Sentencia Civil 969/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 32/2022 de 22 de diciembre del 2022

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- La presente litis tiene su origen en la demanda presentada por ROGAFIN ASESORES, S.L. ("ROGAFIN") interesando que se declarase conforme a derecho la exclusión del socio D. Bienvenido, acordada en junta general de socios celebrada el 18 de septiembre de 2020, y se condenase a este último a la indemnización de los daños y perjuicios causados. La demanda se sustentaba en el incumplimiento de las prestaciones accesorias establecidas en el artículo 26 de los estatutos.

2.- Al dársele traslado de la demanda, el Sr. Bienvenido se opuso a las pretensiones en ella formuladas, argumentando, en esencia, que la actuación en la que se fundaban había sido consentida por el otro socio. Además, el Sr. Bienvenido formuló demanda reconvencional solicitando que se declarase nulo el acuerdo de exclusión esgrimiendo dos causas: vicio en la convocatoria y erróneo cómputo de mayorías.

3.- Al cabo del trámite, la juzgadora de primera instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, en el sentido de que acoge la acción de exclusión y rechaza la acción indemnizatoria, y desestimando la demanda reconvencional.

4.- No conforme con lo así decidido, el Sr. Bienvenido apeló, para solicitar nueva sentencia que, revocando la dictada en la instancia precedente, desestimase la acción de exclusión formulada de contrario y, estimando la demanda reconvencional, declarase la nulidad del acuerdo de exclusión.

5.- En los apartados que siguen abordaremos el examen de las cuestiones que afloran en el recurso, debidamente ordenadas y en medida adecuada para dar respuesta a la controversia planteada. No obstante, con carácter previo, deberemos examinar si el recurso de apelación fue indebidamente admitido, como mantiene la parte apelada.

II. SOBRE LA INDEBIDA ADMISIÓN DEL RECURSO

6.- La primera cuestión sobre la que debemos pronunciarnos es la referente a la indebida admisión del recurso, que expresamente se plantea en el escrito de oposición de ROGAFIN ASESORES, S.L. ("ROGAFIN"). En concreto, se aduce que el recurso presentado por D. Bienvenido no debió ser admitido, al no haberse constituido en tiempo y forma el depósito que para recurrir en apelación exige la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ("LOPJ").

7.- A los efectos de dilucidar la cuestión que se nos plantea, entendemos que debemos realizar las siguientes precisiones:

7.1.- Por lo que se refiere a la dinámica de los acontecimientos, cabe observar los siguientes hitos:

7.1.1.- El Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2021, la cual fue notificada a la representación procesal del Sr. Bienvenido a las 13:52 del día 10 de ese mismo mes, según resulta del resguardo de LexNet obrante al folio 532 de las actuaciones.

7.1.2.- El Sr. Bienvenido presentó recurso de apelación vía LexNet el 10 de diciembre de 2021.

7.1.3.- Con fecha 17 de diciembre de 2021, el procurador del Sr. Bienvenido ordenó la transferencia del importe correspondiente al depósito para recurrir desde una cuenta de Caixabank a la cuenta del órgano remitente.

7.1.4.- Con esa misma fecha, se presentó vía LexNet escrito aportando resguardo acreditativo de la anterior operación.

7.1.5.- En las actuaciones obra detalle de movimientos de la cuenta del órgano remitente en la que figura recibida la transferencia con fecha 20 de diciembre de 2021.

7.1.6.- Con fecha 22 de diciembre de 2021, se dictó diligencia de ordenación teniendo por interpuesto recurso de apelación.

7.2.- Igualmente, se hace preciso determinar la fecha en que ha de entenderse realizada la notificación de la sentencia. En este sentido, visto que la sentencia se hizo llegar al procurador del Sr. Bienvenido vía LexNet el día 10 de noviembre de 2021, la notificación debe entenderse realizada en el siguiente día hábil, esto es, el 11 de noviembre, a tenor de lo dispuesto en el artículo 151.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("LEC"), en relación con el Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNet. En consecuencia, el plazo para interponer el recurso de apelación comenzó a correr el 12 de noviembre de 2021, de conformidad con lo establecido en el artículo 458.1 LEC. De esta forma, el plazo para interponer el recurso de apelación vencía el 14 de diciembre de 2021.

