Sentencia Civil 661/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 10, Rec. 1040/2021 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La presente apelación trae causa en la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don JOSE ANTONIO PINTADO TORRES, actuando en nombre y representación de Don Gustavo solicitando la anulabilidad o en su defecto, Indemnización por incumplimiento de los deberes de información, con respecto a la Orden de Valores de fecha 26-09-2011 por la que se suscribió la compra de 110 títulos de OBLIGACIONES SUBORDINADAS BANCO POPULAR VT. 10-21, por valor nominal de 110.000,00 euros contra BANCO DE SANTANDER S.A.

A dicha demanda se opuso el Procurador de los Tribunales D. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A., alegando que lo que le sucedió a Banco Popular nada tuvo que ver con un problema de solvencia o con que las cuentas no reflejasen la imagen fiel de la entidad. La pérdida reputacional produjo la caída de las acciones y la retirada masiva de depósitos, provocaron la perdida de liquidez del BANCO POPULAR. Alega la prejudicialidad civil, la caducidad de la acción negando el vicio del consentimiento. Así como que la información facilitada fue veraz. Solicitando una sentencia desestimatoria de la demanda.

SEGUNDO.- Por el magistrado del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Leganés se dictó sentencia por la que estima la demanda interpuesta por DON Gustavo representados por el Procurador Sr. Sr. PINTADO TORRES , contra BANCO SANTANDER S.A. representada por el Procurador Sr. ÁLVARO VILLASANTE, y declara la nulidad por vicio en el consentimiento de la Orden de Valores de 26 de Septiembre del 2011 de adquisición de 110 títulos de obligaciones subordinadas Banco Popular VT 10-21 con valor nominal 110.000 Euros y del resto de documentos vinculados a dicha orden de suscripción, condenando a BANCO SANTANDER S.A a restituir al demandante la cantidad de 110.000 Euros (CIENTO DIEZ MIL EUROS) con los intereses legales del dinero desde la fecha de abono de dicha suma y hasta la fecha su efectiva restitución, y con la recíproca restitución a la demandada de los títulos y de los beneficios percibidos por DON Gustavo con ocasión del contrato objeto del presente procedimiento declarado nulo, más los intereses legales del dinero desde las respectivas fechas de abono de cada una de tales cantidades recibidas en virtud del contrato declarado nulos y hasta la fecha su efectiva restitución, con la correspondiente compensación, imponiendo a la parte demandada las costas del presente procedimiento.

Frente a la anterior sentencia se alza en apelación el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ ALVARO VILLASANTE ALMEIDA, y de BANCO SANTANDER, S.A. ,alegando como motivos de apelación la falta de legitimación pasiva de BANCO SANTANDER, en aplicación de la ley11/2015 impide el ejercicio de acciones de nulidad por los antiguos obligacionistas de BANCO POPULAR . Que se ha desestimado indebidamente la alegación de caducidad de la acción de anulabilidad. Que no existió error ni vicio en el consentimiento. Solicitando la estimación del recurso y la desestimación integra de la demanda.

Al anterior recurso se opuso el Procurador de los Tribunales Don JOSE ANTONIO PINTADO TORRES, y de Don Gustavo, sobre la alegación de Falta de Legitimación Pasiva del Banco de Santander, se opone alegando que discrepancia entre las distintas audiencias Provinciales, sosteniendo la legitimación del Banco, puesto que la acción ejercitada no lo es en base a la resolución del Banco, sino por la nulidad por vicio del consentimiento por falta de información. Alega que la acción no estaba caducada, recogiendo como inicio del cómputo del plazo para ejercitar la acción, la fecha de resolución del Banco Popular. Sostiene que existió vicio en el consentimiento para la contratación y solicita la desestimación del recurso con expresa condena en las costas a la demandante.

TERCERO.- Como ya se ha pronunciado esta Sala , una vez que el Tribunal de Justicia ha dado contestación a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección correspondiente de la Audiencia Provincial de la Coruña, carece de sentido que haya de esperarse a que se pronuncie el Tribunal Supremo español sobre la aplicación de la sentencia de 5 de Mayo de 2022, cuando la misma es categórica en su motivación, versa precisamente sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 (especialmente sobre el régimen de excepción que establece al general del procedimiento de insolvencia), no ha sido cuestionada la adecuación a la misma de la norma española de transposición, ni la consonancia de la misma con los Tratados, por más que sí de determinados artículos de la Carta Europea de Derechos Fundamentales que, según reiterada jurisprudencia del TJUE, tiene el mismo valor que los Tratados.

