Sentencia Civil 119/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 1521/2022 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- Alega la demandada recurrente Caixabank error en la valoración de la prueba en relación a la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés.

Expresa que la parte apelada solicitó un préstamo cuya modalidad era el de la hipoteca joven. Producto ofertado entre los años 2006-2012 por el Gobierno Canario, el cual preveía una fase previa de información y asesoramiento por parte de entidades colaboradoras del Gobierno. Además, las condiciones económicas con las que la entidad estaba obligada a pactar con los clientes, eran las impuestas en el Convenio suscrito con el Gobierno canario.

Es por ello que el proceso de negociación y formalización en este tipo de hipotecas difiere del proceso de suscripción convencional de un préstamo hipotecario cualquiera, lo cual tiene especial trascendencia en el resultado del análisis del supuesto desconocimiento de la cláusula litigiosa y del doble control de transparencia.

Durante los años 2006 a 2012, el Gobierno Canario emprendió un plan para facilitar el acceso a la vivienda a la gente joven. Dicho plan incluía, entre otros y para lo que aquí concierne, el "servicio de Hipoteca Joven Canaria".

La recurrente suscribió el Convenio público de colaboración entre el Instituto Canario de la Vivienda, junto con la entonces Consejería de Empleo y Asuntos Sociales, lo cual es un hecho notorio y los préstamos acogidos al Convenio eran objeto de publicidad y divulgación a través de las oficinas de Bolsa de Vivienda Pública, siendo dicho momento cuando desde las oficinas y por los empleados de la Bolsa de Vivienda Pública se asesoraba e informaba a los prestatarios de las condiciones financieras en las que se las facilitaría la financiación, que son las que obligatoriamente suscribirían con mi representada, y de entre las que se incluía la cláusula suelo. Así, las condiciones financieras del préstamo a suscribir con la parte apelada, estaban ya fijadas en el Convenio, en concreto en su apartado tercero.

La mera lectura de dicha cláusula evidencia que la cláusula de limitación de interés estaba prevista en el Convenio al que estaba sujeta la recurrente, que el prestatario, fue conocedor mucho antes de iniciar contactos con la recurrente.

En la fecha del otorgamiento del préstamo hipotecario, año 2006, entre las condiciones financieras del plan de vivienda de canarias para dicho periodo, figuraban las siguientes: INTERÉS: Euribor + 0,50 e INTERÉS MÍNIMO: 2,75%.

Puede comprobarse de esta manera que las condiciones financieras relativas al tipo de interés del préstamo coinciden con las del citado plan, y eran objeto de divulgación por la Administración Pública.

Por su parte la cláusula segunda del Convenio prevé que por parte del Instituto Canario de Vivienda y Consejería de Empleo y Asuntos Sociales a través de la gestora de la Bolsa de Vivienda se prepararían los expedientes con la documentación para la concesión de la Hipoteca Joven.

Por lo tanto, la parte apelada, incluso antes de contactar con la demandada ya fue asesorada en relación con las condiciones del préstamo y conocedora de la existencia de la cláusula suelo, escenario en el que en su caso pudo negociar la Cláusula. Existían "Oficinas de información y apoyo" en las siguientes localidades: Santa Cruz de Tenerife, La Orotava, Adeje, Santa Lucía (Gran Canaria), Telde, Santa María Guía, Los Llanos de Aridane, Puerto del Rosario, Valverde y San Sebastián de la Gomera.

La parte apelada se acogió a dicho programa pasando por cada una de las fases del íter expuesto. Esto es, acudió a la Bolsa de Vivienda de Canarias, cumplimentó la solicitud habiendo sido informado de todas y cada una de las condiciones del préstamo hipotecario y, finalmente, su expediente se remitió a la correspondiente oficina de Caja General de Ahorros de Canarias (en la actualidad, CAIXABANK).

