Sentencia Civil 464/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 454/2023 de 28 de diciembre del 2023

PRIMERO. - La dirección letrada de Dña. Rocío se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación, acordando la fijación de las siguientes medidas:

- Mantenimiento de las medidas acordadas en sentencia en cuanto a la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas y estancias.

- Procede el establecimiento de una pensión de alimentos de 450 euros al mes para el menor, con las actualizaciones anuales de IPC.

- Procede el abono de la vivienda familiar y los gastos de la misma por el padre, así como el 100% de los gastos extraordinarios del menor.

- Procede el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de mi representada de 500 euros al mes, con las actualizaciones anuales

de IPC de carácter vitalicio, y subsidiariamente, en caso de que no se estimase, el establecimiento de una pensión compensatoria por el periodo de dos años.

Y la dirección letrada de D. Roman pidió la desestimación del recurso de apelación y se dicte sentencia en la cual estimando la impugnación acuerde las siguientes medidas sobre el hijo común menor de edad:

- El ejercicio de su guarda y custodia compartida por ambos progenitores, bien en los términos solicitados en nuestro escrito de demanda (por periodos semanales, produciéndose el cambio de custodia los domingos a las 19 horas), o en su defecto, y atendiendo a los hechos nuevos, estancia con el padre de jueves a domingo con pernocta, así como las tardes de entre semana desde la salida del colegio hasta el fin de la jornada laboral de la madre.

- Los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, a falta de otro acuerdo distinto, serán repartidos entre ambos progenitores por mitad, produciéndose la estancia con cada uno de ellos de forma alternativa. A falta de acuerdo, la elección de periodo corresponderá al padre los años pares, y a la madre los impares. La hora de entrega del menor de un progenitor a otro será las 19 horas del último día que le corresponda la estancia.

- El uso y disfrute de la vivienda propiedad de la sociedad de gananciales, se atribuya a la Sra. Rocío en razón de la guarda y custodia compartida del menor.

- Alimentos del menor, cada progenitor se hará cargo exclusivo de los gastos de manutención del hijo común en los periodos que lo tengan consigo, siendo sufragados por mitad el resto de gastos ordinarios y extraordinarios que acontezcan respecto de las demás necesidades del menor.

SEGUNDO.- La guarda y custodia compartida tiene una serie de efectos positivos: a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc., c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos; f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de lo progenitores; g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.

Sin embargo, no puede afirmarse que la guarda y custodia compartida constituya una solución única que valga para todas las situaciones de ruptura matrimonial con hijos, sin perjuicio de que de "lege ferenda" pudiera constituirse en el futuro como una solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de nuestro entorno.

La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( STS 496/2011, de 7 de julio; 84/2011, de 21 de febrero y 94/2010, de 11 de marzo), y añade la STS de 19 de julio de 2013, " Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 2016 reitera la doctrina siguiente: " La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 C.C . debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales: los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

El demandante D. Roman tiene capacidad para cuidar y educar al hijo común, ha estado y está implicado en su crianza y educación y existe buena vinculación paternofilial. A pesar de ello, la primera pretensión revocatoria de la parte impugnante debe desestimarse, ya que existe una elevada conflictividad entre los progenitores, superior a los desencuentros propios de las crisis matrimoniales que es inconciliable con el establecimiento de una guarda y custodia compartida. En este punto hay que señalar que en el informe de 29 de septiembre de 2022 del Centro de Atención a la Infancia 1, se afirma en su apartado 4 titulado intervención y valoración técnica que " Ambos progenitores reconocen relación complicada de pareja, muy prolongada en el tiempo, con muchas discusiones y discrepancias en la convivencia del día a día. Explican que intentan en todo caso, no discutir en presencia del menor, aunque esto puede ser complicado de manejar y no ser siempre posible tal y como ellos describen su relación mutua" y recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2014 mantiene que " la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad"

En definitiva, por la parte apelante no se han aportado razones objetivas y fundadas que hayan sido acreditadas que pongan de manifiesto error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia y hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar la decisión sobre la guarda y custodia. A mayor abundamiento el Ministerio Fiscal, cuya actuación viene guiada por la defensa de la legalidad y la protección del interés del menor, pidió la desestimación de la impugnación. La desestimación de la primera petición revocatoria de la parte impugnante lleva consigo de manera ineludible el rechazo de las pretensiones accesorias.