7.3.- Un último punto que consideramos importante es el hecho de que, no habiéndose acompañado con el escrito de interposición del recurso documento acreditativo de la constitución del depósito para recurrir, no medió requerimiento alguno del juzgado para la subsanación de tal extremo.

8.- Todo lo anterior conforma un escenario en el que cabe apreciar dos elementos clave que han de conducir, ya lo adelantamos, al rechazo del óbice de inadmisibilidad: (i) cuando se presentó el recurso de apelación aun restaban dos días del plazo para la interposición del mismo; y (ii) aunque la parte recurrente procedió a constituir el depósito legalmente exigido para recurrir una vez vencido el plazo de interposición del recurso, lo hizo de forma voluntaria, sin que hubiese mediado requerimiento alguno del juzgado ante la falta de acompañamiento del correspondiente justificante con el escrito de interposición del recurso.

9.- El Tribunal Constitucional fijó doctrina sobre la adecuación al artículo 24 de la Constitución de la exigencia de depósito para recurrir impuesta en la disposición adicional decimoquinta LOPJ en sentencias 129/2012 y 130/2012, ambas de 18 de junio. Ahora bien, como puntualiza la segunda de dichas sentencias:

"[e]s claro que la ley no pretende que la exigencia de este depósito acabe erigiéndose en un obstáculo excesivo al ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional ( art. 24.1 CE ). De modo que obliga al órgano judicial que ha dictado la resolución susceptible de ser impugnada a advertir a las partes de "la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de efectuarlo" ( apartado 6, párrafo primero in fine de la disposición adicional decimoquinta LOPJ ). Y antes de decretar la inadmisión a trámite del recurso, se garantiza a la parte recurrente "que hubiere incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito" la apertura de un plazo de dos días, añade la norma, "para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa" (apartado 7, párrafo segundo). Sólo en caso de que la parte incumpla ese requerimiento, precisa la norma, "se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso" ( apartado 7, último párrafo, de la disposición adicional decimoquinta LOPJ ".

10.-Y en cuanto a los supuestos que abarca la posibilidad de subsanación, la misma sentencia establece:

"Podría suscitar alguna duda la interpretación del término "defecto", que se emplea dos veces en el mismo párrafo (primero, como una de las tres modalidades de incumplimiento del acto de depósito y después, para referirse al objeto de la subsanación). Sin embargo, para que el precepto en su conjunto tenga sentido y, consecuentemente, su interpretación no pueda ser tachada de irrazonable, arbitraria o no favorecedora de la efectividad del derecho fundamental -el derecho al recurso legalmente previsto ( art. 24.1 CE )-, que son los parámetros a que ha de atenerse este Tribunal para examinar la viabilidad constitucional del fallo cuestionado, lo lógico es considerar que el "defecto" es corregible en los tres supuestos indicados, por tanto, también en el caso de falta de constitución total o parcial del depósito ("omisión"). Si hubiera pretendido otra cosa, al legislador le hubiera bastado con indicar el único supuesto subsanable, sin referirse a otros. Esto, no obstante, hubiera implicado dejar fuera de cobertura no sólo la hipótesis de la falta de constitución, sino también la del error material, una exclusión que tampoco resultaría razonable. Ha de entenderse por lo tanto que la palabra "defecto" se emplea con un alcance general, y se refiere a las tres manifestaciones de incumplimiento posibles, para todas las cuales cabe la subsanación de acuerdo con lo establecido en la propia norma".

11.- También resulta de interés para la solución de la cuestión que se nos somete las circunstancias del caso contemplado por el Tribunal Constitucional en la sentencia a que nos venimos refiriendo y la solución dada, en los siguientes términos:

"Aplicados los razonamientos anteriores al caso sometido a nuestra consideración, la respuesta ha de ser favorable a la concesión del amparo solicitado. En efecto, si bien es cierto que el recurrente no cumplió con la obligatoria constitución del depósito al tiempo de deducir su escrito de preparación de su recurso, no lo es menos que el Juzgado faltó también al deber de advertirle de la necesidad de hacerlo cuando le notificó la Sentencia, y tampoco después ordenó de oficio la apertura del trámite de dos días a que alude el apartado 7 de la norma, para darle la ocasión de subsanar. El procedimiento continuó regularmente hasta la fase siguiente en la que, percatado el propio recurrente de su omisión, procedió a corregirla, lo que el Juzgado consintió, al menos tácitamente, al proveer de manera positiva a la interposición del recurso con pleno conocimiento del hecho del depósito.