Se trata de una sentencia que conforma jurisprudencia per se, produce efectos ex tunc, esto es, desde el momento de entrada en vigor de la norma interpretada, y no requiere de esclarecimiento alguno, bien por parte del Tribunal Supremo español bien por otros órganos judiciales, los que en modo alguno están autorizados para hacer exégesis de las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia sin detrimento de que puedan formular nuevas cuestiones prejudiciales, según es sabido. Además, da respuesta la sentencia de 5/05/2022 a alguno de los motivos de impugnación, como se infiere inequívocamente de la lectura del apartado 47 de la sentencia en lo que atañe al derecho de propiedad y al derecho a la tutela judicial efectiva garantizados en los artículos 17 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Ciertamente en el apartado 47 de la sentencia de 5 de mayo de 2022 tan sólo se alude a que "ni el derecho de propiedad ni el derecho a la tutela judicial efectiva son derechos absolutos" citando una línea jurisprudencial consolidada del propio tribunal al efecto. Sin embargo, si se examina la ya abundante jurisprudencia del TJUE recaída en punto al derecho a la tutela judicial efectiva, habrá de colegirse la doble vertiente que reviste como conjunto de garantías procesales integradoras del derecho a un proceso justo y como derecho encaminado a la salvaguardia de aquellos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión Europea. Como tenemos declarado en diversas resoluciones, lo que revela la jurisprudencia del TJUE (vide las sentencias dictadas los días 28 de julio de 2011, Samba Diou, C-69/10, y de 26 de septiembre de 2018, Belastingdienst/Toeslagen, C-175/17, entre tantas otras) es que el derecho a la tutela judicial efectiva esta intrínsecamente vinculado a los términos estrictos en que aparece concedido el derecho en cuestión a los particulares por el ordenamiento jurídico de la Unión, lo que es consecuencia ineluctable tanto de la configuración de aquel en el artículo 19 del TUE, de suerte que cuando el derecho otorgado se hace imposible en su ejercicio o se hace muy difícil puede afirmarse con certeza la lesión del derecho fundamental, como de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 6 del mismo texto normativo y apartado 2 del artículo 5 de la Carta y jurisprudencia del TJUE del artículo 52.3 de la Carta en términos de que ha de velar por que su interpretación del artículo 47, párrafo primero, garantice un nivel de protección garantizado por el artículo 13 del CEDH, según lo interpreta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a las que se da respuesta en la sentencia de 5 de mayo de 2022, sí se incardinan indiscutiblemente en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, conditio sine qua non para que pueda aplicarse la Carta Europea de Derechos Fundamentales y, por ende, el artículo 47 de la misma, supuesto que es inconcuso que en ese ámbito se sitúa la Directiva 2014/59. Sin embargo, nótese que difícilmente puede traerse a colación la conculcación del artículo 47 de la Carta Europea precitada, si el propio Derecho de la Unión excluye la aplicación de otras disposiciones de ese mismo Derecho, al poder privar de eficacia los objetivos de interés general superior que aquéllas persiguen. Así lo establece de forma paladina el apartado 37 de la sentencia de fecha 5 de Mayo de 2022, al resaltar ," la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución", con lo que la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión Europea se torna meramente retórica, al orillarse que son las propias disposiciones del Derecho de la Unión las que excluyen y descartan la aplicación de otras que ensombrecerían la consecución de los objetivos que han de alzaprimarse, según el criterio del TJUE, objetivos que consisten en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico al conformar objetivos de interés general perseguidos por la Unión Europea, concretando el apartado 36 de la sentencia de 5 de mayo de 2022 que "si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54).