La pretensión subsidiaria de la parte impugnante de ampliación del régimen de visitas debe ser desestimada, ya que el extenso régimen de visitas fijado en la sentencia recurrida permite de manera sobrada el mantenimiento de la vinculación paternofilial.

TERCERO. - La falta de motivación esgrimida por la parte apelante en cuanto a las decisiones sobre pensión alimenticia y pensión compensatoria no puede acogerse dado el contenido de los fundamentos de Derecho tercero y cuarto de la sentencia recurrida, debiendo señalarse que el Tribunal Constitucional ha afirmado que dicha exigencia no supone que las resoluciones hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, sino que basta a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( Sentencia 196/88 de 24 de Octubre). También ha indicado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación ( Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001 de 23 de Abril y 68/2011 de 16 de Mayo) y la Jurisprudencia (Sentencias 294/2012 de 18 de Mayo y 736/2013 de 3 de Diciembre) establece que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidenci que ha determinado aquélla.

CUARTO. - Para el análisis de la primera pretensión revocatoria de la parte apelante hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación .

El demandante D. Roman trabaja para la empresa DIRECCION000. En el año 2021 tal como acredita la información de la Agencia Tributaria que obra al folio 243 y su declaración de la renta que obra del folio 265 al 270 ambos inclusive, obtuvo una retribución dineraria bruta por rendimientos del trabajo de 49.377,46 euros, que arroja la cantidad líquida mensual de 3.107,40 euros. Dentro de su retribución hay un importe variable, señalando el antedicho en el interrogatorio (minuto 32 de la vista) que lo normal es que el variable fue en los últimos diez años 600 euros anual. En esta misma prueba manifestó que utiliza coche de empresa y recibe por el alquiler de un negocio de hostelería 600 euros mensuales aproximadamente, precisando que el local más de la mitad del tiempo no está de alquiler y que estos ingresos son para cubrir los gastos que genera el local.

La demandada Dña. Rocío también tiene que contribuir al sostenimiento del hijo, pues tiene ingresos propios. El 10 de abril de 2023 inicia una relación laboral como auxiliar grupo 2º de Notaría, tal como acredita el documento que obra del folio 470 al 472 ambos inclusive, obteniendo una retribución bruta anual, según el escrito de oposición a la impugnación, de 19.000 euros.

En el recurso de apelación se esgrime que los gastos de hipoteca, agua, luz, gas y comunidad de propietarios ascienden a 462,57 euros, pero hay que tener en cuenta que de conformidad con el art. 142 del Código Civil, solo una parte proporcional de los suministros son objeto de pensión alimenticia y no lo son, en cuanto son inherentes a la propiedad, las cuotas mensuales de amortización del préstamo hipotecario y las cuotas de la comunidad de propietarios, si bien en cuanto que influyen en la disponibilidad económica de los progenitores o progenitor que deben afrontarlas deben considerarse.

Y bajo los condicionantes expuestos y considerando que la sentencia recurrida atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al menor y la madre, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad y la pretensión de incremento de la parte apelante debe desestimarse.

La pretensión revocatoria de la parte apelante consistente en que los gastos de la vivienda familiar sean abonados por el padre también debe rechazarse, ya que la cuota mensual de amortización del préstamo hipotecario no es una carga del matrimonio sino una deuda ganancial y el IBI y las cuotas de comunidad de propietarios son gastos inherentes a la propiedad y por lo tanto deben ser abonados según el título.

