Sentencia Civil 170/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1179/2022 de 12 de abril del 2024

PRIMERO.- La actora ejercita una acción de nulidad por falta de transparencia en relación con los intereses remuneratorios y el sistema revolving, así como sobre la comisión de devolución de impagados, en relación con el contrato de tarjeta suscrito con la demandada el 16 de octubre de 2019 con una TAE del 26,35%, señalando que no se cumple con la transparencia dados los términos del contrato y su redacción, suplicándose en la demanda:

"1.Declaren la nulidad de las condiciones generales incluidas en contrato, que regulan el interés remuneratorio, el sistema revolving de pago del crédito, comisión por reclamación de posiciones deudoras no expresamente pactados y que han sido descritos en el expositivo de esta demanda, debido a que NO SUPERAN EL CONTROL DE TRANSPARENCIA, con lo que deben tenerse por no puestas, ya que no se han incorporado válidamente al contrato.

2.Como consecuencia de lo anterior, debe condenarse a la entidad demandada a pagar a la actora las cantidades resultantes de la diferencia entre la cantidad abonada y el capital dispuesto por éste, desde el momento de la suscripción del contrato hasta la efectiva supresión de los intereses remuneratorios, comisión por reclamación de posiciones deudoras no pactado y que se concretarán en ejecución de Sentencia".

La demandada SANTANDER CONSUMER FINANCE, S.A. ("Santander Consumer) se opuso a la demanda argumentando sobre la ausencia de usura y cumplimiento de los intereses remuneratorios de los controles de incorporación, transparencia y contenido, solicitando la íntegra desestimación de la demanda.

La juez de instancia tras extractar la posición de las partes, el objeto del proceso y las pruebas aportadas valora la misma y concluye con que se supera en el supuesto los controles de incorporación y contenido, por lo que desestima la demanda con imposición a la actora de las costas causadas.

El recurso que interpone la demandante contra esta resolución se sustenta en insistir en la falta de transparencia del sistema revolving establecido en la tarjeta, sin suficiente información y sin que la actora pudiera conocer sus consecuencias económicas, por lo que se suplica:

"Declare la nulidad de las condiciones generales incluidas en el contrato, que regulan el interés remuneratorio yel sistema revolving de pago del crédito, no expresamente pactados, debido a que NO SUPERAN EL CONTROL DE TRANSPARENCIA, con lo que deben tenerse por no puestas, ya que no se han incorporado válidamente al contrato."

La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Ha de señalarse que las tarjetas revolving, como la que de ahora se trata funcionan de un modo similar a las tarjetas de crédito, si bien, mientras en éstas en que el importe total pagado se adeuda en la cuenta del cliente de una sola vez, en aquéllas se permite el cobro aplazado mediante el pago de una cuota fija o un porcentaje de la deuda, de manera que el importe de lo pagado vuelve a formar parte del crédito disponible. Sobre el capital dispuesto se aplica el interés estipulado. En definitiva, mediante estas tarjetas, el cliente dispone de un crédito que concede la entidad emisora con un límite determinado, y el cliente debe ir pagando mensualmente una parte de ese crédito dispuesto, bien mediante una cuota fija preestablecida, bien mediante un porcentaje del saldo pendiente que comprende, en ambos casos, una parte del principal, los intereses, y las comisiones que procedan, según lo estipulado, siendo así que como es natural y de inevitable comprensión si la cuota es muy pequeña en relación con las disposiciones que se hacen de la tarjeta necesariamente la deuda habrá de aumentar mensualmente, tanto por las disposiciones de mayor cuantía que lo que se abona como por la aplicación de los intereses que siempre son elevados en este tipo de financiación; y en este caso la actora modificó la cuota mensual aumentándola sin duda a fin de poder hacer el pago de manera más conveniente impidiendo el aumento de la deuda.

De acuerdo a las alegaciones de la recurrente ha de examinarse si la cláusula de intereses remuneratorios, y el propio sistema revolving, supera los controles de incorporación y transparencia, dado que no cabe respecto de la misma hacer un examen de abusividad o control de contenido, por tratarse de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el precio del servicio. La posibilidad de controlar la abusividad de los intereses remuneratorios, o control de contenido, en cuanto se trata de un elemento esencial del contrato, quedó excluida a raíz de la STS, n.º 406/2012, de 18 de junio, que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que identifica con el objeto principal del contrato-, de tal forma que no cabe un control de precio. Ello, sin embargo, no excluye los controles de incorporación y transparencia

En este sentido, recuerda la STS número 467/2022, de 6 de junio, reiterando lo que ya ha venido señalando al respecto en resoluciones anteriores, lo siguiente:

Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

Se trata de impedir que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Por lo que atañe al control de incorporación, a través del cual se pretende comprobar que la adhesión a las condiciones generales se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 80.1. b) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, con arreglo al cual: En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: (...) b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura. Y asimismo es de aplicación el artículo 7.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, con arreglo al cual, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Examinado el contrato, aportado por ambas partes y debidamente firmado por la actora en todas sus páginas resulta que el tipo de interés remuneratorio aplicado aparece en la primera página de la solicitud de la tarjeta con expresión del TIN y de la TAE, estando la cláusula dentro de los datos financieros y siendo por el tamaño de la letra y fondo del documento perfectamente legible.