Una vez se remitió el expediente a la correspondiente oficina de CAIXABANK, se volvió a informar a la parte apelada de todas las condiciones jurídicas y económicas de la operación suscrita por la parte apelada, coincidiendo todas ellas con las impuestas por el Convenio, y las del propio préstamo hipotecario de fecha 14 de noviembre de 2006, a las que el propio Notario hace referencia.

La redacción de la cláusula suelo es clara y comprensible en todos sus términos y que la misma no se halla enmascarada entre enrevesadas cláusulas financieras.

El proceso de contratación expuesto implica particularidades que suponen necesariamente una fase precontractual en sede de la bolsa de vivienda previa a la intervención de la demandada.

En consecuencia, considera que el Juzgador a quo no valoró el íter del proceso de suscripción y negociación de la hipoteca joven, que debió ser analizado y tratado por el Juzgador a quo de forma particular, al objeto de valorar si en el caso concreto la cláusula es transparente y supera el doble control, el de inclusión y comprensibilidad. Sin embargo, el Juzgado de Primera Instancia obvia tales circunstancias y yerra así en la valoración de la prueba pues es indiscutible que la parte apelada era conocedora de la existencia de la cláusula suelo y que, por tanto, ahora no puede dejar entrever que no tuvo conocimiento de la misma porque la demandada no le proporcionó la suficiente información y que la incorporación de la cláusula en el préstamo hipotecario no cumplió con la legalidad debida, puesto que es evidente que CAIXABANK ha cumplido en todo momento con la diligencia de transparencia exigible en la formalización del Préstamo Hipotecario.

Alega por otra parte infracción de la doctrina fijada por el TS, relativa a la doble vertiente del control de transparencia.

A) Control de inclusión. En primer lugar, destaca que debe entenderse cumplido el denominado control de inclusión de la cláusula controvertida, y es que, en efecto, en este caso en concreto se aporta por la parte apelada a su escrito de demanda la Escritura de Préstamo Hipotecario, en la cual constan las advertencias realizadas por el Notario previo el otorgamiento de la misma así como la conformidad de la ahora apelada con el clausulado incluido en la Escritura Pública. Entiende que la apelada no puede referir un desconocimiento de la existencia de la cláusula suelo, si atendemos a lo manifestado en la escritura relativa al préstamo hipotecario.

Cabe resaltar, además, que existió por su parte una correcta diligencia en la fase precontractual, permitiendo tener la apelada un conocimiento de todas las condiciones hipotecarias que versaban sobre su préstamo hipotecario.

Por este motivo, no puede el demandante alegar en ningún momento un desconocimiento de las cláusulas limitativas del tipo mínimo "cláusula suelo", ya que mi mandante actuó con la debida diligencia a la hora de informar sobre el clausulado del préstamo hipotecario, ofreciendo incluso la posibilidad de modificar el mismo, lo que se debió, en definitiva, a un deseo expreso de la apelada, pudiendo la misma haber solicitado también la supresión de la cláusula suelo, y que en todo caso denota la negociación individual de las condiciones del préstamo.

En el préstamo hipotecario se establece de una forma clara y expresa el tipo mínimo aplicable al préstamo hipotecario solicitado, no pudiendo llevar a ninguna falta de entendimiento por la apelada.

B) CONTROL DE TRANSPARENCIA. En la fundamentación jurídica de la sentencia se niega que se haya dado cumplimiento por parte de la recurrente al denominado control de contenido o de comprensibilidad real, exponiéndose una falta de información por parte del demandante.

La parte apelada conoció con facilidad y sencillez la carga económica que le suponía el contrato celebrado con la demandada y, en particular, los efectos que la cláusula suelo desplegaría respecto de la fluctuación de los tipos de interés a satisfacer mensualmente por la financiación concedida por mi representada.

