Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de Septiembre de 2005

Fundamentos

Audiencia Provincial de Madrid

SENTENCIA

Número de Resolución: 499/2005

Número de Recurso: 455/2004

Procedimiento: Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00499/2005

Fecha: 22/09/2005

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 455/2004

Ponente: ILMO. SR. D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

Apelante: D. Imanol

PROCURADOR: Dª. PALOMA RUBIO PELÁEZ

Apelado: Dª. María Milagros

PROCURADOR: D. ÁLVARO ROMAY PÉREZ

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº. 711/2003

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 62 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

DON ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

DON CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a veintidós de septiembre de dos mil cinco.

La Sección Vigésimo quinta de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los magistrados don JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (Presidente), don ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO y don CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Sesenta y dos de los de Madrid en el que fueron sustanciados bajo el número de registro 711/2003 (Rollo de Sala número 455/2004), que versan sobre indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, y en los que son parte, como apelante y demandante: don Imanol , defendido por el letrado don Luis Javier Carmona Hermoso y representado por la procuradora doña Paloma Rubio Peláez, y como apelada y demandada: doña María Milagros , defendida por la letrada doña Ángeles Sánchez de León Fernández-Alfaro y representada por la el procurador don Álvaro Romay Pérez. Y, siendo Ponente el magistrado ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

PARTE DISPOSITIVA

PRIMERO.- La pretensión deducida en la demanda que instaura el proceso al que la presente alzada se contrae persigue la condena de la demandada, Sra. María Milagros , a indemnizar al actor los daños y perjuicios que se le originaron como consecuencia del hundimiento parcial del hastial que recorre la medianería de las casas de los litigantes -números 4 y 6, respectivamente, del inmueble número 8 de la calle Agave de Madrid-. Petición que, en definitiva, se fundaba en el hecho de que la causa determinante del referido hundimiento había sido un deficiente estado de conservación de la casa de la demandada y del denominado muro medianero -Hecho segundo del escrito de demanda, folio 3-.

SEGUNDO.- El examen de las actuaciones -y especialmente el contenido del informe pericial obrante a los folios 382 a 441 y el contenido de las inscripciones de las viviendas de los litigantes en el Registro de la Propiedad número dieciocho de Madrid, folios 68 a 70 y 15 y 16- evidencia, por un lado, que las viviendas de los litigantes -que no se encuentran separadas entre sí por el denominado "muro medianero"- constituyen elementos privativos del inmueble número 8 de la calle Agave de Madrid, sujeto al régimen de propiedad horizontal. Y, por otro lado, que el denominado en la demanda "muro medianero" -a cuyo deficiente estado de conservación atribuía el demandante incidencia en el hundimiento parcial del hastial que configuraba el presupuesto fáctico de la pretensión deducida en la demanda- constituye precisamente el elemento de cierre del inmueble número 8 de la calle Agave, -en el que se integran las viviendas de los litigantes como elementos privativos del régimen de propiedad horizontal-, determinando el lindero de dicho inmueble con el del número 6 de la misma calle, y configurando, por ende, conforme a lo prevenido por el artículo 396 del Código Civil un elemento común del inmueble número ocho de la calle Agave, cuya titularidad en todo caso corresponde en copropiedad, conforme a lo establecido por el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, a todos los dueños de pisos o locales -en definitiva, de los espacios suficientemente delimitados y susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de la edificación o a la vía pública- que se integran en el referido inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal.

TERCERO.- Este carácter de elemento común del muro divisorio -denominado muro medianero en la demanda- y la atribución, efectuada por el demandante en el Hecho segundo de su escrito de demanda (folio 3), de incidencia en la producción del hundimiento objeto de litis del deficiente estado de conservación del reiterado muro obligaba, en todo caso, a dirigir la pretensión deducida frente a la comunidad formada por todos los propietarios de pisos o locales del edificio, que es a quien correspondía dicha conservación.