La ulterior decisión de la Audiencia negando validez a la decisión de subsanación resuelta por el Juzgado, acordando la desestimación del recurso sin proveer a una decisión de fondo sobre los motivos planteados, ha de considerarse irrazonable y por ello vulneradora del derecho a al recurso legalmente establecido ( art. 24.1 CE ) del demandante de amparo".

12.- En el supuesto aquí planteado, cabe observar que, si bien es cierto que el Juzgado cumplió con el deber de advertir sobre la necesidad de constituir el depósito de 50 euros de la disposición adicional decimoquinta LOPJ para recurrir la sentencia, también lo es que, presentado el escrito de interposición del recurso cuando aún restaban dos días para que venciera el plazo sin acompañar con el mismo justificante de la constitución del depósito, el Juzgado no ordenó de oficio la apertura del trámite de dos días establecido en el apartado 7 de la referida disposición, para darle al Sr. Bienvenido la oportunidad de subsanar.

13.- En atención a la doctrina del Tribunal Constitucional más arriba transcrita, entendemos que en el presente caso la desestimación del recurso por incurrir en causa de inadmisibilidad supondría, a la vista de las circunstancias expuestas, una denegación injustificada de la tutela judicial efectiva, lo que ha de llevarnos al rechazo de los óbices expresados por la parte apelada, como ya anticipamos.

III. SOBRE LA PROCEDENCIA DEL PRONUNCIAMIENTO DESESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL

14.- El Sr. Bienvenido cuestiona el juicio recogido en la sentencia recurrida rechazando la concurrencia de las dos causas que, según esta parte, debieran dar lugar a declarar nulo el acuerdo de exclusión.

15.- La primera causa invocada por la parte recurrente era vicio o defecto en la convocatoria, en referencia a que para convocar al Sr. Bienvenido se envió deliberadamente la correspondiente comunicación a un domicilio inadecuado.

16.- La sentencia impugnada basa el rechazo de la petición de declaración de nulidad con sustento en esta causa en que: (i) con carácter previo a la convocatoria, el Sr. Bienvenido, por medio de burofax, había comunicado que, en todo lo relativo a la relación con la ROGAFIN, había concedido plenos poderes a letrada Dª María Teresa F. Valladolid, señalando una determinada dirección a efectos de notificaciones, y solicitado la convocatoria de junta general para la aprobación de las cuentas del ejercicio 2020 con inclusión de diversos puntos en el orden del día, señalando que la celebración de la junta habría de notificarse a su representante en esa misma dirección (se trata del burofax fechado el 18 de julio de 2020 que se acompaña como documento número 13 con el escrito de contestación a la demanda reconvencional, al tomo 1, f. 225 ss); (ii) la comunicación de la convocatoria de la junta general de socios en la que se adoptó el acuerdo de exclusión fue remitida al domicilio facilitado por el Sr. Bienvenido por medio de envío postal certificado con acuse de recibo (documento número 15 acompañado con el escrito de contestación a la demanda reconvencional, al t. 1, f. 230 ss.); (iii) la diligencia del órgano de administración se agota con el envío individual de la convocatoria por medios que aseguren su recepción, con independencia de que esta se produzca o no.

17.- El recurrente pretende rebatir tales razonamientos alegando que el envío con la convocatoria fue dirigido a las señas que había indicado a la sociedad para la práctica de notificaciones, pero a su nombre, no al de la letrada que había señalado como representante suyo y a quien dichas señas correspondían. A tal fin, la parte observa que de contrario no se aportaron los justificantes postales de la entrega del envío, a fin de poder comprobar si los mismos fueron rehusados o devueltos por resultar el destinatario desconocido.