La cláusula supera, pues, el primer control de transparencia, que es el de incorporación tal y como con acierto señala la juez de instancia.

En cuanto al doble control de transparencia, la SAP de Madrid, sección 28ª número 3690/2022 de Fecha 14 de marzo de 2022 (Nº de Recurso, 823/2020), remitiéndose a decisiones del Tribunal Supremo señala que:

"Por lo que se refiere al control de transparencia, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2015, 20 de septiembre de 2017 y 3 de marzo de 2020 señalan que debe examinarse si dicha cláusula posibilita que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras. En definitiva, lo determinante es que, en atención al conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, pueda comprobarse que se facilitó al consumidor la información necesaria para que pudiera conocer y evaluar el coste total del préstamo. ....

En el contrato de que ahora se trata, como hemos indicado, el tipo de interés aplicable aparece recogido tanto en la condiciones particulares, como en las generales, y en el primer caso, específicamente suscritas, y la forma de aplicación de los mismos se recoge en la cláusula número 9 del reglamento, de la que se desprende que su significado era fácilmente comprensible, y contiene los datos indispensables para conocer claramente la carga económica que supone para el cliente el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación dineraria y la carga jurídica. El demandante tenía cabal conocimiento del importe del interés remuneratorio que debía satisfacer para devolver el capital prestado, el momento de su cálculo, y un supuesto ejemplificativo, además de especificarse la posibilidad de capitalización de los intereses que se fueran devengando de manera que aun cuando no entendiera hasta sus últimas consecuencias el sistema de cálculo de los intereses en el sistema revolving, pudo evaluar las consecuencias económicas que para él tenía el contrato, basándose en criterios precisos y comprensibles, sin que fueran necesaria mayor información, por lo que ha de considerarse que supera el control de transparencia, además del de inclusión o incorporación. Con estos datos, esta Sala viene entendiendo que este tipo de cláusulas son transparentes a los efectos pretendidos."

De igual modo en el caso que nos ocupa examinado el contrato, resulta que la actora eligió una doble financiación, una por importe de 6000 euros a modo de préstamo y pago de cuotas mensuales a un tipo reducido, y otra a través del sistema revolving y tipo del 26,35% TAE, siendo así que el tipo de interés remuneratorio aplicado se recoge en una cláusula debidamente incorporada como hemos dicho, y firmada la hoja en que se incluye por la demandante, que firma también la información normalizada europea en que se repite la TAE y se ponen ejemplos de financiación de forma que en estas condiciones estima la Sala que se cumple también con el segundo control de transparencia de manera suficiente para un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

Debe llevar todo ello a la desestimación también de este motivo del recurso.

TERCERO.- Respecto de la abusividad que se mantiene de la cláusula relativa a la comisión de recibos impagados por importe de 34 euros cláusula 12.1 del contrato se alegó la abusividad de la misma en la demanda, sin referencia a ello en la sentencia apelada, lo que permite a la Sala el examen de esta cuestión de oficio.

Consideramos que se trata de una cláusula abusiva cuando no responde a un verdadero servicio prestado por la entidad, cuando no se han llevado a cabo efectivas gestiones de cobro y cuando dicha sanción ya queda cubierta por los intereses.

Entre otras, Sentencia TS n.º 566/2019, de 25 de octubre que señala :

" 5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5TRLGCU (cobro de servicios no prestados).... Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

En igual sentido la AP Madrid en Sentencia n.º 1717/2021, de 24 de junio ( Id Cendoj: 28079370282021100788):

"En el presente supuesto, la cláusula cuarta de la escritura establece: "el banco percibirá por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de treinta y nueve euros (39 €), a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada".(....)De lo anterior se deduce que se establece como una reclamación automática y no se relaciona con la necesaria reclamación ni se identifica el tipo o clase de ellas que debe realizarse, por lo que no cumple los requisitos exigidos jurisprudencialmente y que han sido reseñados, y por tanto, la declaración de nulidad por abusividad que en sentencia se establece debe ser confirmada".

