Sentencia Civil 137/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1146/2022 de 26 de abril del 2024

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO. -

1.- En escritura pública de fecha 21 de abril de 1997, SERVIPARK PEÑATE, S.L. (en lo sucesivo, SERVIPARK), en calidad de propietaria, constituyó a favor de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. (en adelante REPSOL) un derecho de superficie por un periodo de 25 años sobre la finca núm. 18.771 del Registro de la Propiedad de Las Palmas de Gran Canaria. En el contrato se estipuló que REPSOL construiría una estación de servicio en esos terrenos.

2.- En fecha 15 de marzo de 1999 las partes concertaron un contrato de arrendamiento por el que REPSOL cedió a SERVIPACK la explotación de la estación de servicio por una duración de 25 años con suministro en exclusiva.

3.- Por Decisión de la Comisión de Europea de 12 de abril de 2006 relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 del Tratado de la Comisión Europea, se aceptaron los compromisos de REPSOL por los que asumía la obligación de reconocer al explotador de la estación, la facultad de rescatar el derecho real de superficie en cualquier momento desde doce años antes de la terminación convenida o desde el 1 de enero de 2010, mediante el pago de una contraprestación.

4.- De conformidad con el mentado compromiso, en fecha 28 de enero de 2010, las partes suscribieron escritura púbica de rescate, con la consiguiente extinción del contrato de arrendamiento.

5.- En fecha 2 de noviembre de 2016, SERVIPAK presentó demanda frente a REPSOL, en la que interesó la ineficacia sobrevenida de la relación jurídica descrita con efectos desde el 1 de enero de 2002, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 101.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), por infringir el artículo 101.1 TFUE. Asimismo, interesó la nulidad del acuerdo de rescate.

6.- En la misma demanda, SERVIPAK también solicitó la liquidación de la relación contractual en los términos previstos en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12.01.2015 y de 08.05.2013, sobre la base del informe que debería elaborar un perito judicial.

7.- La sentencia recaída en primera instancia resultó desestimatoria porque el juzgador entendió que: (i) la reclamación efectuada infringía las exigencias de la buena fe y (ii) porque la Decisión de Compromisos había dado una respuesta adecuada a la ineficacia sobrevenida derivada de la entrada en vigor del Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (en adelante R-2790/1999).

8.- La parte actora está disconforme con la sentencia referida, por lo que ha interpuesto recurso de apelación.

SEGUNDO: INEFICACIA SOBREVENIDA DE LA RELACIÓN COMPLEJA. -

1.- Es conocido que la jurisprudencia del Tribunal Supremo experimentó un importante cambio en la materia aquí discutida a raíz de la cuestión prejudicial planteada por el Alto Tribunal que fue resuelta en la STJUE de 23 de noviembre de 2017. Desde entonces el Tribunal Supremo viene declarando en estos supuestos la ineficacia sobrevenida íntegra de la relación compleja existente entre las partes a partir de 1 de enero de 2002, al carecer de la cobertura que hasta entonces ofrecía el artículo 12.2 del Reglamento 1984/83 CEE.

2.- La Decisión de Compromisos de 12 de abril de 2006 no subsana o revierte el motivo que da lugar a la ineficacia sobrevenida. Ciertamente, esa decisión es vinculante, pero no certifica la conformidad de la práctica objeto de tales pronunciamientos con las normas del derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia. En consecuencia, el criterio que sostiene el juzgador de primera instancia es contrario a la jurisprudencia mencionada ( STS núm. 67/2018 de 7 de febrero, 270/2019 de 17 de mayo o 42/2021 de 2 de febrero).

3.- El juez "a quo" mantiene que la acción de nulidad ejercitada conculca las exigencias de la buena fe y vulnera la disposición del artículo 7 del Código Civil. Este planteamiento también es contrario al criterio que mantiene esta Sala y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v.gr. STS núm. 43/2015 de 18 de febrero).

4.- Es preciso tener en cuenta que la ineficacia se sustenta en normativa imperativa del Derecho de la Unión Europea, que lo que pretende es garantizar un juego limpio entre competidores en beneficio del mercado y de los consumidores. La jurisprudencia comunitaria ( sentencia del TJCE de 13 de julio de 2006, asunto Manfredi y otros, casos C 295/04 a C 298/04, citada por la sentencia de la STJCE de 11 de septiembre de 2008) ha considerado que "(...) la nulidad que establece el artículo 81 CE, apartado 2, tiene carácter absoluto (...)" y que "(...) un acuerdo nulo con arreglo a dicha disposición no produce efectos en las relaciones entre las partes contratantes ni es oponible a terceros" (véase la sentencia de 25 de noviembre de 1971, Béguelin, 22/71, Rec. p. 949, apartado 29). Además, esta nulidad puede extenderse a todos los efectos, pasados o futuros, del acuerdo o de la decisión de que se trate (véase la sentencia de 6 de febrero de 1973, Brasserie de Haecht, 48/72, Rec. p. 77, apartado 26, y Courage y Crehan, antes citada, apartado 22)".

5.- REPSOL mantiene que la relación controvertida sigue amparada en el R 2790-99 porque se enmarca en el mercado geográfico diferenciado de la Isla de Gran Canaria, en el que la cuota de mercado de REPSOL se situaba entre el 0% y el 10%. Así lo revelan el Informe del Servicio de Defensa de la Competencia (N-0473, DISA) de 24-09-2004, la respuesta escrita por parte de CORES y la declaración prestada por el representante legal de REPSOL.

6.- Aun siendo cierto el extremo mencionado, existe otra circunstancia que impide dar cobertura a la relación controvertida bajo la órbita del R-2790-99. Según su artículo 5, la exención prevista en el artículo 2 no es aplicable a las cláusulas de no competencia que excedan de cinco años. Este requisito sólo se exceptúa en el caso de que el proveedor sea el propietario del terreno (que no es el caso) o cuando esté arrendado por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador (que tampoco es el caso).

7.- Ciertamente, la falta de cobertura del Reglamento de exención por categorías 2790/99/CE no impediría teóricamente la aplicación al caso del artículo 101.3 del TFUE, lo que evitaría la declaración de nulidad de la conducta controvertida si concurrieran todos los requisitos establecidos en dicha Norma. En este contexto puede mencionarse la Directriz nº 155 de la Comunicación de 13-10-2000. Según este documento, cuando el proveedor ha efectuado inversiones de importe elevado ligadas específicamente a la relación, una obligación de no competencia que exceda de cinco años podrá estar justificada. Lo que ocurre es que necesario además cumplir con todos los requisitos que se derivan de la aplicación del artículo 101.3 TFUE.

8.- REPSOL invoca la concurrencia de las cuatro condiciones que han de concurrir cumulativamente para la aplicación del 101.3 TFUE, pero no consideramos que este alegato esté convenientemente acreditado. Al respecto, cabe recordar que la carga de la prueba corresponde a la demandada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado.

9.- REPSOL aduce que las relaciones comerciales controvertidas han contribuido a mejorar la distribución de los productos por el simple hecho de que se ha creado un punto de venta donde antes no existía. Se trata de una obviedad que no concreta la medida en que se ha producido una mejora significativa en el mercado que justifique la restricción de la competencia denunciada.

10.- REPSOL también sostiene que ha habido una participación equitativa en el beneficio resultante. El motivo utilizado es que SERVIPAK ha recibido las inversiones necesarias que posibilitaron la puesta en marcha de la estación; y los consumidores han contado con un nuevo punto de venta y se han beneficiado de descuentos acreditados con el documento 8.1 de la contestación. REPSOL no justifica que el saldo final del negocio haya sido positivo para el empresario de la gasolinera. Tampoco justifica que el consumidor ha podido disfrutar de precios más competitivos que los que hubiera tenido que afrontar sin la existencia de la estación de servicio cuestionada.

11.- REPSOL tampoco justifica que el plazo estipulado de 25 años era necesario a tenor de las inversiones realizadas. Es cierto que el perito judicial constata que la inversión pendiente de amortizar a 31 de enero de 2010 ascendía a 636.557€ sobre un total de 1.127.313,95€. Sin embargo, este argumento no es útil si tenemos en cuenta que la amortización calculada por el perito ha sido contable. A estos efectos sería necesario efectuar un cálculo financiero para determinar en qué medida era necesario un periodo de 25 años para recuperar toda la inversión en función de los flujos de caja de la explotación.

12.- La circunstancia de que la parte actora haya optado por el rescate en el año 2010 tampoco cambia el estado de la cuestión, pues ello se hizo bajo la consideración de un contrato válido y eficaz en ese momento. En consecuencia, la ineficacia sobrevenida con efectos de 1 de enero de 2002 deberá hacerse extensiva a la escritura de rescate a que ya hemos hecho referencia.

13.- En relación a las consecuencias de la nulidad, la apelante postuló en su demanda la liquidación de la relación contractual compleja conforme a una pericial judicial. Convenimos con dicha parte que debe procederse a esa liquidación íntegra de la relación, dada la íntima interdependencia entre los contratos que conforman todo el conglomerado convencional.

TERCERA: LIQUIDACIÓN DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL COMPLEJA. -

1.- La liquidación de la relación contractual compleja es un efecto derivado de la ineficacia sobrevenida de la relación, tal y como reiteradamente ha indicado la jurisprudencia y las resoluciones de esta Sala. Al respecto, la STS 763/2014 de 12 de enero de 2015, de Pleno de la Sala 1ª, estableció unos criterios que han servido para que esta Sala pudiera concretar las bases de la liquidación en estos casos. REPSOL afirma que tales criterios apuntados por el Tribunal Supremo no tienen fuerza de cosa juzgada, pero lo que resulta innegable es que sí tienen el consiguiente valor jurisprudencial.

2.- REPSOL considera que la acción de liquidación es diferente de la acción de nulidad, de modo que tiene su propio plazo prescriptivo. Este plazo se habría superado en este caso teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que la actora ejercitó el rescate.

3.- El argumento no puede aceptarse. Si partimos de la premisa de que la acción de nulidad por infracción del artículo 101.1 TFUE es distinta de la acción de liquidación, hemos de concluir que esta última tiene carácter contractual, pues de lo que se trata es de liquidar una determinada relación negocial. En esas circunstancias, el plazo prescriptivo no es el que se aplica a las acciones de responsabilidad extracontractual ( artículo 1968 del Código Civil), sino el que concierne a las relaciones personales sin plazo especial ( artículo 1964 del Código Civil).

4.- Cuando se ejercitó el rescate (año 2010) ese plazo era de quince años, por lo que no estaba superado cuando se presentó la demanda (año 2016). Cierto que en el año 2015 ese plazo se redujo a cinco años (Ley 42/2015 de 5 de octubre), pero el juego del artículo 1939 Código Civil conduce al cómputo de ese plazo desde la entrada en vigor del nuevo precepto. Por consiguiente, tampoco se habría producido la prescripción desde esa nueva perspectiva.

5.- REPSOL pretende que no valoremos el informe del perito judicial que obra en autos. El motivo estriba en que el decreto de 19 de octubre de 2017 desestimó el recurso de reposición formulado de contrario, que pretendía que se tuviera por anunciado tal pericial en la demanda. Ese decreto no ha sido recurrido posteriormente. En el acto de la audiencia previa, el demandante intereso la pericial judicial, que fue admitida por el juzgador. REPSOL se opuso y formuló recurso de reposición, que fue desestimado.

6.- Aunque el demandante no interpuso formalmente recurso de revisión frente al decreto del Letrado de la Administración de Justicia (LAJ), debemos tener en cuenta que las competencias de este último se ciñen a los aspectos preparatorios de la pericial, en concreto a la designación del perito antes de la audiencia previa. Sin embargo, no alcanzan a la admisión de la prueba como tal, que es una decisión genuinamente judicial, que debe adoptarse en el acto de la audiencia previa ( artículo 429 LEC) sin vinculación a lo acordado previamente por el LAJ.

7.- La Sala considera que en este caso la admisión de la prueba pericial cumplía el requisito establecido en el artículo 339.2 LEC porque se solicitó expresamente en el escrito inicial (véase el punto cuarto del suplico, en relación con los párrafos 46 y 160 de los fundamentos de la demanda). El hecho de que la petición no se hiciera por otrosí o no se concretara con todo rigor en ese momento el objeto y tipo de pericia no son motivos para inadmitir la prueba en la audiencia previa, en la que se pueden subsanar o completar todas esas cuestiones.

