La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que a continuación se expone.
PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.
Recaída sentencia en la que se declara la nulidad por usurario del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito el 16 de febrero de 2010 entre las partes litigantes, por la demandada se interpone recurso de apelación en solicitud de ser revocada la misma y desestimada la demanda considerando que la sentencia recurrida es errónea dado que " no ha aplicado como término de referencia para el test de usura el precio habitual ofertado en el mercado para una categoría de productos equivalente", indicando que ello lo exige Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 4 de mayo de 2022 núm. 367/022 (la "Sentencia revolving 2022")".
Considera la apelante que debe de estarse a los precios de mercado de las tarjetas revolving, no a los precios de mercado del crédito al consumo general.
Mantiene que el interés aplicado en el caso de autos no es usurario conforme a los índices publicados por la OCU, ASNEF (Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito), ASUFIN, como del informe de la entidad COMPASS LEXECOM unido a autos. Con arreglo a este queda acreditado que la media de la TAE de las tarjetas generalistas en España para el periodo 2012-2019, oscila entre el 22,8% al 24,7%.
SEGUNDO .- Criterio del Tribunal Supremo sobre los términos de la comparación.
El TS en la reciente sentencia de 15 de febrero pasado reproduce la jurisprudencia sobre las tarjetas revolving, destacando nosotros lo que es de aplicación al caso de autos, es decir , las consideraciones sobre el valor que debe de otorgarse a los Boletines Estadísticos del Banco de España como a qué índice debe de estarse:
"Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre ,.... En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".
.......ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).
Conviene advertir que en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación. .......
Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. ......
"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda....
.....por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre , resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era.....
Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España "...
Es decir, como esta Sección tiene considerado: " el tipo comparativo debe ser el tipo medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación crediticia y publicado en las estadísticas del Banco de España, entidad que determina el tipo medio en base a datos que le son suministrados por las entidades sometidas a supervisión y que debe de prevalecer sobre las cálculos efectuados en el informe pericial que se aporta" ( Sentencia recaída en rollo apelación 990/22 )
En igual sentido la S de 14.9.2022 de la AP de Zaragoza considera que las estadísticas aportadas por la parte demandada no puedan sustituir a las oficiales del Banco de España, a las que se refiere expresamente la doctrina del Tribunal Supremo tras razonar: " Esto obliga a comparar el interés pactado con el "normal del dinero" (no con el interés legal). Lo cual se concreta con el examen de las estadísticas que publica el Banco de España, como consecuencia de su obligación informativa ( art. 5 de los Estatutos del Sistema Europeo, de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo, desarrollado en el Reglamento CE 63/2002 de 20 de diciembre de 2001 y la Circular del Banco de España 4/2002, de 25 de junio)"(Los subrayados, como en las anteriores resoluciones reproducidas, son nuestros).
Es de precisar que la referida STS de 15.2.2023, tras efectuar unos apuntes sobre supuestos contemplados en sentencias anteriores señala:
" Respecto a los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose específico en los boletines estadísticos del Banco de España , no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 634/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9 % TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving". Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente la Tae, al agregar comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés en que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE " (el subrayado es nuestro).
TERCERO.- Diferenciación entre TEDR y TAE. Consecuencias.
Si bien la parte apelante no incide en el recurso en la cuestión, es de tomar en consideración que los datos del Boletín Estadístico son "tipos de interés de definición restringida" -TEDR- mientras que el tipo de interés que procede considerar a efectos de determinar la existencia de usura es un "tipo anual equivalente" -TAE-.
Si bien es cierto, ello no implica restar eficacia a los datos de tales boletines estadísticos.
Así, la STS de 15 de febrero de 2023 ya citada trata la cuestión:
"En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.
Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE." (Los subrayados son nuestros).
CUARTO.- Índices publicados por ASNEF, OCU, ASUFIN, Informe de Compass.