No puede argüirse, por lo demás, la falta de sintonía de la sentencia de 5 de Mayo de 2022 con la recaída el 19 de Diciembre de 2013, Alfred Hirmann contra Immofinanz AG, C-174-12, ítem más cuando el propio Tribunal de Justicia se ocupa de forma profusa de dicha sentencia en los apartados 45 y 46 de la sentencia de 5 de Mayo de 2022. La ratio essendi de los tratamientos diversos dispensados en los dos asuntos precitados se explica claramente, resaltándose en el apartado 46 de la sentencia que en el asunto que dio lugar a la sentencia de 19 de Diciembre de 2013 de Alfred Hirmann contra Immofinanz AG "se discutían Directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los pronunciamientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

En otro orden de cosas, como se puntualiza en el apartado 50 de la misma "el artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron como pago o compensación de sus créditos menos de lo que habrían recibido, con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Significa lo anterior que la comparación predicha ha de efectuarse en el marco de procedimiento de resolución lo que es ajeno a los autos de que trae causa esta instancia, por lo que tampoco la determinación de la diferencia aparejaría que tuviese que suspenderse la tramitación de la apelación.

CUARTO.- Entrando a resolver sobre los concretos motivos de apelación. El primero de los reproches que ser realiza por el Banco Santander a la sentencia de primera instancia, es que de conformidad con lo establecido en la Ley 11/2015, son los accionistas y los inversores en instrumentos de capital los primeros que deben soportar las pérdidas de la entidad en caso de resolución. De prosperar este primer motivo, haría innecesario entrar a resolver sobre el resto de motivos del recurso, que se formulan con el carácter de subsidiarios.

En el desarrollo integrador del reparo se aduce que las Secciones Civiles de las Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias han acordado que no cabe ejercitar acciones civiles de ninguna naturaleza, y ya de acción de nulidad ya indemnizatorias, para pretender burlar los efectos de las medidas de recapitalización interna, sustentando que admitir la legitimación en este caso, supondría contrariar el tenor literal de los artículos 37.2 d y 39.2 de la Ley 11/2015, preceptos que no dejan margen de interpretación sobre los efectos de la amortización y conversión de un instrumento de capital derivados de la aplicación de la Ley 11/2015, así como que la medida de resolución responde a un interés público (artículos 19- 1c de la Ley I32.1.c de la Directiva.

El motivo de impugnación ha de prosperar por la propia argumentación que le sirve de acomodo jurídico, máxime cuando la sentencia de 5 Mayo de 2022 del TJUE ha respondido a las cuestiones prejudiciales planteadas en términos de que "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE Y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta publica o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esa acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

La ratio decidendi de la sentencia antedicha parte de la premisa siguiente "el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento."

En los apartados siguientes de la sentencia se abunda en el mismo sentido, al disponer "Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se consideraran liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior." (Apartado 33).

El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes." (Apartado 34).

Según se remarca en el apartado 35 de la sentencia "estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

Corolario de cuanto se ha dejado razonado es que el TJUE haya concluido en el apartado 41 en lo concerniente a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, que "esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de su conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor el artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva", y en el apartado 42 que en orden a la acción de nulidad contractual, se haya establecido que " Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución."

"En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señalo el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59. (Apartado 43)

"Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53 apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y ), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones". (Apartado 44)

El Tribunal de Justicia, obviamente, no ha descendido en la sentencia de 5 de Mayo de 2022 nominatim a abordar la acción de responsabilidad del art. 124 de TRLMV, pero ello obedece a que dicha temática no se englobaba en el seno de las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de la Coruña, pero su discurrir jurídico es extensivo a la acción ex articulo 124 antedicho, como también a cualquier otra acción prevenida legalmente, habida cuenta de que la necesidad de garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y de evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general que se volatizarían por la existencia de acciones legales, ya que de otra forma, se erosionaría la finalidad de preservar la estabilidad del sistema financiero que según se enfatiza en el apartado 36 ha de prevalecer sobre el interés de garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores. En este sentido se recuerda en el apartado 38 de la sentencia de 5 de Mayo de 2022 que "en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre el Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados."

A la vista de las consideraciones anteriores, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 que deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato. Niegan por tanto legitimación a los accionistas para accionar en estos supuestos frente a la entidad de crédito.

