Sentencia Civil Audiencia Provincial de Lugo, Rec 368/2002 de 04 de Noviembre de 2002

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Sección Segunda

Rollo: RECURSO DE APELACION 344 /2002

SENTENCIA N 368

ILMOS. SRES.: MAGISTRADOS.

D. EDGAR FERNÁNDEZ CLOOS (PRESIDENTE)

D MARIA LUISA SANDAR PICADO

D. LUIS GARCIA RODRIGUEZ

En LUGO, a cuatro de Noviembre de dos mil dos.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo, ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n° 344/02, dimanante de los autos de juicio de Menor Cuantía n° 90/00, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Lugo Es parte Consuelo y Fermín , representado por la Procuradora Sra. Sabariz García y apelado Eugenio ; Don Fernando , Doña Elsa y Doña Remedios , representado por el Procurador Sr. Herrero Fernández el primero y los otros tres por el procurador Sr. Rodríguez Gutiérrez; así como Carlos Francisco en situación procesal de rebeldía.. Actúa como ponente y expresa el parecer de la Sala el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS GARCIA RODRIGUEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Lugo en fecha quince de abril de dos mil dos., dictó sentencia en cuya parte dispositiva se establece:"FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de adverso con expresa condena en costas a la parte demandante.".

SEGUNDO.- La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por el turno de reparto a esta Sección 2 y observándose que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia es de fecha posterior al 8 de enero de 2001, fecha de la entrada en vigor de la nueva L.E.C., se han seguido los tramites previstos en la misma.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero. La Sala no acepta los fundamentos de la sentencia por cuanto entiende que no concurre la excepción de cosa juzgada alegada por los demandados personados y recogida en la sentencia.

Segundo. El juicio voluntario de testamentaría seguido con el número 396 de 1985, para la liquidación de la herencia causada por los esposos don Lázaro y doña Nuria , fue promovido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Lugo por don Carlos Francisco , don Eugenio y doña Remedios , hijos de los causantes y por don Fernando y doña Elsa , nietos de los causantes, en sustitución de su fallecido padre don Alvaro . En el juicio de referencia fue designado contador dirimente el letrado del Ilustre Colegio de Lugo don Carlos Bellón Vázquez, el cual presentó el oportuno cuaderno particional. Los promoventes indicados interesaron la entrega de los autos prevenida en el artículo 1084 de la LEC de 1881 y únicamente ellos formalizaron oposición al mismo alegando tres motivos para su impugnación: a), por omitir el pronunciamiento relativo al incumplimiento de la condición de la que dependía la efectividad del legado del tercio de mejora dispuesto a favor de don Cristobal ; b), por omitir la liquidación, o reglas para efectuarla, respecto a los frutos hereditarios; y c), por concurrir lesión en mas de una cuarta parte, respecto de los bienes adjudicados al don Carlos Francisco .

Se convocó la Junta prevenida en el artículo 1086 de la propia LEC, a la que acudieron los promoventes citados así como también, en calidad de promovidos, doña Mercedes y don Fermín , esposa e hijo, respectivamente, de don Cristobal , por fallecimiento sobrevenido de éste. La falta de conformidad manifestada por los promoventes respecto de las cuestiones antes señaladas determinó una providencia del Juzgado mediante la cual acordaba conferir a la parte impugnante el traslado regulado en el artículo 1088 LEC para que pudiera suscitar la tramitación del juicio ordinario correspondiente a la cuantía.

Tercero. En méritos del traslado conferido los promoventes don Carlos Francisco , don Eugenio , y Doña Remedios y en sustitución del fallecido don Fernando , sus hijos don Fernando y doña Elsa , formularon demanda por los cauces del juicio de menor cuantía -número 194/95 del Juzgado número 2 de Lugo - contra doña Mercedes y don Fermín , esposa e hijo, respectivamente del heredero fallecido don Cristobal .