Efectivamente, atribuida la causación del resultado lesivo no sólo a la pretendida conducta omisiva de la demandada, sino también a la de la comunidad de copropietarios del inmueble -que es, como se ha expuesto, la que venía obligada al adecuado mantenimiento y conservación de un elemento común como es el muro de cierre o divisorio del inmueble- resultaba obligado dirigir la pretensión resarcitoria deducida frente a todas aquellas personas cuya conducta pudo causalmente contribuir a la producción del resultado, a fin de dar oportunidad, por un lado, a todos los posibles responsables para acreditar, en el curso del proceso, la culpa o responsabilidad exclusiva de sólo alguno de ellos, o la existencia de un diferente grado de intensidad e incidencia, en la producción del resultado, en la culpa o responsabilidad concurrente atribuible a cada uno, individualizando, cualificando y cuantificando su respectiva responsabilidad. Y, por otro lado, a fin de evitar, en definitiva, que el fallo de la sentencia pudiera alcanzar o afectar a personas a las que no se hubiere dado la oportunidad de defenderse, o que se pudiera dar lugar a sentencias contradictorias, haciendo ilusoria la tutela judicial efectiva garantizada por el artículo 24 de la Constitución.

CUARTO.- En este sentido, es preciso recordar que, conforme a reiterada, consolidada y conocida doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -Sentencias de 30 abril de 1982, 28 de febrero de 1983, 31 de octubre de 1984, 17 de febrero de 1986, 3 de abril de 1987, 22 de enero de 1988, 7 de junio de 1.988, 12 de diciembre de 1988, 20 de febrero de 1989, 26 de junio de 1989, o 20 de diciembre de 1989, entre otras-, la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios derivados de culpa corresponde a todos cuantos con su conducta contribuyeron efectivamente a la producción del resultado lesivo. Y, al cumplimiento de tal obligación deberá subvenir cada uno de los posibles causantes o responsables implicados en proporción al grado de incidencia e intensidad con que cada una de sus conductas hubiere contribuido a la producción de dicho resultado; ó, en forma solidaria entre todos ellos frente al perjudicado, en el supuesto en que la participación de cada uno de esos posibles causantes o responsables no pudiera especificarse o no fuera susceptible de cualificación y cuantificación.

De ahí que la propia jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, aún afirmando la responsabilidad solidaria de los posibles causantes, venía a exigir que todos ellos hubieren sido codemandados -Sentencias de 8 de febrero de 1983, 13 de noviembre de 1985 y 8 de julio de 1988, entre otras-, de modo que no habiéndose demandado a todos los posibles causantes, la tendencia jurisprudencial se inclinaba a dictar una sentencia absolutoria en la instancia, estimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, con el argumento de que la sentencia podría afectar a terceros no traídos al proceso -Sentencias de 26 de junio de 1971 y 26 de junio de 1989-. Doctrina y tendencia jurisprudencial de exquisita corrección, que la Sala comparte plenamente, habida cuenta que, como señaló, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1988, «...La institución del "litis consorcio necesario" es figura de construcción preferentemente jurisprudencial, regida por el primer principio de haber de cuidar los Tribunales de que el litigio se ventile presentes en el juicio todos aquéllos que puedan resultar afectados o alcanzados por el fallo y en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada que, a su vez, exige que estén en el juicio cuantos debieran ser parte; señalándose, también, en su abono la necesidad de evitar fallos contradictorios y porque, de otro modo, se quebrantaría el principio de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio, que tiene hoy rango constitucional a tenor del artículo 24.2 de la Constitución...».

QUINTO.- La doctrina expuesta evidencia la inadecuada constitución de la relación jurídico procesal en el procedimiento al que el presente Rollo de Apelación se contrae, por falta de litisconsorcio pasivo necesario -de obligada e imperativa apreciación, incluso de oficio, por los Tribunales, dada su naturaleza de orden público-, ya que, como se ha razonado, la pretensión deducida debió ser dirigida también frente a la comunidad formada por todos los propietarios de pisos o locales del edificio.

