Sentencia Civil 300/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 222/2021 de 28 de diciembre del 2022

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto que sean conformes con los presentes

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.- Dª Brigida y D. Pedro Antonio contrajeron matrimonio bajo el régimen de gananciales el día 3 de noviembre de 1966.

D. Pedro Antonio en su testamento nombró herederos universales a Dª Vicenta y D. Víctor y a los hijos de estos D. Silvio, D. Teodoro, los cuales renunciaron a la herencia de D. Pedro Antonio, quedando como herederos universales de aquel D. Víctor.

DÑA. Brigida otorgó testamento en el que instituyó herederos universales a sus hermanos y a su sobrino Teodosio, sustituidos vulgarmente por los hijos de Doña Estela y Doña Eva.

Instituyó igualmente a los citados, como legatarios de la nuda propiedad de la vivienda de la CALLE001 número NUM001 instituyó legatarios a sus familiares tanto en la parte que le corresponde de la casa sita en Cotanas del monte, como en sus ropas joyas y muebles.

Finalmente instituye como legatarios a cargo de la legítima vidual a Don Pedro Antonio, respecto al usufructo vitalicio de la vivienda sita en Madrid, CALLE001 número NUM001.

2.- Fallecida aquella el 6 de febrero de 2000 D. Pedro Antonio interpuso demanda para proceder la liquidar la sociedad de gananciales, realizar el inventario, avalúo y adjudicación de la herencia de Dª Brigida y así capitalizar el usufructo que le correspondía como conyugue supérstite, que dio lugar al procedimiento de testamentario nº 640/2000 seguido en el Juzgado d Primera Instancia nº 8 de Madrid.

Durante la tramitación de la testamentaria fallece D. Pedro Antonio, al que suceden en el procedimiento sus herederos.

En el procedimiento de testamentaria el juzgado dicta sentencia rechazando las operaciones particionales del cuaderno particional de 2 de abril de 2009 elaborado por la contadora-partidora Dª Montserrat, siendo recurrida en apelación, que correspondió a la Sección 14ª de esta Audiencia que desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia.

3.-Al fallecer Don Pedro Antonio el día 14 de enero de 2004 quedó extinguido aquella cuota legal usufructuaria, quedando consolidado el pleno dominio de los bienes afectados por el usufructo en los nuevos propietarios de la vivienda de la CALLE001 de Madrid.

4.-Mediante escrito presentado el 15 de septiembre de 2015 en el decanato de los juzgados de Madrid, la representación procesal de Dª Vicenta y D. Víctor solicitaron la liquidación del regimen matrimonial de gananciales así como solicitud de división, adjudicación judicial de la herencia de dña. Brigida y la capitalización del usufructo del conyuge viudo y solicitud de división adjudicación judicial de la herencia de D. Pedro Antonio con base en los artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1051.

Por Auto de fecha 27 de octubre de 2015, se desestimó la petición de intervención del caudal hereditario y, correlativa formación de inventario solicitada por los actores procediéndose a convocar a los coherederos a la junta prevista en el artículo 784 de la LEC para que se pusieran de acuerdo en la designación del contador que practicara las operaciones divisorias.

5.- Mediante escrito, que tuvo entrada en el Juzgado en fecha 4 de febrero de 2016, la parte actora renunció a las acciones sobre el procedimiento hereditario, quedando limitado el objeto de la presente causa a la liquidación de gananciales, proponiendo inventario basado en la propuesta que en el procedimiento anterior de división de herencia se denegó la aprobación del mismo.

6.-En fecha 29 de septiembre de 2016 se celebró junta de herederos de la finada Doña Brigida y Don Pedro Antonio, y al no ponerse de acuerdo se determinó el nombramiento de contador partidor que reuniera los conocimientos en la materia, siendo designado para tal cargo Don Eleuterio.

7.-En fecha 14 de mayo de 2018 se presentó ante el Juzgado por el contador partidor designado el cuaderno particional en el que se lleva a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales, adjudicando a los herederos de cada uno de los cónyuges los bienes que les corresponden.

8.-El juzgado realiza la liquidación de la sociedad de gananciales con adjudicación de bienes.

9.-La representación procesal de la actora Dª Vicenta formula recurso de apelación,interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra declarando nulo el cuaderno particional, y con carácter subsidiario si entiende que el mismo es ajustado a derecho, dicte resolución por la que disponga la práctica de los oficios dirigidos a los bancos sobre las nuevas cuentas aparecidas con posterioridad y el pago del préstamo hipotecario y ordene que el contador-partidor rectifique y modifique sus operaciones divisorias y de adjudicación, en los siguientes términos:

1.- Se incluyan las cuentas aparecidas con posterioridad y que se corresponden con las siguientes:

Banco Santander Central Hispano NUM002

Banco Santander Central Hispano NUM003

Banco Santander Central Hispano NUM004

2.- Se modifiquen las partidas 1, 8 y 18 (correspondientes a la herencia de Dª Brigida, Crédito a favor de la herencia de D. Pedro Antonio y Créditos de la sociedad de gananciales) respecto del bien inmueble sito en la CALLE000 NUM000 de Madrid otorgando el % de participación efectivo.