Si bien la apelante incide en que el precio normal del dinero debe de establecerse conforme al contenido de tales documentos, siendo indudable el rechazo de tales alegatos según todo lo ya razonado, en todo caso procede destacar:
Aporta un informe de COMPASS LEXECON que, a su juicio, demuestra que la media de la TAE de las tarjetas generalistas en España para el periodo 2012-2019, oscila entre el 22,8% al 24,7% (con numerosas entidades comercializando con una TAE por encima del 26%)...Inútil para el caso de autos en el que nos encontramos ante una tarjeta revolving contratada en febrero de 2010.
Desfase "temporal" que también cabría aducir respecto a la media de tarjetas de crédito ofrecidas por bancos en 1993 y 1997, como al "Barómetro Tarjetas Revolving" de ASUFIN referido a TAE de 2019 y 2020, todo ello según se refleja en el recurso.
También invoca unas estadísticas de ASNEF de las que resulta que unos tipos máximos y mínimos de TAE para este tipo de productos financieros entre los años 2008 y 2018 (para el año 2010 entre el 24,22% y el 19,37%).
En definitiva, como ya hemos considerado en S anteriores, no cabría acoger las conclusiones del Informe Compass al referirse a un periodo (2012-2019) en el que además ya existían estadísticas oficiales del Banco de España, las cuales son elaboradas con los datos suministrados por entidades sometidas a su supervisión, evitándose que el llamado "interés normal del dinero" resulte fijado por la actuación de operadores fuera de control del supervisor que apliquen unos interés claramente desorbitados ( STS 149/2020). Consideraciones extensivas a los otros índices que se indican.
QUINTO.- Conclusión
Tratándose de un contrato de tarjeta revolving suscrito en febrero de 2010, fijando una TAE del 26,82, no ofrece lugar a la duda el tratarse de un interés usurario conforme al criterio que el TS ha establecido en S de 15.2.2023: " En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales ".
Todo ello partiendo, como ya se ha expuesto, del índice de junio de 2010 (19,32).
SEXTO.- Prescripción.
Invocándose en el recurso la prescripción parcial de las acciones restitutorias de los intereses remuneratorios declarados usurarios, no cabiendo considerar el dies a quo en el momento de la declaración de usura sino en el momento de pago de los intereses procede reproducir lo ya razonado por esta Sala en supuestos semejantes al de autos.
Es de reproducir lo razonado en S de 21 de julio de 2022 de la AP de Asturias al respecto:
"SEGUNDO.- La prescripción de la pretensión resarcitoria acumulada a la acción de nulidad del contrato de préstamo/crédito por usurario.
4.- La cuestión de la procedencia de la prescripción de la acción para reclamar los efectos resarcitorios derivados de la declaración de nulidad de un contrato o de una cláusula contractual, es conocidamente polémica en doctrina y jurisprudencia, sobre todo en relación con la nulidad derivada de las exigencias de transparencia y del control de abusividad de las cláusulas incorporadas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. En esta línea, no es ocioso recordar que, sobre los efectos de la declaración de nulidad, y, en particular, sobre la naturaleza de la pretensión de resarcimiento de las cantidades abonadas por el prestatario en aplicación de la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés aplicable o cláusula "suelo", se pronunció la STS nº 241/2013, de 9 de mayo , en el sentido de incardinar la obligación de devolución por parte de la entidad prestamista en el marco del art. 1303 CC :.....
5.- No obstante, esta sentencia limitó los efectos retroactivos de la declaración de nulidad a la fecha de la propia resolución, en aras a garantizar el principio de seguridad jurídica. No sería hasta la posterior STS nº 123/2017, de 24 de febrero , cuando la jurisprudencia se hace eco de la doctrina sentada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y rectifica el criterio seguido hasta esa fecha, para extender la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad a la fecha de celebración del contrato, rectificación que se razona en los siguientes términos:...
9.- Ahora bien, en el caso de declaración de nulidad de un contrato por usurario, los efectos jurídicos que comporta esa nulidad aparecen expresamente previstas en la propia Ley de 23 de julio de 1908, cuyo art. 3 establece:
"Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado."
10.- No se trata, pues, de la aplicación del art. 1303 CC , por remisión de las reglas generales en materia de nulidad contractual, ni de los principios generales de derecho en relación con las figuras del enriquecimiento injusto o el pago indebido, sino de una previsión específica contenida en la misma norma que declara la nulidad del contrato por usurario, como recuerda la STS nº 622/2001, de 20 de junio , con ocasión de abordar la nulidad de la hipoteca constituida en garantía de la devolución de un préstamo calificado como usurario:
"Sin embargo, esta Sala ha declarado que las obligaciones de restitución de las prestaciones como consecuencia de la nulidad de un contrato no derivan del mismo sino de la Ley que las impone, son por tanto obligaciones legales y no contractuales ( sentencias de 10 de junio de 1.952 , 24 de febrero de 1.992 y 6 de octubre de 1.994 )."
11.- La pregunta que surge, común a las distintas situaciones creadas con motivo de la declaración de nulidad contractual, es si estamos ante una misma acción, que comprende la declaración de nulidad y los efectos derivados de tal declaración, o, por el contrario, se trata de dos acciones distintas, la acción de nulidad de pleno derecho y la acción de restitución o reversión a la situación inmediatamente anterior. Aunque es cierto que las consecuencias de la declaración de nulidad, sea en cumplimiento de una norma específica, sea por remisión a las normas generales, han de aplicarse de oficio, la jurisprudencia y la mayor parte de la doctrina se inclinan por entender que existen dos acciones, es decir, a pesar de que, en principio, el contrato nulo de pleno derecho no debería producir efectos, para el caso de que haya un interés en hacer valer o defender esa ineficacia, el ordenamiento reconoce la acción de nulidad, que tiene naturaleza declarativa en la medida que se limita a pedir que se declare formalmente lo que ya existe en la realidad, como es la carencia de efectos o ineficacia ipso iure del contrato nulo. Pero, al mismo tiempo, para el supuesto de que ese contrato nulo de pleno derecho hubiere dado lugar al intercambio de prestaciones entre las partes, el ordenamiento contempla una acción de restitución (o de reversión, reembolso o devolución de cantidades), que se configura como una acción de condena.
12.- Esta distinción aparece recogida tanto en los textos legales (a título de ejemplo, el art. 1303 CC , los arts. 8 , 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , el art. 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , o el art. 3 LRU, ya citado), como en diversas sentencias del Tribunal Supremo (cfr. STSS de 10 de abril de 1947, de 27 de febrero de 1964, nº 725/2018, de 19 de diciembre, y nº 47/2019, de 23 de enero, entre otras), y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (cfr. SSTSJUE de 16 de julio de 2020, apartado 85, y de 9 de julio de 2020, apartado 58).
13.- La diferente naturaleza de una y otra acciones, declarativa y de condena, repercute a su vez en sede de prescripción. Así como la primera, dirigida a obtener la declaración de nulidad de pleno derecho del contrato o de alguna cláusula del mismo, es imprescriptible (cfr. SSTS nº 230/2002, de 14 de marzo , y nº 24/2000, de 21 de enero ), respecto a la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad, la jurisprudencia se inclina por limitar la imprescriptibilidad a la declaración de nulidad strictu sensu, sin extenderla a los efectos que pudieran derivarse de la misma. A este respecto, la antes citada STS nº 81/1964, de 27 de febrero , razonaba:
" Si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el párr. 2º del art. 1.930 , se declara la prescriptibilidad de los derechos y acciones, de cualquier clase que sean'; en los arts. 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1.965; de aquí se sigue que no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas (...) a la eficacia de la prescripción".
14.- Afirmada la sujeción de la acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad al régimen de prescriptibilidad de las acciones (criterio que confirmaron, en materia de acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación, las SSTJUE de 9 de julio de 2020, XZ e Ibercaja Banco, C-452/2018 ; de 16 de julio de 2020, CY/Caixabank y LG/BBVA; de 22 de abril de 2021, LH y Profi Credit Slovakia; y 10 de junio de 2021, BNP Paribas), de acuerdo con el principio general del art. 1930 CC , el problema se reconduce a precisar el plazo aplicable y el día inicial del cómputo.