La sentencia dictada en 6 de mayo de 1998 en los expresados autos de juicio de menor cuantía disponía en su FALLO el siguiente pronunciamiento: "Que estimando la demanda formulada por la parte actora, debo declarar y declaro:

1 ) Que es nulo y carece de todo valor y efectos en derecho el cuaderno particional de las herencias causadas por los esposos D. Lázaro y D Nuria , realizadas por el contador dirimente D. Carlos Bellón Vázquez en el juicio de testamentaría n° 396/85 de este mismo Juzgado.

2) Que en la realización de las operaciones particionales de que se trata en el pronunciamiento anterior, se ha de tener en cuenta: a) que el heredero D. Cristobal , mejorado con el tercio destinado a este efecto en el testamento del causante D. Lázaro . de fecha 6 de Diciembre de 1 .949, no ha cumplido las condiciones establecidas en dicha acto de última voluntad, recayendo la mejora en el hijo D. Eugenio , al haber cumplido los requisitos señalados en la cláusula cuarta de dicho testamento. b) que en la formación de cupos debe tenerse en cuenta la clase de cultivos o calidades, destino y valor ponderado de los bienes adjudicados, observando la debida proporcionalidad en cosas de la misma naturaleza, calidad y especie, c) que al determinarse los cupos adjudicados a cada heredero, se procurará evitar ajustes mediante complementos elevados en dinero a satisfacer por otros participes. limitando tales ajustes a cantidades mínimas o más reducidas que las aplicadas en el cuaderno anterior, d) que debe practicarse la consiguiente liquidación de frutos o. en todo caso, establecerse las reglas para llevarla a cabo.

3), que en fase de ejecución de sentencia se formularán nuevo Cuaderno particional, con baso en el avalúo de bienes ya practicado por el Perito único y teniendo en cuenta los anteriores pronunciamientos, conforme a las reglas prevenidas para el juicio de testamentaría condenando a los demandados a estar y pasar por tales pronunciamientos cumpliéndolos en sus propios términos y desestimando la demanda reconvencional, debo absolver y absuelvo de la misma a los demandantes-reconvenidos, con imposición de la totalidad de las costas a los demandados-reconvenientes."

La sentencia expresada resultó confirmada por otra dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Lugo el día 9 de diciembre de 1998 en la cual se contiene una importante precisión: La parte que se aquietó al cuaderno no puede impugnarlo por vía reconvencional. No cabe reconvención. El momento procesal único y el cauce predeterminado en ley para impugnar las operaciones divisorias del contador dirimente es la oposición que se regula en los artículos 1083 y siguientes de la LEC de 1881. Los que no manifestaron, en ningún momento oposición a la partija realizada por el dirimente, añade la sentencia de apelación, en lo que a su interés se refiere procedería aprobar y protocolizar las operaciones divisorias del dirimente.

Cuarto. En atención a lo dispuesto en la sentencia dictada por el órgano judicial de instancia, ratificada en grado de apelación, el cantador dirimente señor Bellón Vázquez confecciona un nuevo cuaderno particional respetando las bases establecidas en el fallo de la mencionada sentencia. La representación procesal de doña Mercedes y de don Fermín manifiesta su oposición al mismo y en tiempo hábil deduce demanda de menor cuantía contra don Carlos Francisco , don Eugenio , doña Nuria y contra don Fernando y doña Elsa en la cual interesaban "SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito, con sus copias y documentos adjuntos, se digne admitirlo, se tenga por interpuesta DEMANDA EN JUICIO DECLARATIVO DE MENOR CUANTIA, contra DON Carlos Francisco , DON Eugenio , DOÑA Remedios , DON Fernando E Elsa , todos ellos en las circunstancias antedichas y siguiendo el procedimiento, por derivación del Juicio de Testamentaría 396/95 por sus demás trámites legales, con recibimiento del asunto a prueba que expresamente solicito desde este momento, se dicte en su día sentencia por la que se declare:

PRIMERO.- Que es nulo y carece de valor y efecto el cuaderno particional relativo a las herencias causadas por los esposos Don Lázaro y Doña Nuria realizadas por el contador dirimente Don Carlos Bellón Vázquez en fecha 5 de mayo de 1 .999; y subsidiariamente, que quedan rescindidas las operaciones divisorias que dicho contador realizó en relación con las expresas herencias.