3.- Se modifique la partida 7 correspondiente al crédito a favor de la herencia de D. Pedro Antonio, puesto que no ha quedado acreditado que el mismo percibiera el 50% de las rentas derivadas del arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE001 NUM001, por lo que, el crédito a favor del mismo debe ascender a la totalidad del arrendamiento y no al 50% otorgado por el contador y reconocido en la sentencia recurrida, esto es, la cuantía total de 19.552,79 €

4.- Se modifique la partida 15 haciendo constar que el número de cuenta correcto es el NUM005 del Banco Santander Central Hispano.

Todo ello, con imposición de costas de la primera instancia a la parte contraria.

Alega los siguientes motivos.

PRIMERA. - errores contenidos en el cuaderno particional elaborado por el contador partidor, no es posible su aprobacion y por ende la declaracion de la liquidacion de gananciales habida entre los conyuges. vulneracion artículo 786 lec y 1396 y siguientes codigo civil.

Entiende que el mismo es nulo -nulidad radical-, puesto que adolece de defectos sustantivos insubsanables ya que, es poco claro, no se hizo el correspondiente avalúo de los bienes ni existe ninguna valoración económica, no se formaron haberes y no se han realizado las correspondientes adjudicaciones, por lo tanto, no es posible dictar la sentencia que la juzgadora de 1ª instancia ha determinado.

No cumple, por lo tanto, con los mínimos requisitos exigidos por la Ley por lo que el mismo debe ser declarado nulo.

SEGUNDA. - Error de hecho y de derecho en la apreciacion de la prueba por no inclusion de partidas. vulneración principios que rigen las particiones en general, aplicables a las liquidaciones de gananciales en particular. solicitud de prueba en virtud del artículo 270 y 406 lec.

En el caso de que la Sala entienda que dicho cuaderno cumple con los requisitos mínimos para su aprobación -lo que esta parte no comparte, tal y como ya se ha puesto de manifiesto en el expositivo anterior-, debemos manifestar que el mismo contiene omisiones de carácter determinante que esta parte ya puso de manifiesto en la oposición realizada al mismo y que consisten en:

1. Omisión de inclusión de varias cuentas que aparecieron con posterioridad y que son titularidad de los cónyuges, cuentas que debieron ser incluidas en el precedente cuaderno, procediendo a la modificación del mismo por el Sr. Eleuterio con anterioridad a la vista de oposición.

Dichas cuentas bancarias, como esta parte indica, ya fueron determinadas junto a la correspondiente documentación acreditativa de la titularidad, solicitando se remitiera atento oficio a la entidad bancaria a fin de que emitieran el correspondiente certificado de titularidad y de saldos existentes a fecha de fallecimiento de Dª Brigida el 6/2/2000, para su inclusión, sin que dicha prueba fuera ni admitida, ni diligenciada por el juzgado de instancia, procediendo por lo tanto a un perjuicio en la sentencia dictada.

Procedemos, por lo tanto, a volver a identificar las cuentas bancarias aparecidas con posterioridad, solicitando, se proceda en segunda instancia a la práctica de los oficios solicitados que no fueron llevados a cabo en primera instancia y, por lo tanto, se produzca a la inclusión de las mismas en el precedente cuaderno particional.

Banco Santander Central Hispano NUM002

Banco Santander Central Hispano NUM003

Banco Santander Central Hispano NUM004

Dicha práctica de prueba, ya fue solicitada en la oposición que realizó esta parte al cuaderno elaborado por el contador partidor sin que la misma se haya llevado a cabo, reiterando de nuevo su práctica.

TERCERA. - Error de hecho y de derecho en la apreciacion de la prueba. oposicion a las valoraciones y adjudicaciones, artículos 217 y siguientes de la lec y 786 de la LEC.

Existen varios errores en la apreciación y valoración de la prueba contenidas en la sentencia recurrida. Dichos extremos son los siguientes:

1.- Tal y como ya señaló esta parte en su escrito de oposición al cuaderno particional, existe un error en la valoración realizada con respecto a las partidas 1,8 y 18 (correspondientes a la herencia de Dª Brigida, Crédito a favor de la herencia de D. Pedro Antonio y Créditos de la sociedad de gananciales) respecto del bien inmueble sito en la CALLE000 NUM000 de Madrid.

Si la fecha de compra por parte de Dª Brigida fue el 16 de diciembre de 1964 y contrajo matrimonio con D. Pedro Antonio el 03 de noviembre de 1966, las cantidades abonadas a partir del 3/11/1966 por la vivienda privativa son de carácter ganancial, por lo tanto, la participación de mis mandantes en dicha partida es superior al 4,01 % que propone el contador partidor para cada una de las partes.

Y ello porque constante el matrimonio se abonaron 47 letras de cambio a razón de 1.336,75 pesetas, por lo que, tal y como esta parte ya puso de manifiesto y explicó en su oposición, el porcentaje que corresponde a la sociedad de gananciales es muy superior al indicado por el Sr. Contador partidor y reconocido en la sentencia.

Esta parte, igualmente en su escrito de oposición, solicitó se dirigiera atento oficio al Banco Santander Central Hispano, a fin de que, certificase las cantidades totales abonadas por el préstamo hipotecario NUM006 otorgado el 05/05/1964 por crédito a la construcción, en la actualidad Banco Santander, y con numero de protocolo 1995 del Notario Rafael Bermejo Sanz, sin que el juzgado de 1ª instancia haya procedido a su diligenciado, por lo que, se reitera ante la Sala, su práctica.