Tal y como exige la Jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, la cláusula fue redactada con meridiana claridad, sin utilizar ni un solo término técnico en su redacción (recordamos en este punto el texto íntegro de la misma: "[.] sin que en ningún caso puedan llegar a ser superiores al 5,950% ni inferiores al 2,750%. (Cobertura gratuita a los efectos de la Ley 36/2003, de 11 de Noviembre, Artículo 19)" que impidiera a la Parte apelada el conocimiento pleno de sus efectos o dificultara su lectura o comprensión. Insistimos en que, tal y como se expone en el escrito de contestación a la demanda, las partes negociaron de manera individualizada las condiciones financieras de la Cláusula suelo, no existiendo controversia en este punto. No puede entenderse, como así hace el Juzgador de Instancia -dicho sea esto con el debido respeto y en estrictos términos de defensa jurídica- que la cláusula se incardina entre otra multitud de cláusulas, lo que puede llevar a confusión. Tampoco existieron discrepancias entre las condiciones ofertadas por mi mandante y las que posteriormente se reflejaron en el Préstamo Hipotecario, cuyos efectos fueron igualmente explicados, tanto por el propio Notario en el momento de suscripción del Préstamo Hipotecario, como por los empleados de mi representada en las reuniones y negociaciones llevadas a cabo antes de la contratación.

En consecuencia, no procede calificar de abusiva la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo concedido a la apelada.

Con base en lo anterior, entiende que ha existido un error en la valoración de la prueba documental pública aportada por ambas partes al procedimiento, pues la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario, supera con creces la doble vertiente del control de transparencia (inclusión y comprensibilidad real), por lo que en ningún caso adolece de la abusividad pretendida por la parte apelada.

Como conclusión de todo lo expuesto, debemos poner de manifiesto que:

- Se dio cumplimiento al control de inclusión exigido por nuestro Tribunal Supremo.

- De otro lado, y si bien no lo entiende así el Juzgador de Instancia, se cumple igualmente el control de contenido (o de comprensibilidad). La parte apelada pudo y conoció el alcance de la cláusula suelo inserta en el Préstamo Hipotecario ya que fue informado por la demandada en primer lugar, y también fue informada por el Notario. No se trata de una cláusula sorpresiva sino que es totalmente clara.

Todo ello debería llevar, irremediablemente, a dictar una Sentencia que revoque el pronunciamiento de Primera Instancia en relación con la nulidad de la cláusula suelo incluido en Préstamo Hipotecario.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se desestima.

Conforme expresa la SAP Santa Cruz de Tenerife 292/2023, 8 de Junio de 2023, cuyos razonamientos compartimos, por ser una cuestión reiteradamente resuelta por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife como de Las Palmas de Gran Canaria debemos remitirnos al reiterado criterio elaborado al respecto en el sentido de declarar la nulidad de estas clausulas por abusiva al no superar el control de transparencia en el sentido analizado en la resolución recurrida. Así, ya en la Sentencia 140/2021, de 23 de febrero de la Sección 4ª, de esta Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, se expone: " Esta Sección ha tenido ocasión de analizar en repetidas ocasiones la problemática suscitada por la denominada hipoteca joven canaria, siendo coincidentes los pronunciamientos acerca del carácter abusivo de la cláusula controvertida, en el sentido de que no se ajusta a los parámetros exigidos por el art.80.1 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ni, en los supuestos analizados, análogos al de autos, se supera el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia (inclusión y transparencia). Así se analiza, entre otras, en AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 21-05-2019, n.º 213/2019, rec. 67/2018; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 02-05-2019, n.º 172/2019, rec.737/2017; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 20-12-2018,n.º 526/2018, rec.845/2017; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 15-01-2019, n.º 13/2019, rec.1/2018.