QUINTO.- El concepto de "gastos extraordinarios" es diametralmente distinto al de "alimentos" en su vertiente jurídica conforme se contempla en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, habida cuenta de que aquéllos no responden a todo lo que fuera indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, sino que alcanzan a otras prestaciones económicas puntuales, imprevisibles e inusuales (en definitiva, extraordinarias) a las que los progenitores tienen que subvenir necesariamente porque benefician al acreedor de la prestación de los hijos. Resulta procedente, pues, que los progenitores contribuyan a la satisfacción de los gastos extraordinarios de los hijos porque constituyen una decisión sustantivamente correcta en la medida en que responde a parámetros ponderados, equitativos y de estricta justicia ante la existencia de gastos de esta naturaleza que exigen que se satisfagan con el concurso paritario de ambos progenitores al margen o con independencia de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos. En definitiva, los gastos extraordinarios son aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no.

Dados los ingresos de ambos litigantes descritos en el fundamento de Derecho anterior, la atribución de uso de la vivienda familiar al hijo menor y a la madre y la pensión alimenticia a cargo del padre fijada, hay que concluir que la decisión sobre gastos extraordinarios de la sentencia recurrida es ajustada a Derecho y por lo tanto el recurso de apelación con respecto a esta medida no puede acogerse.

SEXTO.- El Tribunal Supremo ha venido señalando que como es sabido, la pensión compensatoria reflejada en el art. 97 del Código Civil es una prestación económica a la que tiene derecho el cónyuge al que la separación o el divorcio (en definitiva, el cese de la convivencia matrimonial) produzca un desequilibrio económico en comparación con la situación que mantenga el otro y un empeoramiento de su propia situación anterior al matrimonio, siendo la función de esta pensión la de nivelar y paliar ese desequilibrio a cargo del cónyuge que haya quedado en mejor posición económica. Como tiene declarado el TS, la finalidad de la pensión compensatoria es la de situar al cónyuge beneficiario, si ello es posible, en aquella potencial situación de expectativas laborales y, en general, económicas, en que se hubiera visto inmerso de no haber mediado el matrimonio, y que precisamente el hecho del mismo y la consiguiente dedicación a la familia ha impedido o entorpecido, así como que, la repetida pensión, con ser esencialmente reequilibradora, no supone que mediante su establecimiento se deba lograr una equiparación de patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre patrimonios ( TS S de 10/02/05 y 28/04/05).

Por tanto, partiendo de la consolidada interpretación del artículo 97 del Código Civil, el Alto Tribunal concluye: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Jurisprudencia determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 de junio y 19 de octubre de 2011 y 22 de enero de 2012) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal el colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquélla.

La demandada Rocío es licenciada en Derecho, puntualizando en su interrogatorio (minuto 11 de la vista) que tuvo calificaciones excelentes. La antedicha está colegiada como ejerciente en el Colegio de Abogados de Madrid. Tal como consta en su informe de vida laboral (folio 142) trabajó durante la vigencia del matrimonio, señalando en su interrogatorio que el año y medio como trabajadora autónoma no hizo trabajo efectivo y no recibió remuneración (minuto 16 de la vista) y que cuando trabajaba fuera de casa cobraba 1.700 euros, más pagas extraordinarias e incentivos (minuto 17 de la vista). El 10 de abril de 2023 se reincorpora a la actividad laboral, tal como se describe en el fundamento de Derecho cuarto, este trabajo desmiente la afirmación contenida en el recurso de apelación consistente en que "las dolencias físicas que padece le impiden desarrollar un trabajo de jornada completa" (folio 339), pues según el contrato de trabajo, es a tiempo completo (documento que obra del folio 470 al 472, ambos inclusive).

En base a lo expuesto y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no es un mecanismo igualatorio de economías dispares, la última petición de la parte apelante debe desestimarse.

SEPTIMO. - Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,