La concurrencia de tal defecto procesal, que fue indebidamente rechazado por la juzgadora a quo en el acto de la Audiencia Previa (folios 450 y 451), y que no es susceptible de subsanación en la presente alzada al carecer este tribunal de competencia funcional para ello, determina la existencia de una infracción procesal determinante, habida cuenta de lo establecido en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de la nulidad radical de la sentencia objeto de la presente alzada y de todo lo actuado desde el acto de la Audiencia Previa prevenido en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, momento en que tal defecto debió haber sido apreciado y subsanado conforme a lo prevenido en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al que han de retrotraerse las actuaciones.

Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución, cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial, no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales.

En este sentido, ha de recordarse que la imposibilidad legal de decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada en dicho recurso -que expresamente establecen los segundos párrafos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, aparece expresamente excepcionada en aquellos supuestos en los que se apreciare falta de competencia funcional; como, en definitiva, acontece en el presente supuesto en el que, como se ha apuntado, la declaración de nulidad de actuaciones viene impuesta por la falta de competencia funcional de este tribunal para subsanar el defecto procesal apreciado. No debiendo olvidarse tampoco, en este punto, que como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los reseñados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación.

SEXTO.- En consecuencia, apreciando de oficio la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, en el proceso al que el presente Rollo de Apelación se contrae, procede declarar la nulidad de todo lo actuado reponiendo las actuaciones al momento procesal de la Audiencia Previa prevenida en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a fin de que se proceda a subsanar, conforme a lo establecido en el artículo 420 de dicha Ley Procesal aquel defecto procesal.

SÉPTIMO.- Por aplicación de lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede efectuar expresa y especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FUNDAMENTOS

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Sesenta y dos de los de Madrid dictó sentencia de fecha nueve de febrero de dos mil cuatro en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Juzgado con el número 711/2003, cuyo FALLO contiene, literalmente, los siguientes pronunciamientos:

«...Desestimando la demanda formulada por el Procurador Dña. Paloma Rubio Pelaez, en nombre y representación de D. Imanol , contra Dña. María Milagros , debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas contra ella en la presente litis, con expresa condena en costas a la parte actora...».

SEGUNDO.- La representación procesal del demandante, don Imanol , interpuso, en tiempo y forma legal, recurso de apelación contra la anterior sentencia a medio de escrito en el que, con fundamento en las alegaciones que exponía y dejaba consignadas, terminaba solicitando que por la Sala correspondiente de la Audiencia Provincial se dictase sentencia que revocase la de instancia, acordando estimar íntegramente la demanda formulada, con imposición de costas a la demandada.

TERCERO.- La representación procesal de la demandada formuló, dentro del término legal conferido al efecto, oposición al anterior recurso de apelación promovido de adverso a medio de escrito en el que, con fundamento en las alegaciones que, de igual modo, exponía y dejaba consignadas, terminaba solicitando que por la Sala se dictase sentencia que confirmase la recurrida, resolviendo la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas a la adversa.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, y denegada, a medio de Auto de fecha dieciséis de septiembre de dos mil cuatro, la práctica de prueba en segunda instancia interesada por la representación apelante, se señaló el día quince de septiembre de dos mil cinco para la deliberación, votación y fallo del meritado recurso.

FALLO

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGÉSIMO QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

PRIMERO.- Apreciar, de oficio, la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, en el procedimiento sustanciado por los trámites del Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia número Sesenta y dos de los de Madrid bajo el número de registro 711/2003 (Rollo de Sala número 455/2004).

SEGUNDO.- Declarar la nulidad de todo lo actuado en el reseñado proceso desde el acto de la Audiencia Previa, incluida la sentencia apelada.

CUARTO.- Reponer las actuaciones al momento procesal de la Audiencia Previa prevenida en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a fin de que se proceda a subsanar, conforme a lo establecido en el artículo 420 de dicha Ley Procesal el defecto procesal apreciado de defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario.

QUINTO.- No hacer expresa y especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles las prevenciones a que se refiere el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados que la han formado.-

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

VOTO PARTICULAR