SEGUNDO. - Que en la realización de las operaciones particionales a que se ha hecho referencia en el apartado anterior, se han de tener en cuenta los siguientes extremos:

a.- Que la finca " DIRECCION000 " es un bien privativo de Don Lázaro , y no ganancial de éste y su esposa.

b.- Que la casa de Cristobal y la DIRECCION000 ", deben ser adjudicadas a mis representados, así como cualquier otra, propiedad que les corresponda una vez se sepa el porcentaje de cada heredero al incluir la DIRECCION000 " como bien privativo de Don Lázaro .

c. - Que se debe contabilizar a favor de mis mandantes los gastos e impuestos sobre la propiedad por ellos satisfechos, así como los gastos de funeral y entierro de Don Lázaro en pesetas o euros actualizadas al día de hoy.

d. - fue subsidiariamente de no adjudicarse la casa y la DIRECCION000 " a mis representados, los demás coherederos o aquel al que se le adjudique tal propiedad indemnice a mis mandantes en el importe de las reparaciones y gastos realizadas tanto en la casa como en las edificaciones anejas mas los intereses legales correspondientes a concretar en ejecución de sentencia y se les condene a estar y pasar por tales pronunciamientos".

Quinto. Las partes demandadas opusieron la excepción de cosa juzgada que fue aceptada y recogida en la sentencia impugnada. La Sala estima que no concurre la excepción indicada. Ocurre sencillamente que los demandantes no pueden pretender ahora en el proceso declarativo promovido por ellos, cuestión alguna que entre en contradicción con el pronunciamiento de la sentencia dictada en el anterior juicio de menor cuantía. El Fallo de la sentencia concreta los particulares que debían ser replanteados por el contador dirimente y siendo así ya no pueden plantearse cuestiones nuevas distintas de las señaladas como objeto controvertido en la expresada sentencia. Las pretensiones contenidas en la demanda interpuesta por doña Mercedes y don Fermín reiteran pedimentos ya pretendidos en la inoportuna y por ello fracasada demanda reconvencional (carácter privativo y no ganancial de la DIRECCION000 ", adjudicación a ellos de la vivienda, reintegro de gastos e impuestos y abono de las obras de reparación y mejoras realizadas en la casa). El aquietamiento que manifestaron los demandantes al cuaderno particional del dirimente y la inadmisión de la reconvención les impide ahora hacer una impugnación de aquellas operaciones que no encuentran conforme pues la impugnación no puede referirse sino a operaciones realizadas por el dirimente contraviniendo las bases establecidas en la sentencia, único aspecto al que podía referirse la controversia. Es decir, solo sería impugnable, en su casa, el nuevo cuaderno en cuanto no respeta o se aparta de las bases fijadas en la sentencia y como no se ha denunciado una desviación en tal sentido debe dictarse sentencia absolviendo a los demandados de las pretensiones de la demanda toda vez que ellos mostraron conformidad con las operaciones divisorias realizadas por mandato judicial por el contador dirimente.

Sexto. Por virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley 1 /2000, de Enjuiciamiento Civil, no procede disponer pronunciamiento de condena en cuanto al pago de las costas causadas en la tramitación del presente juicio de menor cuantía tanto en primera instancia como en apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.

FALLAMOS

Estimar el recurso de apelación interpuesto en cuanto acoge la excepción de cosa juzgada y, revocando la sentencia dictada el día 19 de abril de 2.002 por Ilmo. Sr. Magistrado, Juez titular del Juzgado de Primera instancia número 2, de Lugo, en los autos de juicio de menor cuantía número 90/2000, absolvemos a los demandados don Carlos Francisco , don Eugenio , doña Remedios , don Fernando y doña Elsa de la demanda deducida frente a ellos por doña Mercedes y don Fermín . Sin condena en cuanto al pago de las costas de la primera instancia y de la apelación.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañando certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.