Por lo que este Tribunal, variando su criterio anterior por la vinculación que tienen las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cual se ha dejado indicado anteriormente, concluye que ha de acogerse el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander S.A.

La STJUE de 5 de mayo de 2022 no se pronuncia sobre obligaciones subordinadas del banco popular VT.07.21 ya que las mismas no fueron objeto de la cuestión prejudicial C-410/2020; no obstante, este instrumento de capital se vio afectado por la resolución del Banco Popular por lo que está sujeto a los principios de la Directiva 2014/59 por lo que ha de aplicárseles el mismo criterio que la sentencia establece para las acciones. Como indica el TJUE en el apartado 43 de la sentencia de 5 de mayo de 2022, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de estas entidades, indemnice a los titulares de las Obligaciones Subordinadas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de la autoridad de resolución, de las competencias de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de las obligaciones convertidas. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

La Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017, por la que se ha adoptado el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español S.A., expone que el instrumento de resolución aplicado a Banco Popular consistió en la venta de negocio de la entidad de conformidad con los arts. 22 y 24 del Reglamento nº 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución. En cumplimiento de lo establecido por la JUR en el dispositivo de resolución, y en aplicación de los artículos 38 y 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, y los artículos 37.2, 59 y 60 de la Directiva 2014/59/UE, el FROB procedió a la amortización y conversión de los instrumentos de capital en combinación con la venta de la entidad. Todos los instrumentos de capital del Banco Popular se vieron afectados por el dispositivo de resolución. Las acciones, los instrumentos de capital adicional de nivel 1 y los instrumentos de capital de nivel 2, si bien estos últimos no fueron amortizados sino convertidos en acciones de nueva emisión con el objeto de viabilizar la ejecución de la venta de la entidad y dar así cumplimiento al mecanismo de resolución ordenado por la JUR. Aun cuando las acciones en que se convirtieron las obligaciones no fueran amortizadas, el mecanismo de conversión y posterior venta al Banco de Santander supuso para los titulares de las obligaciones subordinadas el mismo efecto que la amortización; es decir, la pérdida de su inversión ya que la totalidad de las acciones procedentes de la conversión fueron vendidas por el FROB, en representación y por cuenta de los accionistas, de conformidad con lo establecido en el apartado 7 del art. 25 de la Ley 11/2015 y sin necesidad de obtener su consentimiento, a Banco Santander por un euro.

El único derecho reconocido a los titulares de los instrumentos de capital de nivel 2, en el que se sitúan las obligaciones subordinadas titularidad del actor, es el de participar en la distribución del precio de venta después de abonar todo gasto razonable en que haya incurrido tanto la JUR como el FROB relacionado con el dispositivo de resolución, sin que se le reconozca derecho a ser resarcidos o indemnizados por la pérdida.

En definitiva, la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 5 de mayo de 2022 es aplicable a las acciones y a los instrumentos de capital adicional de nivel 1 así como a los instrumentos de capital de nivel 2, por lo que el Banco Santander S.A. carece de legitimación pasiva para soportar las acciones de responsabilidad por información en el folleto ( art. 38 TRLMV) o de la que periódicamente deba ofrecerse ( art. 124 TRLMV) y la acción de nulidad ex art. 1.301 CC respecto de un contrato de adquisición de acciones o de los productos incluidos en los instrumentos de capital adicional de nivel 1 y de nivel 2, ya que a ello se opone el principio recogido en el artículo 34.1 apartados a y b de la Directiva 2014/59/UE de que sean los accionistas de la entidad objeto de resolución quienes asuman primero las pérdidas y después de ellos sean los acreedores de la entidad, por el orden de prelación de sus créditos en un procedimiento de insolvencia ordinaria, quienes asuman las pérdidas; así como los principios recogidos en el artículo 53, apartados 1, 3 y 4 y en el artículo el artículo 60.1 y 2 de la citada Directiva.

En consecuencia, el motivo de apelación debe prosperar, y, en consecuencia, procede la desestimación de la demanda íntegramente, sin que sea necesario entrar a resolver sobre el resto de motivos de apelación alegados.

QUINTO.- Consecuencia de la seria duda jurídica que subyace en la materia litigiosa, es que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.