2.- Igualmente, sobre la partida 7 correspondiente al crédito a favor de la herencia de D. Pedro Antonio, no ha quedado acreditado en los Autos que el mismo haya percibido el 50% de las rentas derivadas del arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE001 NUM001, por lo que, el crédito a favor del mismo debe ascender a la totalidad del arrendamiento y no al 50% otorgado por el contador y reconocido en la sentencia recurrida, esto es, la cuantía total de 19.552,79 €.

3.- Existe un error material en un número de cuenta que se corresponde con la partida 15, el número de cuenta indicado en dicha partida es NUM007 y el número correcto de cuenta es el siguiente NUM005, error que ya fue puesto de manifiesto por esta parte y que no ha sido modificado.

4.- No inclusión de las cuentas reseñadas en el expositivo segundo de este escrito.

10.-La representación de D. Teodosio formula recurso de apelación, interesando se revoque parcialmente la sentencia de acuerdo con sus alegaciones en los respectivos motivos del recurso.

Alega los siguientes motivos:

.

1º.-Detraccion de dinero por D. Pedro Antonio de las cuentas gananciales tras la muerete de su esposa.

2º.-Precio aplazado de la compra de vivienda de la CALLE000 fueron 60 letras y no setenta como sostiene la sentencia.

Subsidiariamente cualquier cantidad que se estime acreditada como abonada por precio aplazado constantematrimonio debe considerarse crdito a favor de la sociedad de gananciales imputable por mitad a ambos conyuges y por tanto a sus herederos,con lo demans a que haya derecho.

3º.-Incongruencia de la sentencia.

4º.Motivo- (Subsidiario respecto del anterior Motivo Tercero).-

"Consideramos que al establecerse en la adjudicación, como correspondiente a los herederos universales de Don Pedro Antonio en el apartado a) un crédito de 9.718,66 €, proveniente de rentas del piso que se menciona en dicho lugar, se ha cometido, dicho sea en términos de defensa, error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, infringiéndose con ello las reglas que las rigen y la actividad probatoria, así como la Jurisprudencia que las interpreta, particularizándose en forma especial dicha infracción en los arts. 217 y 786, ambos de la LEC .

Por fuerza hemos de remitirnos a lo manifestado en nuestra oposición al cuaderno (partida 11 y 7), por cuanto sirven de perfecto resumen de la situación, y que estaba complementada con lo manifestado y documentado en nuestro anterior escrito de 11.7.16, al que en dicha impugnación se refiere.

Sin perjuicio de lo allí manifestado, no podemos estar conformes con la Sentencia por cuanto consta documentado (y en ningún momento dicha documentación ha sido impugnada de contrario), que a través del Juzgado de 1ª Instancia nº 63, se hizo la correspondiente liquidación de las rentas, incobradas pero no impagadas y de ahí la desestimación de la demanda, liquidación que se acreditó también con la documentación aportada en nuestro escrito de oposición al convenio con los documentos que señalamos de números 1, 2 y 3, (que son reproducción y reiteración de aportaciones anteriores) conforme consta en el Acta levantada ante dicho Juzgado en fecha 24 de Septiembre de 2.002, por lo que al menos hasta dicha fecha no podrán ser computadas, y sin embargo la Sentencia omite hacer cualquier pronunciamiento sobre dicho cobro y liquidación de rentas siguiendo el contenido del convenio elaborado por el contador. Posteriormente, Don Pedro Antonio ha venido percibiendo su renta, que esta parte conozca aunque sólo de referencias como es lógico, y de ahí que en su demanda por dicho concepto nada establece como crédito a su favor lo que confirma su cobro, (al menos hasta que la renta le fue embargada) pero aunque no hubiera sido así, de acuerdo con el art. 1.555 CC , resulta que el obligado al pago de la renta es "el arrendatario" y no mi parte que es coarrendadora junto con Don Pedro Antonio, por lo que si hubiese algún saldo a favor del mismo por el concepto de rentas, no podrá ser computada en el presente procedimiento en contra de mi parte, sino cuestión totalmente ajena a la misma, que deberá en todo caso ser resuelta por Don Pedro Antonio a través de los procedimientos judiciales que correspondan y dirigidos contra las personas responsables. A mayor abundamiento tampoco ninguna prueba ha hecho en dicho sentido (ni del impago ni de algún vestigio de reclamación al arrendatario) como le viene obligado a la parte actora, y desde luego es improcedente que conforme a las conclusiones del convenio se nos traslade a nosotros dicha obligación de carga probatoria, que resultaría además una prueba de sentido negativo para probar que no hemos cobrado, lo que resulta totalmente ajeno a la interpretación de la ley. Y ello sin perjuicio de que se está determinando un saldo en nuestra contra considerando rentas que pueden estar ya prescritas, que es una cuestión que traspasa los límites del presente procedimiento. La Jurisprudencia siempre y desde antiguo, sin ninguna discordancia, y a título de ejemplo citamos las STS (S. 1ª), de fechas 18.05.46 , 26.06.46 o 21.12.55 , ha venido manteniendo que al actor corresponde probar los hechos constitutivos que reclama, y al demandado probar los impeditivos o extintivos, cuestión sobre la que no vamos a insistir más por ser innecesario y sobradamente conocida. Como ya hemos resaltado a lo largo del presente recurso tal dejación probatoria ha venido continuamente acompañando a la aquí de nuevo parte actora y ahora recurrida.

