Sentencia Civil 340/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1089/2023 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO.- - Planteamiento de la cuestión objeto de autos

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes , tratándose de demanda de juicio ordinario solicitándose se declare la nulidad del clausulado multidivisa contenido en la escritura del préstamo hipotecario suscrito por las partes procesales con fundamento en la falta de transparencia y abusividad de las condiciones generales de la contratación , así como la cláusula referida al vencimiento anticipado y la relativa a la cesión del crédito en el sentido de que se estipuló que renunciaba a ser notificado de la cesion , entendiendo que es abusiva y consecuentemente acción restitutoria de las cantidades indebidamente percibidas ; tanto de la escritura de préstamo de fecha 3 de abril de 2001, como de la escritura de novación de préstamo hipotecario, de fecha 22 de febrero de 2007, ante el Notario de Madrid, DON JOSE IGNACIO GOMEZ VALDIVIESO, con el número 531 de orden de su protocolo; y consecuentemente acción restitutoria de las cantidades indebidamente percibidas

1.Señala la parte actora DON Aquilino y DOÑA Azucena que otorgaron en fecha 27/11/2006 la Escritura de Préstamo Multidivisa con Garantía Hipotecaria por importe de 125.000 EUROS, siendo el destino de dicho préstamo cancelar el préstamo que habían suscrito con CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, para financiar la adquisición de su vivienda habitual.

Señala que se redactó conforme a la minuta facilitada por la entidad ,sin capacidad alguna de negociación de sus cláusulas ya que no le facilitó información adecuada a la naturaleza y riesgos del producto ofertado ,ni siquiera realizó un test de idoneidad para valorar si este producto era recomendable ,y concluye que el clausulado multidivisa contenido en la escritura resulta abusivo puesto que no permite al Cliente conocer y comprender la carga económica y jurídica que asume con la suscripción de la "hipoteca multidivisa" ni informa ni explica cuáles son los concretos riesgos que afectan a esta hipoteca y la incidencia en el capital prestado.

2.- La parte demandada BANKINTER, S.A niega la procedencia de la nulidad por entender se han cumplido con las exigencias referidas en la legislación protectora de consumidores, señalando que la formalización del préstamo multidivisa implica la existencia de una auténtica negociación que impide hablar de abusividad.

Señalando que la cancelación de la hipoteca anterior para esta nueva contratación ha supuesto que la demandante tenía muy claro que quería esta modalidad de hipoteca y estuvo meditándolo durante meses hasta que decidió contratar la hipoteca multidivisa, se alega que se ha cumplido con las obligaciones de información precontractual y contractual

Indica que la iniciativa para contratar partió de la actora y en el marco de ese proceso de negociación, se mantuvieron múltiples reuniones entre la Parte Actora y el personal de la entidad en las que, además de negociar los términos financieros de la operación, fueron informados sobre las características y riesgos de un préstamo

3.- La sentencia estima la demanda declarando la nulidad de la cláusula multidivisa por abusividad y falta de transparencia, efectuando un estudio pormenorizado sobre cada uno de los motivos referidos en la contestación para justificar la no procedencia de la demanda

4.-La apelación en base a la incorrecta valoración de la prueba del caso concreto, por entender que no existe falta de transparencia en este caso y las cláusulas atacadas no son condiciones generales de la contratación , así como un incorrecto análisis del control de abusividad

SEGUNDO. - Decisión de la Sala

A).- Sobre la cláusula multidivisa

En el motivo de apelación, se ataca la declarada nulidad del clausulado multivisa acordada en la sentencia, por entender no ser abusiva, no generar desequilibrio alguno y pasar el control de transparencia, además de que se ha realizado una incorrecta valoración

Entrando a conocer de la acción de nulidad por abusividad, debemos señalar el contenido que se incluye en la STS 141/2024 - Id Cendoj:28079110012024100033 de Fecha:16/01/2024 Nº de Recurso:2272/2021, entendiendo que del contenido de estos tres apartados se puede entender fundamentado el fallo , a saber señala :

.."Decisión de la Sala: sobre la transparencia:

1.- La información contenida en el documento incorporado como documento 3 de los de la contestación a la demanda (primera disposición), de 28 de julio de 2006, según resulta de los propios hechos probados que establece la Audiencia, es de la misma fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo multidivisa, y no consta que se entregase al prestatario con antelación suficiente.