15.- Con relación al primer extremo, al no haber una disposición específica y tratarse de una pretensión dirigida a revertir las ventajas económicas que la celebración del contrato usurario supuso para la entidad financiera, se considera aplicable la previsión general que señala el art. 1964.2 CC para las acciones personales, esto es, quince años " desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación" (cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre ).
16.- Mayor dificultad suscita la determinación del dies a quo para el cómputo de dicho plazo. La entidad recurrente trae a colación numerosas resoluciones provinciales que, siempre con relación a las cláusulas abusivas, han interpretado que el dies a quo del plazo prescriptivo debe fijarse en la fecha en que el consumidor prestatario realizó los pagos cuya restitución reclama. No obstante, aunque los razonamientos de dichas resoluciones nos merecen el máximo respeto, no los compartimos, y menos todavía su extensión a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad contractual por usura.
17.- En efecto, con respecto a la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales por abusivas, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones, de las que son ejemplo las sentencias nº 226/2019, de 26 de abril ; nº 278/2019, de 14 de mayo ; nº 358/2019, de 18 de junio ; nº 526/2019, de 7 de octubre ; nº 543/2019, de 14 de octubre ; nº 42/2020, de 28 de enero ; nº 159/2020, de 15 de abril ; nº 166/2020, de 24 de abril ; y nº 239/2020, de 26 de mayo . Allí razonábamos:
"17.- La acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato o una cláusula contractual exige, como presupuesto esencial, que se haya admitido por las partes o declarado por sentencia judicial la nulidad en cuestión, ya que, hasta ese momento, el contrato o la condición general de la contratación despliega todos sus efectos obligacionales. No es posible el ejercicio autónomo de una acción de reposición si, previa o simultáneamente, no se ejercita la acción de nulidad del contrato o la cláusula. En concreto, por asimilación a la acción de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido, es preciso que la pretensión se asiente en la injusticia o falta de causa del enriquecimiento o del pago, lo cual, habiéndose fundado la transmisión en una obligación negocial, requiere la eliminación por vía de nulidad de pleno derecho de dicha obligación.
18.- Por tanto, la acción de restitución puede ejercitarse, y el plazo de prescripción comienza a correr, desde que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual, declaración que constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución, como expresamente afirma la STJUE de 31 de mayo de 2018, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt, C-483/2016 : "34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".
19.- La tesis sostenida por la entidad demandada (la prescripción comienza a computarse desde la celebración del contrato o el pago efectivo de los gastos), implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo, ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos, por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , apartado 60).
20.- Al amparo de estas consideraciones, y como ya avanzamos en la sentencia de esta Sala núm. nº 172/2019, de 28 de marzo , esta Sala se inclina por considerar que el día inicial para el computo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, si no se hubiera ejercitado conjuntamente con la acción de nulidad, es el de la firmeza de la sentencia que así la declare."
18.- Esta interpretación, seguida por la Sala en materia de cláusulas abusivas, debe mantenerse si cabe con más fuerza en el supuesto de la nulidad del contrato por usurario. En efecto, como se ha expuesto antes, el art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 establece que " [D]eclarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado", precepto que se ha de poner en relación con el art. 6.3 CC en tanto dispone que " [L]os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención", como es en este caso la previsión legal de la obligación del prestatario de devolver la suma realmente recibida. Por consiguiente, la declaración de nulidad del contrato de préstamo usurario produce como efecto fundamental el de que el prestatario está obligado a entregar tan solo lo recibido, quedando dispensado de pagar cualquier clase de intereses, usurarios o legítimos. Y este efecto no está sujeto a un plazo de prescripción que comience a correr antes de que se produzca la declaración judicial de nulidad, sino a partir de ese instante.
19.- En este sentido, la STS nº 539/2009, de 14 de julio , con ocasión de abordar los efectos de la declaración de nulidad de un contrato de préstamo por usurario, producida antes de que hubiera transcurrido el plazo de duración pactado, señala:
"La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido, lo que lleva aparejada la consecuencia de que, aun en el caso hipotético planteado por la parte recurrente de que se inste la nulidad del préstamo antes del cumplimiento del plazo fijado, la devolución por el prestatario de la cantidad recibida ha de ser inmediata.