Existiendo por tanto prueba de liquidación, al menos parcial, y cobro por el actor de las rentas en el proceso seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, y falta de prueba por su parte de la existencia de algún crédito a su favor por dicho concepto, solicitamos de la Sala se revoque la Sentencia sobre dicho particular declarando que no existe tal crédito en contra de mi parte, y subsidiariamente, que por dicho concepto el crédito por rentas correspondientes al piso NUM001, de la CALLE001, nº NUM001 de Madrid a favor del actor, caso de existir, queda pendiente de determinación para el momento procesal oportuno, con lo demás a que haya lugar en derecho".

5º. MOTIVO DEL RECURSO (También subsidiario del Motivo Tercero).-

"La Sentencia dictada, cuando entra a considerar y determinar operaciones de liquidación y adjudicación, en su planteamiento infringe las reglas contenidas en el art. 219 LEC y la Jurisprudencia que es aplicable en su interpretación.

A pesar de la mención que se hace en la Sentencia en su Fundamento de Derecho Quinto sobre la debida aplicación del art. 219 LEC sobre resoluciones judiciales sujetas a liquidación, creemos que lo que establece la Sentencia en cuanto a la liquidación y adjudicación, no cumple con los requisitos de dicho precepto legal.

Si bien es cierto que en el momento de dictarse la Sentencia y con los antecedentes que existen en las actuaciones es imposible la determinación de una cantidad exacta de valoraciones, créditos, etc., como por cierto pedía en su momento la parte actora de forma indebida como resaltó el contador en su informe, también es cierto que las bases que se sientan en la Sentencia para proceder a la liquidación posterior no podrán funcionar ni dar resultado a través de una simple operación aritmética como exige la Ley, por cuanto la misma Sentencia establece que ha de pasarse por la valoración de los bienes que forman la sociedad de gananciales (avalúo que no realizó el contador a pesar de la obligación legal prevista), ni se han concretado los créditos y deudas (sobre los que no se establece ninguna base orientadora o limitativa y simplemente se remite su cálculo al futuro), o bien como hemos visto en nuestras alegaciones de los Motivos Primero, Segundo y Cuarto especialmente, se han calculado de forma errónea o en el mejor de los casos no se pueden determinar en la fase declarativa.

Es por ello que consideramos doblemente inadecuada la adjudicación establecida y la determinación de las cantidades que en contra de nuestra parte han quedado impugnadas en el presente recurso, por lo que la Sentencia debe revocarse y dejar sin efecto la adjudicación realizada, con lo demás a que haya lugar en derecho."

11.-La representación procesal de D. Víctor impugnó la sentencia

Interesa que revocando la recurrida, se declare haber lugar a la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, ordenando completar el activo de dicha sociedad en cuanto a las posibles cuentas existentes, librando los oficios pertinentes, y extracto detallado y actualizado de los diferentes saldos; ordenando figure como crédito a favor de los herederos de Don Pedro Antonio el 100% de las rentas de alquiler percibidas y no el 50%; ordenando no descontar de los créditos de los herederos de Don Pedro Antonio, importe alguno en concepto de gastos que debieran asumirse respecto de la vivienda sita en CALLE001, los cuales en su caso, habrán de satisfacerse a la Comunidad de Propietarios, conforme al procedimiento judicial pendiente de resolución; y a su vez ordene la inclusión en el haber ganancial, según criterio de la Audiencia, bien las acciones (si entienden que Doña Brigida sigue siendo titular de las mismas), bien el importe recibido por la venta de las mismas (50.000.000 de pesetas), debiendo acreditar la demandada el pago de los restantes 45 millones de pesetas en su caso.

Alega los siguientes motivos:

1.- Señala como bienes que componían el patrimonio de la sociedad de gananciales de los fallecidos Dña. Brigida y D. Pedro Antonio, conforme a lo establecido por el contador partidor, los siguientes:

"- Finca urbana sita en la CALLE001 nº NUM001 de Madrid, área edificada construida 47 m². Inscrita en el registro la propiedad número nueve de Madrid. Tomó NUM008, libro NUM009, folio NUM010, finca NUM011.

-Saldo en la libreta de ahorro del banco de Santander con número NUM012.-

-Saldo en la imposición a plazo fijo del banco Santander con número NUM013.

-Saldo en la imposición a plazo fijo a nombre de ambos cónyuges en el banco de Santander Central Hispano con número NUM014.

-Saldo en la libreta a nombre de ambos cónyuges en el banco Santander, con número NUM015.

- Saldo en la libreta de ahorros a la vista, de ambos cónyuges de la entidad Banco de Santander con número NUM016.

- Saldo en la libreta de ahorros a la vista del banco Bilbao Vizcaya Argentaria, CCC- NUM017."

Apela dicha resolución en el sentido de que deben incluirse las cuatro cuentas corrientes descubiertas por mi mandante, y librarse los oficios pertinentes para el caso de que se desvelara la existencia de alguna más.

Las cuentas no incluidas en el cuaderno particional de que tiene conocimiento mi mandante son las siguientes:

Banco Santander Central Hispano NUM002

Banco Santander Central Hispano NUM003

Banco Santander Central Hispano NUM004

Banco Santander Central Hispano NUM012

2.- D. Pedro Antonio no percibió nunca ninguna cantidad de dichas rentas de la vivienda de la CALLE001, correspondiéndole un importe de 19.437,32 €.