18.- Los alegatos de la parte recurrente presentan escaso recorrido. Como la contraria hace ver en su escrito de oposición, habiéndosele admitido como prueba al Sr. Bienvenido que se requiriese a ROGAFIN para que exhibiese y se dejase constancia en las actuaciones de los justificantes postales o acuses de recibo de las cartas comunicando la convocatoria de la junta general en que se adoptó el acuerdo de exclusión, se produjo una comparecencia ante la Sra. letrada de la Administración de Justicia, con intervención de los letrados de las dos partes, haciéndose constar en acta que el letrado de ROGAFIN aportó dos cartas enviadas por esta entidad, en las que figura como destinatario el Sr. Bienvenido, dirigida una de ellas a las señas indicadas por este último en el burofax de 18 de julio de 2020 al que antes se aludió y que "ambas tienen incorporado el acuse de recibo devuelto por el Servicio de Correos con indicación "ausente reparto, se dejó aviso de llegada en buzón" y en ambos casos consta "no retirado". Añade el acta que se procedió a la apertura del envío señalado, que contenía la convocatoria de la junta general en la que se adoptó el acuerdo impugnado.

19.- Como segunda causa por la que se justificaba la declaración de nulidad del acuerdo de exclusión del Sr. Bienvenido se aducía el erróneo cómputo de la mayoría precisa para la adopción del mismo. Como fundamento de tales pretensiones, se aducía en la demanda reconvencional que el Sr. Bienvenido había adquirido del otro socio que participa en ROGAFIN un número de participaciones sociales que le convirtieron en titular del 82,33% del capital social de dicha mercantil, en sendas compraventas concertadas, una, a los dos días del otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad, y, otra en el mes de octubre de 2019, habiéndose formalizado ambas operaciones en documento privado. Los documentos contractuales se aportaron como documentos 1 y 2 con el escrito de contestación a la demanda (al t. 1, f. 149 y ss y 152 y ss). En el acta de la junta general de socios de 18 de julio de 2020 consta que esta se celebró con la sola asistencia del otro socio, D. Camilo, a la sazón administrador único de ROGAFIN, como titular del 99% del capital social, según certificado expedido por él mismo en su condición de administrador único que le fue exhibido al notario que levantó acta notarial de la junta.

20.- La sentencia impugnada rechazó esta pretensión con un triple argumento: (i) los documentos contractuales esgrimidos por el Sr. Bienvenido no pueden ser tenidos en cuenta, ya que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 106.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ("LSC"), la transmisión de participaciones sociales ha de constar en escritura pública; (ii) los documentos privados esgrimidos por el Sr. Bienvenido carecen de fecha y su validez resulta cuestionable; (iii) el propio Sr. Bienvenido, en el burofax fechado el 18 de julio de 2020 (vid. apartado 16 supra) solo se irrogaba la titularidad de un tercio de las participaciones sociales; (iv) aunque se aceptara, a efectos puramente dialécticos, que ostentaba la mayoría del capital social, el Sr. Bienvenido no habría podido participar en la votación del acuerdo de exclusión por vetarlo el artículo 190.1.b) LSC.

21.- En el recurso se combate el anterior análisis señalando que la exigencia de documento público impuesta en el artículo 106.1 LSC no es ad substantiam o ad solemnitatem, esto es, no marca un elemento esencial para la validez de la transmisión, cumpliendo tan solo la función de medio de prueba y de oponibilidad a terceros, según la jurisprudencia interpretativa del precepto. Por otro lado, se postula la entrada en juego del artículo 106.3 LSC (aun sin citarlo expresamente), observando que los únicos partícipes en el capital social de ROGAFIN eran las dos personas que intervinieron en las operaciones de compraventa antes señaladas. Por último, frente al argumento final de la sentencia recurrida, aduce el Sr. Bienvenido que, con independencia de que pudiera o no ejercitar su derecho de voto conforme al artículo 190.1.b) LSC en relación con el acuerdo impugnado, este requiere del voto favorable de los dos tercios del capital social, conforme a lo establecido en el artículo 199.b) LSC.