Por tanto carece de sentido alegar la vulneración de lo establecido en el artículo 3 de la citada ley , cuando precisamente la solución adoptada en la instancia se acomoda al texto, así como al espíritu y finalidad, de dicha norma que expresamente, para el caso de que se hayan abonado algunos intereses por razón del préstamo, los imputa directamente al capital sin prever su reducción a un tipo distinto y adecuado a la naturaleza del negocio. Por ello carece igualmente de fundamento alguno aludir a las normas generales sobre las obligaciones y la demora en su cumplimiento ( artículos 1090 , 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil ) en tanto no puede existir demora en el cumplimiento de una obligación cuya nulidad es de carácter radical y absoluto. El régimen legal del préstamo usurario determina que queda a voluntad del propio prestamista el momento en que, reclamado su cumplimiento y declarada tal nulidad, habrá de recibir la cantidad efectivamente entregada."
20.- Y la misma doctrina se desprende del FD 4º de la STS nº 628/2015, de 25 de noviembre , cuando proclama:
"1.- El carácter usurario del crédito "revolving" concedido por Banco Sygma al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como "radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva" sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio .
2.- Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.
En el caso objeto del recurso, el demandado ha abonado a la demandante una cantidad superior a la que recibió, por lo que la demanda ha de ser completamente desestimada.
La falta de formulación de reconvención impide aplicar la previsión de la segunda parte del precepto, según el cual, si el prestatario hubiera satisfecho parte de la suma percibida como principal y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado."
21.- En otras palabras, declarada la nulidad del contrato, ha de volverse a la situación inmediatamente anterior a su celebración, con retroacción de las prestaciones que respectivamente se hubieran podido realizar y que son sustituidas, por expresa disposición legal, por las que recoge el art. 3 LRU, es decir, el prestatario viene obligado a abonar únicamente la suma recibida y el prestamista a devolver al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. Obligaciones que nacen ex novo como consecuencia de la declaración de nulidad, a partir de la cual comenzará a correr el plazo para reclamar que se hagan efectivas.
22.- Obsérvese que, de seguir el criterio que sostiene la recurrente, en los contratos de larga duración, la sanción que comporta el art. 3 LRU quedaría o podría quedar reducida a la devolución de una cantidad meramente testimonial, en la medida que todos los pagos realizados antes de los cinco años inmediatamente previos a la reclamación devendrían irrecuperables, lo que vaciaría de contenido el precepto.
23.- En cualquier caso, aun admitiendo a efectos simplemente dialécticos, que el plazo para el ejercicio de la acción restitutoria no comenzase a correr desde la fecha en que se declaró la nulidad del contrato por usurario, sino desde un momento anterior, como recordábamos en nuestra sentencia de 22 de octubre de 2020 (rollo núm. 388/2020 ), en defecto de previsión legal expresa del dies a quo, es decir, a falta de un criterio legal que identifique el dies a quo en términos objetivos (lo que se conoce como criterio normativo-objetivo), debe estarse al principio de la actio nata, implícito en el sistema del art. 1969 CC y que exige identificar el momento en el que el actor hubiera conocido, o debido conocer, los elementos de hecho y de derecho necesarios para formular su reclamación, también conocido como criterio normativo-subjetivo (por todas, STS nº 350/2020, de 24 de junio ).
24.- A este respecto, la identificación de un concreto momento en relación con la clase de acción puesta en juego en estos procesos dista de estar clara. Más del mismo modo que la jurisprudencia parece apuntar, en su Auto de Pleno de 22 de julio de 2021 , en el que planteó la cuestión prejudicial sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, a la fecha de las sentencias del mismo Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción ( SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA , o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA), en el supuesto litigioso habría que estar, no a la STS nº 628/2015, de 25 de noviembre , sino a la posterior STS nº 149/2020, de 4 de marzo , que fue la que fijó los criterios comparativos necesarios para valorar la existencia de un interés " notablemente superior" al normal del dinero. Por tanto, es evidente que, al tiempo de formular la reclamación extrajudicial, no había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años".