3.- Continúa diciendo la sentencia que pertenece a los herederos de Don Pedro Antonio, un "crédito contra la sociedad de gananciales, formada por Don Pedro Antonio y Doña Brigida por las cuotas abonadas en pago de la vivienda urbana situada en la CALLE000 número NUM000 la conforme a los puesto en el cuaderno particional apartado 1.1 b), (desde el matrimonio hasta la total amortización), debiendo deducirsede estos, el crédito a favor del caudal hereditario de Doña Brigida por el 100% de los gastos de la vivienda de la CALLE001 NUM001, pagadas desde el 6 de febrero de 2000 hasta el 14 de enero de 2004, que debieron ser pagadas por Don Pedro Antonio como propietario y usufructuario..."

Sin embargo, dichos gastos que se ostentan lo son frente a la Comunidad de Propietarios de la que forma parte dicha vivienda, la cual interpuso demanda reclamando dichas cantidades a mi mandante, la cual dio lugar al procedimiento monitorio nº 268/2011, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid, que desembocó en el procedimiento ejecutivo nº 1557/2012 , siendo a la misma a quien en todo caso deberá hacer el pago y no a los herederos de Doña Brigida, y esto por dos razones:

- Si estos herederos hubieran hecho frente a dichos pagos, no los estaría reclamando la Comunidad de Propietarios.

- Si se abonaran a dichos herederos, se produciría un enriquecimiento injusto de los mismos por encontrarse mi mandante pagando dos veces por el mismo concepto.

El mismo razonamiento hacemos respecto del párrafo siguiente de la sentencia referido a que debe descontarse del crédito de los herederos de Don Pedro Antonio, "Igualmente la deuda a favor del caudal hereditario de Doña Brigida por el 50% de los gastos de la vivienda situada en la CALLE001 número NUM001 pagadas desde el 14 de enero de 2004 hasta fecha actual que los herederos de Don Pedro Antonio, como propietario del 50% del inmueble deberían haber pagado en base al artículo 1554 del código civil ."

Nunca en el ínterin de este procedimiento se ha acreditado que los herederos de Doña Brigida hayan hecho frente a estos pagos como para ser considerados ahora perceptores de los mismos, por los motivos anteriormente manifestados.

4.- - Igualmente debemos apelar la sentencia en el aspecto referido a la titularidad de las 60.000 acciones de la sociedad mercantil "SERBANTO S.A.", pues señala la misma que "tras el fallecimiento de Doña Brigida, por D. Pedro Antonio se siguió procedimiento ante el Juzgado 55 de primera instancia, continuado luego por sus herederos, de declaración de nulidad e ineficacia de la trasmisión de acciones de la mercantil SERBANTO S.A efectuado por Dña. Brigida, desestimándose la demanda tanto por aquel Juzgado, como por la Audiencia Provincial al apelarse aquella, con base en art. 1384 del Código Civil ."

Por motivos que esta representación procesal no alcanza a entender, dichas acciones no figuran en el cuaderno particional porque según el contador partidor nada tienen que ver con la sociedad de gananciales, si bien, entiende esta representación que, o bien las 60.000 acciones forman parte del haber de la sociedad de gananciales si Doña Brigida falleció con ellas en su poder, o bien, forman parte los 50.000.000 de pesetas por los que se vendieron las mismas."

12.-Los apelados respectivos interesaron la desestimación de la apelación, sin que la representación de D. Teodosio nada adujera respecto de la impugnación.

SEGUNDO.-Se ha de empezar por el recurso de D. Teodosio trancribiendo su oposición al cuaderno particional respecto del activo y pasivo de la sociedad ganancial de Dª Brigida y D. Pedro Antonio.

I.-Oposición cuaderno particional.

" III.1 EN CUANTO AL ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.-

BIENES INMUEBLES.

Número 11.- Piso NUM001 de la CALLE001, nº NUM001 de Madrid.

Como ya dijimos al impugnar lo establecido en el Número 7, aunque estamos de acuerdo en las consideraciones realizadas por el contador en cuanto al porcentaje, impugnamos el saldo que establece a favor de la sociedad de gananciales de 9.718,66 €. Reiteramos para ello lo ya manifestado anteriormente en el Número 7 junto con la documentación que se ha aportado con el presente escrito y sobre la que se hacía referencia que ya consta en autos. Igualmente volvemos a reiterar nuestra aceptación para el caso de que sin hacer concreción ninguna de saldo, se remita a las partes a las acciones judiciales que puedan

corresponderles o que se determine en trámite posterior.

Número 12.- Conformes.

Número 13.- Conformes.

Número 14.- Conformes.

Número 15.- Conformes.

CRÉDITOS.-

Número 18.- Conformes con las consideraciones, pero como ya dijimos al tratar de éste bien inmueble (Número 1 del convenio) y volvemos a reiterar en todo lo necesario para no ser reiterativos, no lo estamos con el saldo y porcentaje establecidos, que se impugnan.