La sentencia se acomoda a la reiterada doctrina establecida por el Tribunal Supremo, reflejada, entre otras muchas, en la sentencia del Pleno de su Sala Primera de fecha 23 de enero de 2019 (num. 44/2019), que, aunque referida a los contratos de préstamos hipotecarios, entendemos es de aplicación a supuestos como el presente, en cuanto se parte de que las previsiones referidas a comisiones de impagados, así resulta de la SAP, Madrid sección 20ª del 25 de septiembre de 2023 "... deben responder a la prestación de un servicio específico por la entidad, distinto a la mera administración ordinaria del préstamo, de manera que deben ser declaradas nula, en tanto se trata de cláusulas que no responden a un verdadero servicio prestado por la entidad, cuando no se han llevado a cabo efectivas gestiones de cobro y cuando dicha sanción ya queda cubierta por los intereses. En igual sentido se han pronunciado la mayoría de las Audiencias provinciales y al respecto cabe citar, la SAP Pontevedra, Sec 1ª de 31 de marzo de 2016 o la SAP Guipúzcoa, Sec 2ª, de 22 de mayo de 2015 , según las cuales: " El artículo 10.1 LGDCU , vigente a la fecha de suscripción del contrato, dispone que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, deberán cumplir, entre otros, el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios. Igualmente, según lo dispuesto en el art. 10.4 LGDCU , serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan dichos requisitos. La norma tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su apartado segundo que "No se tarifarán servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de su reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales" y en su apartado tercero que "Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".

Por otra parte, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 considera, en relación a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo sólo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: a) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de dicho Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador); y b) Es única en la reclamación de un mismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación....

Si partimos de la necesidad de que las comisiones responden a servicios realmente prestados, cuyo coste variará en función del tipo de servicios o gastos derivados del mismo, no cabe establecer una cantidad fija, incurriendo en una duplicidad inadmisible por el mismo concepto cuando también se sanciona con la imposición de intereses de demora, situación que comporta el carácter abusivo tanto por la imposición de una indemnización fija y automática, sin ningún criterio de proporcionalidad, como por la fijación de cantidad por servicios no efectivamente prestados o que no cabe considerar ajenos a la mera administración del préstamo en lo que a la cantidad fija se refiere"

En igual sentido la SAP, Madrid sección 25ª del 28 de julio de 2023:

"En el presente supuesto, la cláusula cuarta de la escritura establece: "el banco percibirá por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de treinta y nueve euros (39 €), a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada".(....)De lo anterior se deduce que se establece como una reclamación automática y no se relaciona con la necesaria reclamación ni se identifica el tipo o clase de ellas que debe realizarse, por lo que no cumple los requisitos exigidos jurisprudencialmente y que han sido reseñados, y por tanto, la declaración de nulidad por abusividad que en sentencia se establece debe ser confirmada".

O la SAP, Madrid sección 25ª del 18 de julio de 2023 con cita de la sentencia Tribunal Supremo en Sentencia 566/2019, de 25 de Octubre:

"En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado se concluye que la cláusula controvertida no supera los controles de incorporación y de transparencia, e incurre en abusividad. Según el tenor literal de los pactos arriba transcritos, no concurren algunos de los requisitos establecidos en la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 del Banco de España. Así, la comisión por reclamación de posiciones deudoras se aplica de manera automática, ante la mera inefectividad en el pago de la cuota. Tampoco define las gestiones de reclamación ante el deudor, lo que impide deducir que se genere un gasto efectivo, así como discernir la clase de gasto efectivo soportado, pudiendo concebirse gestiones de tan diferente alcance como una mera llamada telefónica o un requerimiento notarial. Circunstancias que impiden conocer al consumidor si la comisión retribuye algún servicio real prestado, así como la naturaleza y contenido del servicio, o la efectiva generación de los gastos repercutidos."

O la SAP, Madrid de esta misma sección 11ª del 13 de junio de 2023.

"Siguiendo este criterio y precedentes en supuestos coincidentes con el que nos ocupa es de señalar que no aprecia la Sala en la sentencia de instancia ni error ni infracción legal, toda vez que aunque ciertamente se establece en el contrato que la comisión se cobraría "una sola vez por cada descubierto", así como que se habrían aportado un listado de llamadas telefónicas y un fichero de reclamaciones a través de Correos y gestión de la empresa Telemail, lo que sin duda supone un cierto esfuerzo probatorio, no se superan no obstante las carencias de la disposición predispuesta para vincular al consumidor, pues nada más eso se indica junto con la cantidad que será cobrada, 28 euros, sin indicación alguna sobre la forma de proceder la entidad bancaria o los requisitos para el devengo, de modo que difícilmente puede el consumidor conocer cuándo o de qué modo se aplicará la cláusula o cuál es el importe del gasto que podría serle repercutido al establecerse un importe fijado al margen de cualquier otra consideración o limitación."

En estas condiciones la Sala estima que procede en este caso la declaración de abusividad de la cláusula de acuerdo al reiterado criterio de la Audiencia al respecto, al no haberse acreditado la realización de gestiones o gastos que justifiquen la comisión, no debidamente explicitada en su contenido y aplicación, en su caso.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso y de la demanda determina que no se haga imposición de las costas en ninguna de las instancias, artículos 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.