En la sentencia 43/2018, de 29 de enero se incide sobre la necesidad de que la información que ha de facilitar la comprensión del funcionamiento de la cláusula sea recibida por el cliente con antelación suficiente, siendo intrascendente la recibida en el momento de la escritura o en otro posterior. En similares términos, en las sentencias 982/2022 de 21 de diciembre y 208/2022 de 15 de marzo , consideramos insuficiente, para superar el control de transparencia, la información proporcionada el mismo día de la contratación.

En conclusión, como valoración jurídica sustantiva ( sentencia 158/19 de 14 de marzo ), de los razonamientos de la audiencia no resulta que se diera al consumidor una información adecuada, con suficiente antelación previa a la contratación, sobre los riesgos básicos de este tipo de préstamo.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado..."

Sigue señalando , sobre la abusividad :

Decisión de la Sala. Desestimación:

1.- Como afirmamos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros; lo que le lleva a comprometerse en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas ( sentencias 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio , y 406/2022, de 23 de mayo ).

2.- Como establecimos en las sentencias 776/2021, de 10 de noviembre y 420/2022 de 24 de mayo , es intrascendente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo. Cuando la cláusula multidivisa se declara abusiva por falta de transparencia, ya que la posibilidad de cambio de divisa en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables...."

Y por último , refiere el tema de la Vinculación cambio de divisas con el siguiente contenido :

1.- Como dijimos en la sentencia 420/2022 de 24 de mayo , "los cambios de divisa realizados por los consumidores no impiden la estimación de la pretensión de nulidad de las cláusulas abusivas Solo implican que los efectos restitutorios de esa nulidad serán los que sean consecuencia de que el capital del préstamo estuvo representado en divisas extranjeras durante un determinado periodo y que incluirán las consecuencias desfavorables de ambos cambios de divisa, que hicieron efectivo uno de los riesgos de los que no fueron advertidos los consumidores pues consolidaron el incremento de la equivalencia en euros del capital prestado en divisa producido hasta ese momento"

En tal resolución, como hemos puesto de relieve en el fundamento anterior, también se establece, respecto del cambio de divisa, que "esa posibilidad, que en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables."

2.- En consecuencia, estando, respecto de la posibilidad de cambio de divisa, ante una estipulación que como consecuencia de la nulidad acordada por el resto del clausulado multidivisa queda sin efecto, estableciendo en la sentencia 451/2020 de 23 de julio , que "la nulidad derivada de la abusividad no es subsanable o convalidable",el motivo debe ser desestimado....."

2.- Dejando patente las referencias ultimas señaladas , indicar que se venia reiteradamente resolviendo en esta sección junto a lo indicado en la sección 28 de esta APM que la conocida popularmente como "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor .El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario.

Los riesgos de este instrumento financiero difieren de los propios de los préstamo hipotecarios a interés variable solicitados en euros, pues al riesgo de variación del tipo de interés se suma el tipo de cambio de la divisa elegida que se aplica, y que sirve para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, todo lo que puede suponer, en caso de que la divisa elegida se haya apreciado frente al euro, que el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo, que puede llegar a ser desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos (en este sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Junio de 2.015). Para resolver los diversos problemas que plantea esta figura son esenciales las importantes Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 y Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, 31 de octubre de 2018, 26 de noviembre de 2018, 14 de marzo de 2019 y 10 de julio de 2.020, entre otras. De las mismas se desprende la doctrina de que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores y asimismo que las cláusulas multidivisas del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación.