En el mismo sentido, y en fecha aún más reciente, lo que resalta ante la mención que se hace en el recurso de la STS del año 2020, la misma Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en su Sentencia 798/2022, de 26 de septiembre, tras resaltar el contenido de la doctrina jurisprudencial fundada en la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en los criterios elaborados en su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con especial énfasis en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021, insiste en declarar la nulidad declarando: "En el presente caso, alegada la información que deriva de los documentos aportados, lo cierto es que los documentos traídos son normas, folletos explicativos de la hipoteca joven canaria y actuaciones internas de la entidad que no acreditan la efectiva información contractual dada a los actores, sin constar la oferta vinculante y, aun cuando pudiera apreciarse que la misma existió por ser la Hipoteca concertada de las denominadas Hipoteca Joven, lo cierto es que la información que se presume dada por la administración no libera a la entidad bancaria de sus obligaciones frente al cliente adherente de facilitarle los medios necesarios para que tuviese conocimiento real de las condiciones que contrataba y sus efectos, accediendo, además, a la posibilidad de comparar y elegir entre diversas ofertas." Y este criterio es el mismo que se reitera, entre otras, en la Sentencia 855/2022, de 27 de septiembre, de la Sección cuarta de esta Audiencia Provincial, o en la Sentencia 1125/2022, de 21 de octubre, de la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas."

También en la sentencia de 16 de marzo de 2023 referida en el precedente fundamento se abordaba la inf?luencia de la intervención de fedatario público o que el prestatario pudiere acceder al contenido de la escritura con anterioridad a su f? irma. Así en esta resolución se af?irmaba que: "Por lo que entiende a que la clausula esté inserta en un contrato documentado en escritura pública, y por lo que entiende a la intervención del fedatario público o la posibilidad de que ello supone que el prestatario pueda acceder al contenido de la escritura, también remitirnos al reiterado criterio de esta Audiencia, de la que podemos citar, a título de ejemplo, la Sentencia 853/2022, de 27 de septiembre, igualmente de la Sección 4ª, de esta Audiencia Provincial cuando expone:

"La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades f?inancieras

La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información. En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 433/2019, de 17 de julio, reproducida en las sentencias 22/2021, de 21 de enero; 125/2021, de 8 de marzo o 195/2021, de 12 de abril, en la que indicábamos:

"Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 367/2017, de 8 de junio; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio, entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones f?inancieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la f?inalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suf?iciente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero, 9/2019, de 11 de enero, 188/2019, de 27 de marzo entre otras).

El fedatario público interviene en el momento f?inal del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018, al indicar: "De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de f?inanciación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día".

Tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suf?iciente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su f?irma ( sentencias 614/2017, de 16 de noviembre y 125/2021, de 8 de marzo). En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que: "[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia". Pero, como también hemos puntualizado, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suf?iciente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir." Y además concluía que: " En def?initiva, siendo supuestos análogos a los ya resueltos por la Sección cuarta de esta Audiencia Provincial, el principio de seguridad jurídica impone que este tribunal deba llegar a la misma conclusión, esto es, que la controvertida estipulación debe declararse nula, por abusiva, al no superar el control de transparencia."

En el mismo sentido la SAP de Tenerife de 26 de mayo de 2023, conforme a la cual: "Con carácter general, ya hemos resuelto que esta obligación que la demandada tenía como entidad f?inanciera de ningún modo puede quedar suprimida ni atenuada por el hecho de que la llamada "hipoteca joven" fuera difundida y comercializada por el Instituto de la Vivienda, ni tampoco porque en dicha "hipoteca joven" se ofrecieran a los futuros clientes mejores condiciones que las hipotecas habituales. La entidad f?inanciera era quien suscribía la hipoteca y dicha entidad era quien debió cumplir las exigencias de transparencia impuestas por la doctrina jurisprudencial.

Está acreditado que el Banco suscribió un Convenio con el Gobierno de Canarias y que el Cliente accedió a la hipoteca a través de ese sistema de hipoteca joven. En el Folleto se recogían las condiciones económicas, incluida la cláusula suelo.

La Jurisprudencia establece que:"además del f?iltro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrif?icio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la def?inición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que conf?iguran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013, Sentencia: 241/2013, Recurso: 485/2012 .