III.2 EN CUANTO AL PASIVO DE LA SOCIEDAD DE

GANANCIALES.-

Aunque es cierto como dice el Contador que pueden existir deudas vinculadas entre los herederos de forma individual, estimamos que deben ser incluidas y se impugna su no inclusión, las reconocidas por la propia parte actora en su escrito inicial (pág. 28 del mismo) y que conformaron las partidas 1 y 2 del PASIVO HEREDITARIO, sobre las que hubo conformidad expresa y que han de mantenerse, por cuanto representan pagos realizados no a título personal sino en calidad de herederos de Doña Brigida como así se reconoce con su inclusión por la misma parte actora, sin que nadie pueda ir contra sus propios actos.

Por otra parte como ya dijimos, deberá incluirse en el cuaderno el importe de las cantidades indebidamente retraídas de las cuentas corrientes, depósitos y cartillas desde la fecha de fallecimiento de Doña Brigida pendientes como otras partidas y como se dice por el contador en sus consideraciones de una posterior y adecuada acreditación.

IV. SOBRE LA DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y ADJUDICACIÓN

DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

Salvo mejor criterio del Juzgado entendemos que tampoco cabe su plasmación en el presente cuaderno, por el desistimiento realizado por la parte actora del que ya hemos dejado constancia al principio del presente escrito, que consta en las actuaciones admitido por el Juzgado y que ha sido recogido por el mismo Contador como ya dijimos.

De forma subsidiaria, para el caso de que sea admitida dicha acción y su establecimiento en el trabajo del Contador, hemos de hacer las siguientes precisiones que suponemos son errores de redacción pero que caso de no ser corregidos hemos de impugnar:

(i) En el correlativo se dice que a los herederos de Doña Brigida les corresponde además de otros bienes que cita también "...el número 1, de cuyo importe hay que deducir los créditos numerados del 3 al 5...".

Creemos que no cabe deducir, sino computar pues los referidos créditos han quedado establecidos en el Convenio como créditos de los herederos de Doña Brigida con sus porcentajes correspondientes.

(ii) En el correlativo, que se refiere a los herederos de Don Pedro Antonio, el bien número 10 se repite dos veces, tanto como crédito (que entendemos es un error) y como deuda, que en dicho concepto de pasivo quedó encajado en el Cuaderno presentado ante el Juzgado."

DECISIÓN DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN

1.- Por razón sistemática se principia por el motivo tercero relativo a la incongruencia de la sentencia.

El apelante basa su motivo en que:

" Consta meridianamente que la parte actora que ya en su escrito de fecha 9.09.15 renunció a ejercitar cualquier acción de las que pretendía en su demanda, excepto la de "determinar el patrimonio de cada cónyuge", para posteriormente proceder a la partición hereditaria como así dice textualmente en dicho escrito.

El Juzgado así lo ha venido recogiendo, y citamos como ejemplos el Decreto dictado en 11.07.16, y con motivo de lo alegado por mi parte al impugnar parcialmente el cuaderno particional recuerda a las partes en la Diligencia de Ordenación de 11.06.18 dicha circunstancia: "...recordándose a las partes que en las actuaciones se acordó que la única acción que persiste es la solicitud de disolución de la sociedad de gananciales."

A pesar de ello, es visto que el Juzgado una vez realizado el inventario de los bienes y de sentar unas bases para proceder a su posterior liquidación, una vez que sean valorados procede a la adjudicación a cada uno de los partícipes, herederos universales de Doña Brigida y herederos universales de Don Pedro Antonio.

Al entender de esta parte se produce con ello una extralimitación en el pronunciamiento de la Sentencia, puesto que la adjudicación de bienes quedaba fuera del objeto del proceso conforme a la voluntad de la parte actora y a los mismos fundamentos de la Sentencia dictada.

A la vista de las presentes alegaciones, solicitamos que se revoque la Sentencia conforme a las mismas, y se suprima, dejándola sin efecto la adjudicación de bienes realizada en la Sentencia, con lo demás a que haya lugar en derecho."

Tal como indica el apelante en el fundamento de derecho sexto de la sentencia se expresa literalmente : "Siendo el objeto del presente procedimiento por decisión de la propia parte actora, la liquidación de la sociedad de gananciales, régimen económico matrimonial que existía entre los causantes, procede en definitiva fijar con ello el inventario de los bienes relictos al fallecimiento de Dña. Brigida, sin hacer pronunciamiento sobre adjudicación de los mismos"

No obstante lo anterior, la sentencia hace la adjudicación de los bienes de la liquidación de la sociedad de gananciales de Dª Brigida y D. Pedro Antonio, por lo que la sentencia concede más de lo pedido (incongruencia extrapetita), que procede dejar sin efecto fijando el activo de la sociedad de gananciales, sin adjudicación.

El motivo se estima.

2.-Primer motivo del recurso: D. Pedro Antonio procedió a detraer los saldos de múltiples productos, vaciando las cuentas y cancelando imposiciones a plazo fijo, lo que determina bien la inexistencia de saldo o bien la inexistencia del propio producto bancario inventariado como activo mobiliario, al haber sido cancelado por el esposo.

De conformidad con los art 1390 y 1397.2 del CC procedería reconocer, en su caso, un crédito a la sociedad de gananciales por el importe del dinero del que hubiera dispuesto D. Pedro Antonio de las cuentas gananciales,tras el óbito de su esposa, que no hubiera sido destinado a la satisfacción de las cargas de la sociedad de gananciales, lo cual se deberá realizar en el procedimiento correspondiente.

El motivo se desestima.

3.-.-Segundo motivo del recurso: Impugna el pronunciamiento de la Sentencia en orden a la consideración de que fueron abonadas por la sociedad de gananciales las cuotas del precio aplazado del bien privativo reflejado en el núm. 1 del cuaderno.(Piso de la CALLE000),sosteniendo que el precio aplazado es esta compra se documentó en sesenta letras de cambio aceptada por la compradora a razón de 1336,75 pts., y no de setenta como erróneamente hace constar el contador en su cuaderno particional.

A.- Según la escritura pública de compraventa, de fecha 16 de noviembre de 1964,esta vivienda fue adquirida por la fallecida esposa de D. Pedro Antonio, Dª Brigida en virtud de la cual esta, en estado de soltera, compra a sus hermanas Dª Casilda y Dª Claudia la vivienda sita en la NUM000 de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, por un precio de 142.824 Pts. de esta cantidad la compradora retuvo la cantidad de 49.300 Pts. para el pago del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda.

En la misma escritura las vendedoras confiesan haber recibido 22.000 Pts.- con anterioridad a la escritura de compra.

Respecto de la cantidad restante de 71.412 ptas. serían satisfechas por la compradora a la vendedora mediante sesenta mensualidades de 1336,75 pts pts. cada una para lo cual la compradora entregó a las vendedoras sesenta letras de cambio debidamente aceptadas por ella, siendo la numeración de las letras y la clases de las mismas las que se reseñan en la escritura a saber: seis de la clase 12ª números 7322470/475 y cincuenta y cuatro de la clase 10ª, números I.9226809/9226862.(vid escritura pública de compraventa)

B.- Ganancialidad el pago de las 37 letras.

El contador partidor en su cuaderno hace referencia a que fueron setenta letras, pagándose sesenta con dinero privativo y las restantes diez con ganancial, contradiciendo así el nº de letras que constan en la escritura de compra, y que sesenta letras se pagaron con dinero privativo de Dª Brigida constante matrimonio.

Es inexistente prueba alguna que acredite que el dinero con el que se pagaron esas letras era privativo de aquella, por lo que la presunción de ganancialidad no se ha destruido, por lo que la sociedad de gananciales tiene un crédito por el importe de aquellas letras que asciende a 49.432 € (37X1336,75).

Si la compra fue el 16 de noviembre d 1964,y el matrimonio bajo el régimen de gananciales tuvo lugar el 13 de noviembre de 1966, pagándose la primera el 16 de diciembre de 1964, resulta que las letras pagadas hasta el matrimonio, 23 fueron con dinero privativo, en estado de soltera.

El resto, 37, se pagaron constante matrimonio, sin que haya prueba de que se pagaron con dinero privativo de Dª Brigida, por lo que se presume que lo fueron con dinero ganancial ( art 1361 del CC), teniendo la sociedad de gananciales tiene un crédito de 49.432 pts.,que representa el 32,621% del precio de la vivienda,siendo el resto,el 67,739% privativo.

A lo anterior no es óbice el hecho de que por parte Dª Mariana se aportaran a los autos 36 letra de cambio alegando que las aportó porque la aceptante no podía pagarlas, pues esa devolución puede deberse a cualquier motivo .

En este punto cabe estimar el motivo subsidiario el recurso de reputar esa cantidad ganancial

4º Motivo (Subsidiario respecto del anterior Motivo Tercero).-

5º MOTIVO DEL RECURSO (También subsidiario del Motivo Tercero).-

Dado que se ha estimado el tercer motivo, principal, el estudio subsidiario de estos dos no procede.

TERCERO.- Recurso de Dª Vicenta

En su oposición al cuaderno particional la representación procesal de Dª Vicenta y de D. Víctor formularon oposición parcial a las operaciones formuladas por el contador D. Eleuterio en cuanto a los siguientes aspectos:

I.-OPOSICIÓN AL CUADERNO PARTICIONAL

I. HERENCIA DE Dª Brigida.

Conforme con las partidas reflejadas en el informe salvo aquellas que expresamente aparecen impugnadas por esta parte en los siguientes apartados:

PARTIDA. 1

BIENES INMUEBLES.-

Numero 1.- Piso NUM000, de la CALLE000, NUM000 en Madrid.

No estamos de acuerdo y nos oponemos al porcentaje establecido de 8,1% como precio pagado por la sociedad de gananciales, ya que si la fecha de compra por parte de Dª Brigida fue el 16 de diciembre de 1.964 y contrajo matrimonio el 3 de noviembre de 1.966, con dinero privativo solo pagó 23 cuotas y no 50 como afirma el contador. En consecuencia, constante el matrimonio se abonaron 37 cuotas que a razón de 1.336,75 pesetas resulta una cantidad de 49.459,75 ptas., que representa un 29,98% del total del precio del piso.

Por lo que en la liquidación de la sociedad de gananciales, corresponderá a los herederos de Dª Brigida el 14,99% y a los herederos de D. Pedro Antonio el otro 14,99% de valor que se atribuya a la citada vivienda.

II. HERENCIA DE D. Pedro Antonio.

Conforme con las partidas reflejadas en el informe

III. INVENTARIO DE BIENES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES FORMADA POR DOÑA Brigida Y D. Pedro Antonio.

Conforme con las partidas reflejadas en el informe salvo aquellas que expresamente aparecen impugnadas por esta parte en los siguientes apartados.

EN CUANTO A CREDITOS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES PARTIDA. 18.

Como Se ha expuesto anteriormente, no estamos de acuerdo y nos oponemos al porcentaje establecido de 8,1% como precio pagado por la sociedad de gananciales, ya que si la fecha de compra por parte de Dª Brigida fue el 16 de diciembre de 1.964 y contrajo matrimonio el 3 de noviembre de 1.966, con dinero privativo solo pagó 23 cuotas y no 50 como afirma el contador. En consecuencia, constante el matrimonio se abonaron 37 cuotas que a razón de 1.336,75 pesetas resulta una cantidad de 49.459,75 ptas, que representa un 29,98% del total del precio del piso.

Por lo que en la liquidación de la sociedad de gananciales, corresponderá a los herederos de Dª Brigida el 14,99% y a los herederos de D. Pedro Antonio el otro 14,99% de valor que se atribuya a la citada vivienda.

VALORES MOBILIARIOS

Conforme con las partidas reflejadas en el informe salvo aquellas que expresamente aparecen impugnadas por esta parte en los siguientes apartados.

Esta parte ha tenido conocimiento de la existencia de las siguientes cuatro cuentas bancarias, las cuales no aparecen reflejadas en la relación efectuada por el contador partidor, debiéndose incluir como partidas adicionales a las inventariadas.

Banco Santander Central Hispano NUM002

Banco Santander Central Hispano NUM018

Banco Santander Central Hispano NUM003

Banco Santander Central Hispano NUM004

II.-RECURSO DE APELACION

1.-Primer Motivo del recurso nulidad radical del cuaderno particional.

El motivo se desestima pues la ahora apelante cuando se le dio traslado del cuaderno particional no alegó la nulidad del mismo, sino que se limitó a impugnarlo parcialmente, como queda ya expuesto, por lo que la nulidad ahora invocada va contra sus propios actos, y contra el principio de preclusión.

2.-Segundo motivo del recurso: Omisión de inclusión de varias cuentas que aparecieron con posterioridad y que son titularidad de los cónyuges"

El motivo se desestima pues la prueba propuesta consistente en dirigir oficios al Santander fue desestima por esta Sección en esta instancia, sin que interesara en su oposición al cuaderno se remitiera oficio al banco sobre los pagos del préstamo hipotecario, que tampoco lo pidió en apelación..

3.-Tercer motivo del recurso:Error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba .Oposición a las valoraciones y adjudicaciones art 217 y ss LEC y 787 de la misma.

3.1º.-En el pago de las letras constante matrimonio le corresponde un porcentaje superior al 4,01%.

El motivo se desestima por lo ya expuesto sobre la incongruencia de la sentencia.

3.2º.-Respecto del pago de la 37 letras por importe de 49.459,75 € que se pagó con dinero ganancial.

El motivo se estima por lo ya expuesto al resolver el recurso de D. Teodosio.

3.3.-.-Respecto de las rentas del piso de la CALLE002 de que se le atribuya el 100% de las mismas, se desestima por lo ya expuesto sobre la incongruencia.

3.4º Error material en un número de cuenta que se corresponde con la partida 15, el número de cuenta indicado en dicha partida es NUM007 y el número correcto de cuenta es el siguiente NUM005, error que ya fue puesto de manifiesto por esta parte y que no ha sido modificado.

El motivo se estima que la cuenta correcta es NUM005

4º.-Motivo del recurso.- No inclusión de las cuentas reseñadas en el expositivo segundo de este escrito."

El motivo se desestima dado que la prueba respecto de estos requerimientos fue rechaza en esta instancia.

CUARTO.- Impugnación de la sentencia por D . Víctor.

La oposición al cuaderno particional es la misma que la de Dª Vicenta

.

DECISION DE LA IMPUGNACIÓN

1.-Primer motivo inclusión de las cuentas de que deben incluirse las cuatro cuentas corrientes descubiertas por mi mandante, y librarse los oficios pertinentes para el caso de que se desvelara la existencia de alguna más.

Las cuentas no incluidas en el cuaderno particional de que tiene conocimiento mi mandante son las siguientes:

Banco Santander Central Hispano NUM002

Banco Santander Central Hispano NUM003

Banco Santander Central Hispano NUM004

Banco Santander Central Hispano NUM012

El motivo se desestima por lo ya expuesto anteriormente.

2.- La totalidad de las rentas por importe de 19437.32 €.

El motivo se desestima por lo ya expuesto.

3.-Tercer motivo: Los gastos de comunidad de la CALLE001.

Se debe de dilucidar en otro procedimiento entre los interesados.

4.- La titularidad de las 60.000 acciones de la sociedad mercantil estima que el importe de las mismas debe figurar en el cuaderno particional.

El motivo se desestima por:

1º.-Es un motivo que no se impugnó en la oposición al cuaderno particional.(preclusión) .

2º.-No obstante lo anterior, al fallecimiento de Dª Brigida ni las acciones ni el producto de su venta estaban en su patrimonio.

Lo que hizo la vendedora con ese dinero es indiferente, lo pudo gastar, donar o invertir, etc...

El motivo se desestima en atención a lo ya expuesto.

QUINTO.-.- Dada la especial naturaleza de los hechos objeto del presente procedimiento noprocede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de primera instancia causadas. ( art 394 LEC)

Dada la estimación parcial de los recurso y parcial de la impugnación no procede condena en costas en ninguna de en esta instancia ( art .398 LEC).