Las "cláusulas multidivisa" no son cláusulas negociadas, sino condiciones generales de contratación. El hecho de que el cliente tomara la iniciativa de contratar o que hubiera antes acudido a otros bancos para interesarse sobre las condiciones del préstamo hipotecario en divisas no elimina la caracterización de estas cláusulas como condiciones generales de contratación.- sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , -

Respecto del control de transparencia y abusividad de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra , señalar que tanto la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017, como la STS de 15 de noviembre de 2017, venian coincidiendo en que el clausulado multidivisa integra el objeto principal del contrato y por ello queda excluida la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas multidivisa siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ( el artículo 4.2.º de la Directiva 93/13, señala " que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ").

Ahora bien, las Sentencias referidas establecen que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales que definen el objeto principal del contrato, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de las cláusulas en un plano formal y gramatical, sino el nivel de información debe entenderse de manera que permita al consumidor alcanzar un conocimiento real de las mismas y comprender todas sus consecuencias económicas y jurídicas.

Hacer constar también la reciente STS 96/2022 - ECLI:ES:TS:2022:96 de fecha 18/01/2022 Nº de Recurso:4701/2018 , que señala en el tema de la transparencia de las llamadas multidivisas lo siguiente , reiterando lo antes expuesto y por él acordado :

...." Decisión del tribunal: la falta de transparencia, por déficit de información, de las cláusulas relativas a divisa determina su carácter abusivo

2.- También es pertinente recordar que, incluso en los casos en que los prestatarios cuentan con un asesoramiento contractual externo, este "no exonera por sí al banco de su deber de información, ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de los préstamos multimoneda, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable entender que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor" ( sentencias 493/2020, de 28 de septiembre , 392/2021, de 8 de junio , y 829/2021, de30 de noviembre ).

3.- Asimismo, hemos declarado con reiteración que el hecho de que la iniciativa de contratar el préstamo multidivisa o multimoneda partiera del consumidor no libera al predisponente de informar, con la suficiente antelación, sobre los riesgos del producto demandado ni excluye la insuficiencia e inadecuación de la información obtenida ( sentencias 158/2019, de 14 de marzo , 188/2021, de 31 de marzo , y 217/2021, de 20de abril ).

5.- El criterio seguido por la Audiencia Provincial no se ajusta a nuestra jurisprudencia. Para que la cláusula sea abusiva, no es preciso que se aprecie mala fe subjetiva en la entidad predisponente. La información cuya ocultación o, al menos, no comunicación al consumidor es relevante no es la de la evolución futura de la divisa sino la de los riesgos de no disminución de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de infra garantía. Por otra parte, la falta de prueba sobre el alcance de la información suministrada no puede servir como argumento para fundar la desestimación de la acción de nulidad de la cláusula abusiva por cuanto que hemos reiterado que la carga de la prueba del suministro de información adecuada recae sobre la entidad predisponente.

Se refiere concretamente al hecho alegado de que el consumidor hubiera tenido la iniciativa para contratar en formato multidivisa indicando que :

..." Por último, que los prestatarios optaran por dicho préstamo porque la cuota era inferior a los préstamos referenciados al Euribor tampoco puede ser un argumento que excluya el carácter abusivo de las cláusulas. Parece lógico que la opción de los prestatarios por un préstamo de este tipo, en el que concurren elementos no habituales como son la divisa y la referencia al Libor, esté motivada porque en aquel momento, para un mismo capital, las cuotas del préstamo resultaban inferiores a las de los préstamos referenciados al Euribor. Pero eso no excluye que la falta de información adecuada sobre los graves riesgos inherentes a estos préstamos sea determinante del carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, ni permite presuponer que incluso aunque hubieran sido informados de los riesgos, los prestatarios habrían contratado el préstamo...."

Concretamente , como circunstancias relevantes para valorar el desequilibrio-abusividad ,podemos señalar las siguientes:

- Podrá tenerse en cuenta, a este respecto, informes sobre la evolución de tipos de cambio que se hubieran hecho públicos o que pudieran estar a disposición del profesional. También puede ser un indicio relevante la evolución de la divisa en los meses inmediatamente anteriores y posteriores a la celebración del contrato.