En igual sentido la S AP Barcelona de 10 de enero de 2022 señala:
"No puede por otro lado estimarse la excepción de prescripción. En primer lugar es más que discutible que pueda extenderse el efecto de la declaración de la nulidad de cláusulas abusivas a los efectos de la nulidad de un contrato por usura puesto que los efectos ya vienen configurados en la propia Ley de 1908. En todo caso, pese al contenido de la sentencia de 16 de Julio de 2020 ( TJUE) y la posibilidad en abstracto de diferenciar con efectos de futuro desde la declaración de nulidad, lo cierto es que la nulidad del contrato ( aspecto declarativo) es imprescriptible dada la nulidad radical, y el efecto en relación al aspecto restitutorio de las cantidades satisfechas de más ( intereses y comisiones) es de imposición legal ( art. 3 de la Ley Azcárate ) pudiendo plantearse la prescripción pero únicamente desde el momento en que se declaró la nulidad ( dies a quo) conforme a la teoría de la actio nata. Antes de dicha declaración era inviable cualquier intento de reembolso por parte del consumidor. La efectividad de la protección al consumidor impide la diferenciación pretendida acudiendo a otros momentos de nacimiento de la acción, como pretende en su impugnación Banco Santander SA, como pueden ser el de la firma del contrato (ni siquiera aportado) o el de cada uno de los extractos mensuales en los que se diferenciaba el capital dispuesto, el capital pendiente y los intereses remuneratorios usurarios sobre las cantidades dispuestas.... No puede así exigirse al cliente una reacción previa considerando que el conocimiento del contenido del contrato no era cabal y suficiente como sí lo sería, como pronto, al recibir las nuevas condiciones y con carácter definitivo, una vez declarada la nulidad del contrato,
De hecho la sentencia TJUE antes citada y la cuestión perjudicial planteada por el Tribunal Supremo por Auto de fecha 22 de Julio de 2021 , aún en trámite y referidas ambas a cláusulas abusivas ya fijan con claridad que ha de ampararse al consumidor de tal forma que el dies a quo se ha de fijar en un momento que permita al mismo el ejercicio de las acciones restitutorias (principio de efectividad). Se excluye así la fecha del contrato y la de los extractos liquidatorios, fijándose en todo caso el de la declaración de nulidad del contrato o de la cláusula afectada o el de la fijación jurisprudencial de los criterios para dicha nulidad".
La Sala comparte tales consideraciones las cuales conducen al rechazo del motivo invocado en el recurso de apelación de no caber la fijación del dies a quo de la reclamación de restitución al tiempo de la declaración de nulidad del contrato por usurario, resultando sorprende el argumento de la parte apelante de, de ser así, " esto llevaría al absurdo de impedir en la practica la prescripción de las acciones restitutorias, en contra de lo sostenido por el TJUE" pues no olvidemos que se considera que la acción sí que prescribe, comenzando el computo del plazo prescriptivo con la declaración de nulidad del contrato por usurario, consecuencia de todo ello también son de pleno rechazo los motivos esgrimidos fijando tal dies a quo en el momento de pago de intereses o con la STS de 25 de noviembre de 2015 .
Es decir, si bien se comparte el criterio de, en contra de lo que sucede con la acción de nulidad contractual, la acción restitutoria consecuencia de la declaración de nulidad del contrato por usura sí que prescribe, no se comparten los alegatos referidos al dies a quo de tal prescripción.
SEPTIMO.- Costas.
Si bien se aduce que no procede la imposición de costas ya que la demanda debe de ser desestimada, lo cierto es que desestimándose el recurso de apelación, se confirma la estimación de la demanda que resuelve la sentencia apelada. Por todo ello el motivo debe de ser rechazado.
En su consecuencia el recurso de apelación debe de ser desestimado, sin ser procedente entrar en otras cuestiones no planteadas en esta alzada ( art 465.5 LEC) , imponiéndose a la parte apelante las costas de esta alzada ( art 398 LEC).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