La información precontractual debe dar la necesaria relevancia a la cláusula suelo, "debe existir una proporción entre la "comunicación" que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y "su importancia en el desarrollo razonable del contrato". Y constatamos, en este caso, que se daba a la cláusula suelo una relevancia "secundaria": habida cuenta de que las cláusulas "no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios", lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato". La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una "especial" comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la "altura" del suelo- es que "convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo f?ijo, que no podrá benef?iciarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de diciembre de 2015, Sentencia: 705/2015 Recurso: 2658/2013 .

TERCERO.- La prueba practicada, que ha sido exclusivamente documental, no permite tener por acreditado el cumplimiento de esos requisitos de información precontractual. Porque en ninguno de los documentos otorga a la cláusula suelo la relevancia que exige el Tribunal Supremo, sino que se trata como un dato de "importancia secundaria", idéntico al resto de condiciones económicas. Así aparece simplemente mencionada en las condiciones económicas del Convenio. No se ha presentado la minuta enviada al Notario ni la Oferta Vinculante.

Pero el Tribunal Supremo exige una "especial" comunicación del efecto de la cláusula suelo y que se resalte como relevante al objeto principal del contrato.

Corresponde al Banco la carga de acreditar que informó de dicha relevancia económica. No puede delegar tal información en los mediadores o las of?icinas públicas."Y no podemos presuponer que por el hecho de existir un convenio, el asesoramiento efectivamente se prestó y se proporcionó información adecuada. No siendo bastante con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 26 de enero de 2018, Sentencia: 42/2018 Recurso: 1713/2015 .

CUARTO. La entidad recurrente entiende que la cláusula supera el doble control de inclusión y comprensibilidad.

La exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor., STJE de 30 de abril de 2014, en el asunto C-26/13 (Arpad Kasler).

Es precisamente el segundo control el que exige una información adicional que no se ha demostrado y en función de esa f?inalidad o razón de esta exigencia de transparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones f?inancieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento. En la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. Pero, como también hemos puntualizado en resoluciones anteriores, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suf?iciente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 24 de noviembre de 2017, Sentencia: 642/2017 Recurso: 320/2015 .

Y en el caso no consta aportada prueba suficiente que determine que el prestatario llegara a tener cabal conocimiento del significado real de la cláusula cuestionada que no es otro que la mutación del interés variable contratado en otro fijo predispuesto, ni que, aun en ese caso, tomaran conciencia de las evolución del índice de referencia en los últimos tiempos.

En efecto en el supuesto elevado al análisis de la sala entendemos que la cláusula litigiosa superaría el primero de los controles, el de inclusión. Sin embargo no alcanza a superar el control de transparencia por su simple predisposición en los distintos documentos presentados junto con la contestación en los que se refleja tal cláusula suelo. En la documentación obrante en autos no consta que efectivamente se hubiera informado correctamente al actor prestatario de las condiciones económicas del contrato en relación a la cláusula suelo ni ninguna otra prueba ha sido practicada que pueda justificarlo.

Solo consta que se ofreció una información genérica sobre los requisitos para acceder a esa hipoteca y las condiciones de la misma, sin que haya demostrado de algún modo, que permita la obtención de una certeza suficiente, que la parte aquí actora-apelada, en su condición de prestatario, recibió efectiva y personalmente una adecuada información precontractual (verbigracia, puesta en conocimiento de diferentes escenarios de subidas o bajadas de los tipos interés), ni consta que en el actor pudieran concurrir especiales conocimientos financieros que le hubieran permitido conocer el alcance y repercusión de la controvertida cláusula en relación con la obligación de pago que a ella le incumbe, todo lo cual habría impedido a esa parte obtener una comprensión real y efectiva de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de esa cláusula.

Por consiguiente, la argumentación de la entidad prestamista no puede ser acogida, debiéndose desestimar su recurso de apelación.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede condenar a la parte apelante al pago de las costas del recurso conforme a lo previsto en el art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;