22.- También esta línea de defensa ha de ser rechazada. La idea que subyace a los planteamientos de la parte recurrente es que le corresponden unos derechos de voto que impiden considerar que se hubiese alcanzado la mayoría exigida en el artículo 199.b) LSC para la adopción del acuerdo impugnado. Según lo dispuesto en dicho precepto la exclusión de socios requiere el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

23.- Ahora bien, con independencia de la consideración que merecieran los alegatos del recurso en pro de la efectiva titularidad del Sr. Bienvenido sobre el número de participaciones que este se atribuye y de la cobertura otorgada por la norma para el ejercicio de los correspondientes derechos de voto frente a la sociedad (en este punto no podemos dejar de apuntar, aun sin hacer de ello elemento central de nuestra argumentación, que el apelante deja sin réplica los reparos expresados por la juzgadora de la anterior instancia a la validez de los contratos aportados -los cuales no fueron reconocidos por la contraparte- y con base en la autoatribución de la titularidad de un número muy inferior de participaciones sociales en el burofax cursado a ROGAFIN el 18 de julio de 2020), la posición de la recurrente adolece de un defecto de partida, en la medida en que desconoce el dictado del artículo 190.2 LSC.

24.- En efecto, según dicho precepto, los votos correspondientes a las participaciones del socio que se encuentre en alguna de las situaciones de conflicto de interés contempladas en el apartado 1 deberán deducirse del total de votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social para determinar la base de cálculo de la mayoría de votos necesaria o, en otros términos, las participaciones del socio afectado deben deducirse de la base para determinar la mayoría cualificada impuesta por el artículo 199.b) LSC. Este factor de corrección fue introducido en la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, precisamente para resolver los problemas que, en el marco regulatorio de la Ley de 17 de julio de 1953, sobre régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitada, planteaba la exclusión extrajudicial del socio cuando la participación de este impedía alcanzar la mayoría cualificada que exigía el artículo 17 de aquella. Tal previsión echa por tierra el discurso del Sr. Bienvenido.

IV. SOBRE LA PROCEDENCIA DEL PRONUNCIAMIENTO ACOGIENDO LA ACCIÓN DE EXCLUSIÓN EJERCITADA EN LA DEMANDA PRINCIPAL

25.- El pronunciamiento acogiendo la acción de exclusión ejercitada por la promotora del expediente se sustenta en que, por la prueba practicada, ha de entenderse acreditado que cuando decidieron constituir ROGAFIN, el Sr. Bienvenido y D. Camilo aceptaron traspasar su cartera de clientes a dicha sociedad y no seguir prestando sus servicios a título individual, pese a lo cual el Sr. Bienvenido continuó ejerciendo la actividad de administrador de fincas por su cuenta, aprovechándose de los recursos de la sociedad para ello, sin haber resultado acreditados, por el contrario, los descargos del Sr. Bienvenido relativos a que tal situación era consentida por el otro socio. Todo ello, puesto en relación con los artículos 26 y 27 de los estatutos. El primero establece que "Todos los socios tendrán, como prestación accesoria, no retribuida, la obligación de no realizar, de forma ajena a la sociedad, cualquier actividad que forme parte del objeto social definido en el artículo 2 (..)". Según el segundo, "El incumplimiento de las prestaciones accesorias contenidas en el artículo anterior dará lugar a una indemnización por daños y perjuicios, así como al nacimiento de un derecho de exclusión de la sociedad".

26.- En el recurso se pretende combatir tal juicio con alegatos con nula aptitud enervatoria. Se alega, con sustento en lo que se lee en la copia de los estatutos sociales acompañados con la demanda, que el objeto social de ROGAFIN no era principalmente la gestión de fincas, como se afirma en la sentencia recurrida, cuando el artículo 26 de los estatutos anterior 26 de los estatutos hace referencia a "cualquier actividad que forme parte del objeto social definido en el artículo 2". Se enfatiza en que el Sr. Bienvenido era el único de los socios que tiene el título de administrador de fincas; que ya con anterioridad a la constitución de ROGAFIN se ocupaba de la llevanza de la administración de las comunidades de propietarios a las que se hace referencia en la sentencia; que el otro de los socios era conocedor de ello, así como de la continuación de la relación profesional entre el Sr. Bienvenido y las referidas comunidades con posterioridad a la constitución de ROGAFIN; y que el otro socio, administrador único de ROGAFIN, procedió a trasladar el domicilio social al domicilio de una administradora de fincas competidora, datos todos estos irrelevantes a la hora de valorar la corrección del juicio reflejado en la sentencia recurrida.

27.- A la vista de cuanto antecede, es diáfano que el recurso debe ser desestimado también en este particular.

IV. COSTAS

28.- La suerte del recurso determina que las costas de segunda instancia hayan de imponerse a la parte recurrente, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,