en régimen de custodia compartida y mucho menos para poder establecer una custodia exclusiva.
En lo atiente al uso de la vivienda que fue familiar, de conformidad con lo anterior, el Juez de instancia determinó que el uso de la misma, que es propiedad exclusiva del progenitor, debía atribuirse al padre custodio y al menor. Esta medida considera la Sala que se adoptó teniendo en cuenta el interés superior del menor según las circunstancias en las que se encontraban tanto a los litigantes y en interés del hijo común, por lo que la decisión de la sentencia de instancia en este punto también fue acertada.
Por ello, considera la Sala que tanto los motivos de cambio de custodia solicitados con carácter principal y subsidiario como el referente al uso de la vivienda familiar deben ser todos desestimados, debiendo permanecer las medidas establecidas en la sentencia de 23 de septiembre de 2021.
Subsidiariamente, solicita la progenitora que, para el caso que se mantenga por la Sala el régimen de custodia exclusiva del padre a favor del menor, se acuerde un cambio en la forma de desarrollarse el régimen de visitas de la madre con el hijo en el sentido de acordar que se realicen con pernocta.
Debemos tener en cuenta que si bien al momento del dictado de la sentencia se reconoció por el Juez de instancia que habían cambiado las circunstancias de manera positiva en cuanto a las relaciones paterno-filiales, dado que se estaba desarrollando con normalidad tanto la estancia del menor viviendo con el padre como las visitas de éste con la madre, no obstante el informe psicosocial ( que insistimos, ha sido revisado por esta Sala) recomienda en este punto que procede que se excluyan temporalmente las pernoctas del menor con su madre hasta que ésta acreditase que dispone de "un
Teniendo en cuenta lo anterior, lo cierto es que en el presente no se ha aportado ninguna prueba por la que se acredite que la madre tenga en la actualidad un domicilio adecuado para que se desarrollen las visitas del hijo con las pernoctas que solicita, circunstancia ésta no acreditada que impide a la Sala cambiar la forma de desarrollo de las visitas, por lo que nos vemos obligados a mantener que las visitas se sigan realizando sin sin pernocta. No obstante, ello no excluye la posibilidad de que pueda realizarse un régimen de visitas con pernocta de la madre con el hijo de manera progresiva si resultase que en futuro cambiasen las circunstancias y se dieren las condiciones adecuadas para ello.
En cuanto al resto de las peticiones atinentes al régimen de visitas y vacaciones, debemos mantener el establecido en la sentencia de instancia dado que la progenitora no ha probado que en estos meses se hayan producido circunstancias favorables para acordar sus peticiones, pero todo ello no implica que después, progresivamente, si cambian las circunstancia y se dieran las condiciones para ello, pueda cambiar la forma del desarrollo de las visitas y vacaciones de la madre con el menor.
Por todo ello, procede que mantengamos las siguientes visitas y vacaciones:
- Los martes y los jueves de cada semana desde la salida del centro escolar una vez terminadas las actividades lectivas, de donde será recogido por la madre, hasta las 20:00 horas, momento en que será entregado en el domicilio del padre.
- Los fines de semana alternos sin pernocta, desde las 11:00 hasta las 20:00 horas del sábado así como desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo. En todos estos casos será recogido y entregado por la madre en el domicilio del padre.
Asimismo, y en lo que concierne a las vacaciones, se acordarán exclusivamente a favor del padre, con pernocta, según las siguientes reglas:
- Navidad: desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 12:00 horas, hasta el día 30 de diciembre a las 16:00 horas.
- Semana Santa por entero en anualidades alternas, desde las 12:00 horas del primer día festivo de la Semana Santa hasta las 16:00 horas del último día festivo de esa misma Semana Santa.
- Verano: desde las 12:00 horas del día uno del mes de julio hasta las 16:00 del día 16 de ese mismo mes; y en agosto, desde las 12:00 horas del día uno hasta las 16:00 horas de del día 16 dicho mes.
Durante todos estos periodos vacacionales se suspenderán las visitas entre la madre y su hijo.
En cuanto a las comunicaciones con el menor, dado que nada se dice en la sentencia de instancia, no está de más decir y matizamos sobre este punto que le progenitor custodio deberá favorecer las comunicaciones de la madre con el menor en aquellas horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del hijo.
Por los argumentos expuestos, procede que desestimemos el recurso de apelación interpuesto y que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.
Aún cuando el recurso de apelación ha sido desestimado, no procede la imposición de costas por las causadas en la presente alzada porque en la sentencia de divorcio que ha sido objeto de recurso se adoptaron las medidas por vez primera.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Pamela contra la sentencia dictadas en fecha 23 de septiembre de 2021 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid en los autos de divorcio seguidos al nº 51/2019 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la referida resolución, debiendo el padre facilitar las comunicaciones de la madre con el hijo menor. Sin costas por las causadas en la presente alzada.
Firme que sea esta resolución, dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir, en su caso.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Ver el documento "Sentencia Civil 261/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 764/2022 de 29 de abril del 2024"
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