8.- El suplico de la demanda interesó la liquidación de la relación contractual sobre la base del informe del perito judicial. Ello no se traduce en que el actor se haya comprometido a aceptar acríticamente sus conclusiones. Por tanto, SERIVPAK puede cuestionarlas sin que ello suponga infracción alguna del principio dispositivo.

9.- Contrariamente a lo postulado por REPSOL, esta Sala tampoco incurriría en incongruencia por el hecho de que no acepte íntegramente las conclusiones del perito judicial. Cabe recordar que el tribunal puede valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC).

10.- A partir de nuestra sentencia núm. 61/2021 de 8 de febrero, esta Sala esta Sala viene utilizando unas concretas bases de liquidación en estos supuestos, que debemos seguir en este caso en aras a conseguir una deseada uniformidad en la respuesta. Concretamente, esta Sala ha partido de los tres elementos que el perito ha tenido en cuenta, en consonancia con los criterios fijados previamente por el Tribunal Supremo: sobreprecio abonado por el demandante - inversión pendiente de amortizar + rescate ya pagado.

11.- En relación al sobreprecio abonado, es preciso efectuar una comparación entre las cantidades abonadas por SEVIPARK respecto las abonadas por otras gasolineras que operan con precios medios de suministro referenciados a PlattŽs.

12.- El perito ha efectuado este cálculo, pero no ha tenido en cuenta el sobreprecio generado en el año 2002. REPSOL defiende esta postura con el argumento de que ninguna de dos partes dispone de las facturas correspondientes, por lo que no es posible establecer un término comparativo con los precios medios de suministro de la zona.

13.- La Sala considera que la falta de facturas correspondientes al año 2002, dada su antigüedad, debe ser suplida efectuando una proyección a partir de los datos obrantes. Por tanto, en este caso, el precio facturado en el año 2002 se calculará conforme a la media de lo pagado en el año siguiente deducido el incremento del IPC del año 2003.

14.- REPSOL critica el elemento comparativo utilizado por el perito para calcular el sobreprecio, que no se refiere a los precios medios de suministro en la isla de Gran Canaria, sino en Lanzarote. El motivo estriba en que, en el periodo de cálculo, REPSOL no suministraba a ninguna estación de servicio de Gran Canaria en régimen de reventa referenciada a PlattŽs. Por otro lado, ningún de los ocho operadores petrolíferos a los que se solicitó información emitieron certificado alguno al respecto.

15.- En nuestra sentencia núm. 61/21 de 8 de febrero, ya citada, dijimos que el precio medio de la zona debía calcularse en función del precio medio anual de suministros a estaciones de servicio que operasen en régimen de venta en firme, abanderadas o no, en un radio de 25 km. Ante la imposibilidad de utilizar ese radio en este caso, consideramos adecuada la solución de aplicar los datos de la isla cercana de Lanzarote. Consideramos que la alternativa consistente en utilizar precios de gasolineras de Gran Canaria que no operen en régimen de venta en firme se aleja del objetivo fijado, porque de lo que se trata es precisamente de establecer una comparativa entre SERVIPARK y las gasolineras que operen bajo el régimen de venta en firme.

16.- El perito judicial fue requerido a instancias de REPSOL para que incluyera en la liquidación las prestaciones directas o indirectas recibidas por la actora y en su caso todos los extremos que fueran necesarios para homogeneizar las situaciones a comparar.

17.- El perito explicó que REPSOL le facilitó algunas facturas referidas a conceptos como aditivos, transporte capilar o CORES que no estaban desglosados por gasolineras, por lo que utilizó a tales efectos la contabilidad analítica de REPSOL para concretar la parte proporcional correspondiente a la estación de servicios objeto de la litis.

18.- El problema que plantea el informe, quizá motivado por la forma en que se solicitó este extremo de la pericia por REPSOL, es que se incluyen esos conceptos a favor de REPSOL sin analizar en qué medida el cómputo es necesario para homogenizar la situación de unas y otras gasolineras.

19.- En relación a esta cuestión, el apelante sostiene que los costes referidos a aditivos, CORES (reservas estratégicas) y transporte capilar no se pueden tomar en consideración porque ya están incluidos en las facturas del suministro. Así parece desprenderse del anexo I del informe pericial BDO aportado por REPSOL, en el que se refleja el modo de calcular del margen comercial de REPSOL: a partir del precio de venta al público se van restando distintos costes, entre los que están todos los aquí mencionados. Ello invita a pensar que tales conceptos se han repercutido a SERVIPARK al estar incluidos en el precio abonado por el suministro.

20.- Aunque el planteamiento anterior pueda ser correcto, lo importante es determinar si, en el caso de las gasolineras que operan referenciadas al PlattŽs, esos conceptos también están incluidos en el precio o por el contrario se abonan aparte. También sería importante conocer si disfrutan de las mismas ventajas o beneficios que disfruta SERVIPARK. Solo en caso de discordancia habrá que tener en cuenta los conceptos concernidos para conseguir el objetivo que se persigue, que es homogenizar las situaciones de unas estaciones y otras como premisa para poder efectuar la comparativa de precios.

21.- En atención a lo expuesto, el informe pericial deberá circunscribir el cálculo aquellos a conceptos que sean necesarios para conseguir la necesaria homogeneización, con independencia de que esos conceptos estén reflejados en los respectivos contratos o no.

22.- La menor renta abonada por SERVIPAK a REPSOL es un concepto que no puede tenerse en cuenta para calcular el sobreprecio soportado a partir de 1 de enero de 2002. Desde esa fecha las instalaciones deberían haber revertido al propietario, por lo que no debería pagar renta alguna, ni de mercado, ni ninguna otra que pueda ser más reducida (v.gr. sentencias 61/2021 de 8 de febrero y 352/2021 de 8 de octubre).

23.- En el concepto relativo a la inversión pendiente de amortizar, la pericial judicial debe reelaborarse completamente porque utiliza un criterio de amortización contable. Esta Sala se pronunció por mayoría a favor del método de amortización financiera, por lo que seguiremos aplicando este criterio (v.gr. sentencias 61/2021 de 8 de febrero y 352/2021 de 8 de octubre).

24.- REPSOL argumenta que el perito judicial utilizó el criterio de amortización contable porque así fue solicitado de contrario. No compartimos este planteamiento. El actor no solicitó al perito que utilizara concretamente ese método. Sí indicó que el perito debería requerir los libros contables para la realización de su trabajo, pero esta fuente de información es necesaria con independencia del método de amortización que se quiera emplear.

25.- En relación al precio del rescate, esta Sala también se ha pronunciado en un sentido favorable a su inclusión en la liquidación, partiendo de que la nulidad de la relación compleja arrastra también al acuerdo de rescate alcanzado por las partes en el año 2010.

26.- Respecto al criterio de actualización, la pericial judicial aplica el interés legal acumulado. Sin embargo, esta Sala aceptó la aplicación del interés simple en nuestra sentencia 61/2021 de 8 de febrero. Este es el criterio que debe seguirse ahora para conseguir la deseable uniformidad.

27.- En definitiva, no podemos aceptar totalmente la liquidación de la relación compleja efectuada por el perito judicial. Ello obliga a diferir esa liquidación a ejecución de sentencia, conforme autoriza el artículo 219 LEC. Se trata de una facultad del tribunal que puede ser utilizada, aunque no haya sido expresamente solicitada por las partes. Es instrumento necesario en casos como el presente en que la demanda debe ser estimada pero no se disponga de los elementos suficientes para efectuar la liquidación en la sentencia.

28.- Teniendo en cuenta que el informe del perito judicial no se ha descartado totalmente, la liquidación que se efectúe en ejecución de sentencia partirá de los datos ofrecidos en ese informe y aplicará las modificaciones necesarias para su adaptación a los criterios que hemos dejado expuestos.

CUARTO: COSTAS.

1.- En vista de la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- Conforme al artículo 394.1 LEC, las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada, pues la resolución de esta Sala supone, en esencia, una estimación de la demanda en los términos en que fue formulado el suplico, sin perjuicio de que se haya diferido la liquidación a la ejecución de sentencia. Hemos de recordar que lo que se solicitó fue la ineficacia sobrevenida de la relación compleja y del acuerdo de rescate, así como la liquidación de la relación compleja conforme a un dictamen pericial. Eso es precisamente lo que acoge la presente resolución.