Sentencia Civil 188/2021 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 21, Rec. 146/2020 de 12 de julio del 2021

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- La comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid formuló demanda contra Dª Gloria ejercitando acción de cesación de actividad al amparo de lo dispuesto en el art. 7 de la LPH en la que solicita que se dicte sentencia en la que se declare que la explotación del piso NUM001 de la demandada y la actividad de hospedaje que en el mismo se viene desarrollando como vivienda de uso turístico constituye una actividad prohibida por los estatutos de la comunidad; y con carácter subsidiario, una actividad molesta en los términos legales y estatutariamente previstos, condenando a la demandada al cese inmediato y definitivo de dicha actividad. Se alega en la demanda que los estatutos de la comunidad inscritos en el Registro de la Propiedad nº 23 de Madrid establecen que los pisos han de ser destinados a vivienda u oficios de profesiones liberales o industriales, pero no colegios, fondas o pensiones, y habiendo adquirido la demandada la vivienda en el año 2015, comenzó a desarrollar una actividad de alquiler turístico a través de Airbnb, que además implica un continuo trasiego de personas desconocida y ajenas a la finca, lo que está produciendo una perturbación en la convivencia de la comunidad, sin que se hayan atendido los requerimientos de cesación, ni el burofax del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios de 21 de marzo de 2017.

La demandada se opuso a la demanda solicitando la desestimación de la demanda, alegando que en los estatutos no está prohibida la utilización de la vivienda para fines turísticos pues es un arrendamiento. Afirma que tampoco genera perturbación alguna en el desarrollo de la convivencia de la comunidad por cuanto la ocupación habitual es de 2 personas con un máximo de 4 y no se acredita que se produzca una actividad molesta, de hecho no ha tenido queja alguna, estando además esta actividad legalizada.

La sentencia de primera instancia aprecia, en primer lugar, que el art. 5 de los estatutos de la comunidad establece la prohibición de destinar las viviendas a fondas, pensiones o colegios, cuyos estatutos se encuentran inscritos en el Registro de la propiedad y, por lo tanto, producen efecto frente a todos. Considera que la actividad de alquiler de piso turístico realizada se asemeja más a una actividad de hostelería u hospedaje (pensión) que no a un arrendamiento, habida cuenta no goza del elemento de la prolongación en el tiempo, correspondiéndose a un alojamiento para turistas, y por lo tanto, llevando implícito un elemento de temporalidad, que habitualmente es de días. Ello conlleva un ir y venir de personas distintas de una manera constante, a diferentes horas, que es precisamente lo que los estatutos pretenden evitar con la prohibición expresa de fondas o pensiones. A mayor abundamiento, considera que la actividad es molesta, encuadrable en el art. 7 de la LPH, que causa una preocupación generalizada a los propietarios de la comunidad, por ser indudable que perturba la normal convivencia toparse con personas desconocidas reiteradamente, las que además, pueden llegar o tener que marcharse a horas intempestivas, que no conviven con el resto de los vecinos por lo que desconocen las normas comunitarias, o no les alcanza la preocupación al respecto para los escasos días que van a permanecer allí, siendo indiferente a estos efectos que la vivienda cuente con los requerimientos exigidos de tipo administrativo. En consecuencia, estima la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandada y solicita en esta segunda instancia la desestimación de la demanda y alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba e incorrecta interpretación del art. 7.2 de la LPH y afirma que la actividad de alojamiento turístico no es per se actividad molesta, dañosa, peligrosa, nociva, insalubre o ilícita. Asimismo, alega que esta actividad se incardina hoy en la LAU como arrendamiento y no como hospedaje. Entiende que la actividad de alojamiento turístico no es intrínsecamente molesta o dañosa y en cualquier caso no se puede vedar una actividad expresamente reconocida por la Ley. Asimismo, alega incorrecta aplicación del art. 17.12 de la LPH y del art. 5.e) de la LAU, en su nueva redacción tras la aprobación del Real Decreto-Ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, por considerar que la actividad de alquiler para finalidad turística no constituye una actividad prohibida por los estatutos de la comunidad, ni tampoco existe un acuerdo de la comunidad de propietarios que prohíba la actividad de alojamiento turístico, e insiste en que ésta integra un arrendamiento y no actividad de fonda o pensión.

SEGUNDO.- La cuestión suscitada se contrae a determinar en primer lugar si el alojamiento turístico desarrollado en la vivienda propiedad de la demandada integra una actividad prohibida por los estatutos, de modo que para su resolución debemos partir de su contenido. Así el art. 5 de aquellos por los que se rige la comunidad de propietarios litigante establece que " los pisos deberán destinarse a viviendas u oficio de profesiones liberales o industriales ya establecidas. En ningún caso podrán dedicarse los pisos a Colegio, Fonda, Pensión, Clínica para hospitalización de enfermos de cualquier clase y a fines vedados por la motal (sic) o la Ley, a industria o depósitos que atenten a la comodidad o higiene de los demás condueños o a la seguridad o integridad de la finca". Esencialmente interpretando esta norma privada la sentencia de primera instancia concluye que la actividad controvertida es equiparable a la industria de hospedaje desarrollada por pensiones, que se encuentra expresamente prohibida, criterio que este tribunal no comparte.