- El perfil del consumidor, esto es, su formación en general y la financiera en particular; si está previamente informado sobre esta modalidad de préstamo; la moneda en la que percibe su salario y, más en general, si está acostumbrado a negociar o a utilizar divisas extranjeras.

- El nivel de ingresos del consumidor y la repercusión que sobre ellos puede conllevar una alteración sustancial en el importe de las cuotas como consecuencia de la evolución del tipo de cambio.

- Las razones que pueden haber llevado al consumidor a suscribir un préstamo multidivisa, como puede ser su pertenencia a colectivos que han firmado acuerdos con entidades financieras.

3.-.- Aplicada la anterior doctrina al caso de autos coincidimos con el Juez a quo en que no hay prueba de la información previa al consumidor sobre los riesgos del contrato, siendo que se entiende perfectamente justificada su exposición en relación con la base del recurso , cual es la importancia decisoria y valoración a atribuir a los documentos acompañados , a saber , el documento de primera disposición y extractos Respecto del primero, efectivamente consta acompañado a la contestación con el siguiente texto.

.

Apreciado este contenido no cabe duda que la juez de instancia ha acertado en su conclusión incluso destacando la falta de firma en la segunda hoja , lo que nos lleva a entender que no fue entregado más que la primera página .

También destaca el párrafo " Los Prestatario/s abajo firmantes conocen y aceptan que la sustitución de la divisa utilizada no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización"

Con la contradicción que supone el párrafo del siguiente folio( no acreditado haber sido entregado )creando confusión en el cliente ...." Es importante tener presente que el efecto o riesgo divisa sobre el capital vivo sólo se produce realmente, es decir se materializa, sí y solo sí concurren una de las siguientes circunstancias: a) Al amortizar anticipadamente su hipoteca. b) Por cambio de la divisa de su capital pendiente.

Añadir que la relación efectuada que no puede ser calificada de simulación , se efectúa en yenes , aun cuando se efectuó en principio en otra divisa , y ello aun teniendo en cuenta la nota a pie de pagina

Por otra parte la llamada oferta vinculante no contiene expresamente conceptos concretos relacionados con este préstamo en su modalidad

. No es suficiente la previsión en la escritura de que el cliente asume los riesgos del cambio de las divisas.. No hay acreditación alguna de negociación individual en cuanto al modo en que operaba el elemento diviso extranjera en la posición jurídica y económica asumida por las partes en el contrato; no consta y no se aprecia en definitiva, la información necesaria, clara y adecuada, para que el cliente hubiera podido tener, al adoptar la decisión de contratar, conocimiento real y efectivo de la trascendencia económica y jurídica de la cláusula, y, singularmente, en concreto, por un lado, sobre la eventualidad de que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera, respecto del euro, no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa o de una fuerte apreciación de ésta respecto de aquél

Consta que el actor es de profesión vigilante de seguridad

Asi , en lo que hace referencia a la abusividad de la cláusula, al objeto de determinar si el consumidor conformó de forma adecuada su voluntad y aceptó todos los riesgos (juicio de relevancia) , destacando con una información precontractual ,entendemos que lo actuado pone de manifiesto, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato pues la actora carece absolutamente de formación bancaria ,a lo que se añade que la moneda en que perciben sus ingresos no sea otra que el euro, ni desde luego se ha probado, que estén acostumbrados a negociar o a utilizar divisas extranjeras.

Tampoco se ha acreditado un alto nivel de ingresos de la cliente en este supuesto ,que pudiera minorar la repercusión que sobre ellos puede conllevar una alteración sustancial en el importe de las cuotas como consecuencia de la evolución del tipo de cambio.

Por otro lado, la cláusula que permite el cambio de divisas y el ejercicio de ese cambio, no supone superación de la falta de transparencia inicial.

El recurso debe ser asi desestimado y reiterar el criterio adoptado en instancia entendiendo que la ausencia de información determinó a la parte demandante a perfeccionar un contrato que no habría concertado

SEGUNDO. - Costas

Respecto de las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso, conforme articulo 398 LEC

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