Debemos partir de que la propiedad privada se encuentra constitucionalmente protegida y, por ello, sus limitaciones deben interpretarse restrictivamente. Así lo declara la jurisprudencia expresada entre otras en la STS de 20 de octubre de 2008 (ROJ: STS 5451/2008) al declarar que " La doctrina constitucional entiende que el Art. 33 CE reconoce al derecho a la propiedad privada un núcleo esencial, de manera que el régimen de los bienes, es decir, las facultades del propietario, no puede privarle de la efectiva utilidad económica, ni de la autonomía de la voluntad para usar, gozar y disponer de ellos. Si bien es cierto que los estatutos de una determinada comunidad constituida en régimen de propiedad horizontal pueden contener cláusulas prohibitivas o limitativas de determinadas actividades, éstas deben estar establecidas en atención al interés general de la propia comunidad. Para garantizar su eficacia frente a terceros y a posteriores adquirentes, estas limitaciones deben constar inscritas en el Registro de la Propiedad.

Por esta razón, en las ocasiones en que esta Sala ha debido pronunciarse sobre problemas iguales o semejantes a los que se suscitan en el actual recurso de casación, ha advertido que las limitaciones a las facultades del propietario deben constar de forma expresa en el título constitutivo. Así, la sentencia de 20 septiembre 2007 , señala que "la concepción del derecho de propiedad en nuestro ordenamiento jurídico, no sujeta a otras limitaciones que las expresamente previstas en las leyes y las que convencionalmente se establezcan, así como la inexistencia en el título constitutivo de una prohibición expresa del cambio de uso o destino de los locales comerciales del edificio [...]implica que las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo" (asimismo, SSTS de 17-11-1993 , 21-12-1993 y 23-2-2006 )". Dicha doctrina se reitera en la STS de 4 de marzo de 2013 (ROJ: STS /2013) añadiendo que " Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria. ( SSTS 23 de febrero de 2006 [RC n.º 1374/1999 ], 20 de octubre de 2008 [RC n.º 3106/2002 ], entre otras)".

Asimismo, la STS de 5 de mayo de 2015 (ROJ: STS /2015) reiterando también la necesidad de que las limitaciones o prohibiciones de actividad en los inmuebles deben constar de forma expresa y aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad a los efectos de su eficacia frente a terceros, indica que " Existe una plena libertad a la hora de establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal, de tal forma que los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria ( SSTS 23 de febrero de 2006 ; 20 de octubre de 2008 , entre otras)" .

Teniendo en cuenta dicha doctrina y partiendo de que la literalidad de los estatutos comunitarios en cuanto aquí interesa prohíben que las viviendas se dediquen a fonda o pensión, pero no establecen de forma precisa y expresa la prohibición de destino a la actividad de alojamiento turístico, consideramos que la misma no puede entenderse comprendida dentro del ámbito de las limitaciones de su art. 5. No estamos ante una actividad hotelera propiamente dicha y si bien el destino a uso turístico presenta diferencias con los arrendamientos que tienen como finalidad satisfacer la necesidad permanente de vivienda en cuanto falta esa nota de estabilidad, la cesión del uso del inmueble siquiera de duración más o menos prolongada, por periodos más breves, no deja de ser residencial y constituye un arrendamiento que hoy se regula en el art. 5.e) de la LAU, debiendo distinguirse en todo caso entre la actividad de arrendamiento del uso que se da a la vivienda arrendada, lo que lleva a examinar si ello puede determinar actividad molesta, insalubre, nociva, peligrosas o ilícita en el sentido del art. 7.2.1º inciso final de la LPH.

TERCERO.- La existencia o no de licencia administrativa para el destino de viviendas de uso turístico no determina la licitud o ilicitud de la actividad desde el punto de vista civil, pero en abstracto no puede ser calificada de molesta, insalubre, nociva o peligrosa, ni por sí misma es determinante de daño alguno o peligro para el edificio y no es por tanto por sí misma ilícita o prohibida por ley.

Para que pueda acordarse la cesación de la actividad es preciso que se acrediten conductas o comportamientos reiterados o permanentes relacionados con el uso o disfrute de la finca, subsumibles en uno de los conceptos expresados en el texto legal. No es suficiente, por consiguiente, con alegaciones abstractas y genéricas relativas al acceso a la finca de personas desconocidas, a inseguridad o al desgaste de los elementos comunes. Para que pueda entenderse que el alojamiento turístico es actividad contraria a la convivencia normal de la comunidad, es necesario que el uso que se haga pueda calificarse de anómalo o antisocial y ser el resultado de conductas incívicas. En todo caso debe acreditarse que la desplegada en el inmueble arrendado es contraria a lo dispuesto en el art. 7.2 de la LPH.

En el presente caso, no consta que el uso de los elementos comunes por los usuarios de la vivienda de alojamiento turístico sea intensivo y que no sean utilizados dentro de los límites de la normalidad atendidas las condiciones del inmueble. Por otra parte, tampoco ha sido probado que la normal convivencia se vea alterada más allá del cruce de los vecinos con personas desconocidas y de algún puntual episodio de molestia a algún propietario más próximo, que por lo demás no es exclusivo y derivado de ese tipo de actividad en tanto no es insólito que alteraciones semejantes en comunidades en las que no existen viviendas destinadas a uso turístico, de modo que por ese solo hecho no puede reputarse actividad incardinable en aquellas a que se refiere el art. 7.2 de la LPH, máxime si se tiene en cuenta que además de ser aislados no consta que causara molestias graves.

CUARTO.- De cuanto antecede resulta la estimación del recurso, lo que conlleva no hacer expresa imposición de las costas de la alzada ( art. 398 de la LEC).

Asimismo, la estimación del recurso conlleva la desestimación de la demanda, lo que en atención al criterio objetivo del vencimiento, determina la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora ( art. 394 de la LEC)

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación