Sentencia Civil 290/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 29/2022 de 17 de abril del 2023

PRIMERO.- El primer motivo de apelación es referido a infracción de normas y garantías procesales. Vulneración de derecho del art. 24 CE: falta de tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita: nulidad de la sentencia: mutatio libellis e infracción del principio de justicia rogada. Infracción del art. 218 de la LEC.

Alega la demandada recurrente que la sentencia incurre en las vulneraciones expresadas por cuanto:

1º.-Concede indemnización a la menor no siendo parte actora ni estando personada en debida forma. Ausencia de poder a procurador. Infracción de lo establecido en los arts 399, 7, 10 , 23 y 218 de la LEC

Expresa al efecto que en ningún lugar de su demanda se esgrime que se accione en nombre de la menor Carlota, y conceder una indemnización a favor de quien no ha demandado se ha de considerar una extralimitación. Que no puede deducirse el carácter de demandante de la menor cuando no se especifica en la demanda y ni se aporta poder a procuradores actuando en su nombre y que el documento de habilitación aportado de fecha 29 de junio 2021 es de fecha posterior a la demanda siendo que la autorización judicial se ha solicitado después de demanda faltando este requisito de procedibilidad, además el citado auto no es para autorizar la demanda ya interpuesta sino para interponer demanda nueva y en todo caso sigue obviándose la presentación del poder para pleitos cuyo requisito es insubsanable y no hay aportado a las actuaciones poder de la tutora para actuar en su nombre por ello estima la recurrente que el Juzgador a quo se ha extralimitado concediendo más allá de lo pedido y permitiendo que se cambie los términos de proceso conculcando el principio mutatio libellis.

Expresa que el art. 412.1 LEC dice que "Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente". En cambio la sentencia dice que, aunque no se especifica cómo se debió hacer, de forma expresa, se deduce del contenido de la demanda que la hija de la fallecida es parte demandante. Que este razonamiento le causa indefensión porque: La parte actora no subsana en el trámite de aclaraciones de la audiencia previa esta cuestión. No aporta libro de familia ni declaración de herederos que justifique el carácter de heredera de la fallecida por lo que se desconoce si es el único descendiente de la fallecida y si su reclamación entra en conflicto con otro perjudicado como puede ser su progenitor. O al menos para justificar su carácter de perjudicada, únicamente adjunta el libro de familia de los hermanos y los poderes de los hermanos para acreditar esta relación. No aporta poder para pleitos que acredite la representación del procurador y al no otorgarse poder a procurador de la tutora en nombre de la menor entiende que no ejercita acción alguna en nombre de la menor y solo en su propio nombre conllevando claramente una mutatio libelli ya que el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión delimitada en el escrito de demanda ha sido alterada en el proceso por el Juzgador decidiendo incongruentemente. El auto autorizando la acción judicial es posterior a la demanda y contestación y no es especifico al procedimiento incoado sino genérico, así como es por distinta cantidad ( 328.984 euros ) a la solicitada en la demanda de 267.384 euros

2º.- Por reclamarse responsabilidad extracontractual del art. 1902 y 1903 del CC así como Ley de Protección a Consumidores y Usuarios y condenarse por responsabilidad contractual no solicitada provocando así la mutatio libellis ya que se ha defendido de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada no respecto de una responsabilidad contractual por la que se le ha condenado.

Ello conlleva una clara indefensión que debe dar lugar a la estimación de este motivo provocando la nulidad de la sentencia y su devolución al Juzgado de Instancia para que dicte otra resolución en su lugar.

3º.- Infracción del principio de justicia rogada: Vulneración de los art. 216 y 2018 de la LEC .

Considera que se vulnera el principio de justicia rogada en conexión con la congruencia de la sentencia exigiéndose una correlación entre los pedimentos de los partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, extremo este que en la sentencia que recurre no se cumple.

Motivos de apelación de carácter procesal que se desestiman.

1º.-La menor Carlota hija de la fallecida con ocasión de la prestación en el Hospital o Clínica demandada del servicio sanitario origen de esta litis c está debidamente personada en la misma a través de su tutora legal, su tía doña Josefa, representación legal que quedó acreditada con la aportación de los documentos 2 y 3 de la demanda ( artículo 7.2 LEC) otorgando la referida tutora poder de representación que ha de entenderse otorgado en nombre y representación propia y en representación de su tutelada.

La sentencia recurrida deduce correctamente del contenido de la demanda la intervención de la menor representada por su tía y tutora legal doña Josefa, por el hecho de nominar a la menor en la relación de perjudicados y reclamar a su favor una determinada cantidad de dinero, no solo para sí sino también sino también para la hija huérfana menor de su fallecida hermana, para Carlota, (hechos primero y duodécimo de la demanda).

En efecto en el hecho primero de la demanda figura Carlota como perjudicada y se explica que quién actúa es tutora legal desglosándose la cuantía económica que correspondía a la menor huérfana y a cada uno de los hermanos de la fallecida.

Por tanto se demandó y se reclamó también en nombre, interés o beneficio de la menor tutelada Carlota quien accionaba a través de su tutora legal aportándose al efecto los documentos 2 y 3 de la demanda.

Ciertamente faltó de inicio la autorización judicial inicial para demandar en beneficio del menor más ello constituye un defecto subsanable y fue efectivamente subsanado.

Defecto procesal inicial que no conlleva la desestimación de la demanda para que se interponga nueva demanda sino que convalida lo actuado una vez obtenida la misma constando en autos la autorización judicial concedida a la tutora por medio de Auto de 29 de Junio de 2021 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa María de Guía en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria nº 307/2021, en el cual expresamente consta:"Se Acuerda:Conceder autorización judicial a Josefa para entablar demanda en nombre de la menor tutelada Carlota de juicio ordinario sobre responsabilidad civil en reclamación de 328.984 euros contra la entidad CLINICA000. ( titular del HOSPITAL000)"

En la solicitud de autorización judicial para demandar en interés del menor se expresaron los mismos hechos y circunstancias relativas a esta litis y la autorización concedida lo fue para la continuación de la presente litis ya entablada siendo que la cuantía expresada refleja el total interés económico reclamado, la cuantía del pleito, sumando los importes correspondientes a todos los perjudicados, siendo que por otra parte no tendría por que coincidir y ser la misma cuantía que la reclamada para la menor en cuyo interés y beneficio actúa su tutora.

Su aportación ex post permitió tener por subsanado el defecto inicial en una interpretación favorable al ejercicio de la acción que tantas veces recuerda nuestro TC señalando por ejemplo en su Sentencia de 30 de Junio de 1998 que " los órganos judiciales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto a f?in de favorecer la conservación de la ef?icacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial efectiva ( arts. 11.3, 240.2,2 y 243 LOPJ), ( SSTC 163/1985, 117/1986, 140/1987, 5/1988, 39/1988, 57/1988, 164/1991 ). En dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la f?inalidad perseguida por la norma infringida, y su transcendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y

grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 41/1992, 64/1992, 331/1994, por todas). Además, debe tenerse en cuenta que el derecho de toda persona a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una primera decisión judicial, al ser un derecho que nace directamente de la Constitución y un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art.24.1 CE la subsanación de los defectos o irregularidades procesales que eventualmente puedan presentarse en la demanda o en el procedimiento seguido en la instancia que puedan ser obstáculo de la decisión de fondo de la pretensión ejercitada en el proceso, debe estar presidida por el principio pro actione que debe actuar en esta fase con toda su intensidad ( STC 37/1995, por todas) " .

En cuanto a la acreditación de la condición de única heredera de la menor Carlota en relación a su fallecida madre que le legitimaría a través de su representante legal, su tutora, para reclamar daños y perjuicios por los luctuosos acontecimientos objeto de litis se acreditó mediante la aportación del certificado literal de nacimiento (folio 47) su condición de hija de la fallecida más su legitimación activa "ad causam" le viene dada por la condición de "perjudicada" al igual que los hermanos de la fallecida y no de herederos de la misma por lo que deviene innecesario acreditar su condición de herederos.

Como expresa la parte apelada la indemnización reclamada en esta litis nace en el patrimonio de los perjudicados "iure propio", no por "iure hereditatis", y por tanto puede tener la condición de perjudicado quien no tenga la de heredero y viceversa.

La menor Carlota es hija de la fallecida, nació tras practicarse a su fallecida madre la cesárea que origina esta litis, y es por ello heredara legitimaria de la misma por lo que debe serle reconocida legitimación activa para el ejercicio de la acción indemnizatoria contenida en la demanda en la condición de hija y heredera de su madre ( art.808.1 CC), cuyo fallecimiento se produjo con ocasión del nacimiento por cesárea precisamente de su hija Carlota en el centro médico demandado.

2º y 3º.- Tampoco concurre la incongruencia extra petita alegada ni alteración del objeto de la litis, mutatis libelli, causante de indefensión a la recurrente.

En la demanda se ejercitó la acción de responsabilidad extracontractual y la contractual expresando al efecto (folio 44 de la demanda) que la demandada debía responder tanto por hecho ajeno (responsabilidad extracontractual ex artículo 1903 .4º CC) como por hecho propio (responsabilidad contractual ex artículo 1101 CC) pues el daño provocado por la actuación culposa o negligente de los facultativos integrados en cuadro médico del centro hospitalario supone un incumplimiento contractual al verse defraudadas las expectativas legítimas (de garantía de calidad del servicio, etc.) de la paciente cuando acudió al mismo, por lo que consideraba la parte actora que estaríamos ante una responsabilidad por la deficiente prestación de un servicio al que está obligada y que debía desarrollarse a través de profesionales idóneos, cuya organización, dotación y coordinación le corresponde.

De modo que la sentencia es congruente con el petitum y no altera la causa petendi.

Y en todo caso como esa sabido respecto a la configuración de la culpa como contractual o extracontractual la calificación jurídica de la acción ejercitada dada por la parte litigante ora como contractual o extracontractual no vincula al órgano judicial y es intrascendente a los efectos de apreciar la congruencia en base a la yuxtaposición de ambas y al principio de unidad de culpa civil.

La "causa petendi" que con el "petitum" configuran la pretensión procesal se define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica, que, en casos de culpa, no vincula al Tribunal ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia, aunque cambie el punto de vista jurídico.

Y así respecto de la congruencia el art. 218.1 párrafo segundo LEC expresa que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

La jurisprudencia del TS se ha decantado por el principio de unidad de culpa y así, cuando un hecho dañoso "es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, u optando por uno o por otra, o incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que éste aplique las normas en concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a aquellos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible.

La STS de 18 febrero 1997 declara refiriéndose a la llamada «unidad conceptual de la culpa» que, en definitiva, trasluce un problema procesal que, tomando en consideración «los criterios jurisprudenciales enunciados puede decirse que amparada una determinada pretensión procesal en unos hechos constitutivos de la "causa petendi" en términos tales que admitan, sea por concurso real, calificación jurídica por culpa, bien contractual, bien extracontractual o ambas conjuntamente salvado -por iguales hechos y sujetos concurrentes-, el carácter único de la indemnización no puede absolverse de la demanda con fundamento en la equivocada o errónea elección de la norma de aplicación aducida sobre la culpa, pues se entiende que tal materia jurídica pertenece al campo del "iura novit curia" y no cabe eludir por razón de la errónea o incompleta elección de la norma el conocimiento del fondo, de manera que el cambio del punto de vista jurídico en cuestiones de esta naturaleza no supone una mutación del objeto litigioso». Y en el mismo sentido la STS de 6 mayo 1998, entre otras.

SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación es residenciado en la infracción legal respecto al instituto de la prescripción. Arts. 1902 y 1968 del CC y la jurisprudencia que los interpreta respecto del ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual e infracción del art.1973 CC. Del principio de vinculación de los actos propios y vulneración de Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET y Resolución de 15 de diciembre de 2015, de la Secretaría General de la Administración de Justicia, por la que se aprueba el modelo de formulario normalizado previsto en el Real Decreto 1065/2015, de 27 12 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET. Infracción del principio de carga de la prueba art. 217 LEC. Infracción de los arts. 135 y ss así como del 143 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de Protección de Consumidores y Usuarios.

a) Expresa que la prestación sanitaria de la que dimanan los daños que reclama la parte actora acontece el 28/6/2016 donde la madre y hermana de los actores ingresa para parto falleciendo al día siguiente por hemorragia masiva post parto.

Como doc. nº 1 se aporta copia íntegra de los autos penales donde se acredita que la denuncia se interpone el 29 junio 2016 y ese mismo día se comunica el levantamiento del cadáver para la correspondiente autopsia y el día 30 se solicita se remita el historial de la fallecida y las muestras del útero en formol para su análisis constando al folio 33 que dicha muestra fue remitida al laboratorio el mismo día 29 de junio y el día 1 de julio se remite el resultado del análisis al Juzgado así como la historia clínica. Que con fecha 13 septiembre 2018 se contesta requerimiento del Juzgado la hora en la que entra en quirófano el 29/6/2016 siendo las 2.24 h hasta las 4,20 h extremo este solicitado por el médico forense para su informe de praxis. Que se dicta auto de archivo sin acordar citación o notificación alguna a la recurrente salvo la indicada documentación solicitada. Auto que es recurrido y desestimado por auto de 19/9/2019.

Por consiguiente, no puede pretenderse que la recurrente conociera la existencia del procedimiento penal ya que no la llamaron, no se personó y no tuvo intervención en el mismo.

b) Que una vez firme el procedimiento penal con resolución dictada en segunda instancia comienza el plazo de un año.

Al respecto la parte demandante afirma en el hecho undécimo, que el auto de la Audiencia Provincial le fue notificado a las partes el día 10/10/2019 y ello a pesar del oficio de la LAT, pues una cosa es la remisión de las notificaciones y otra la recepción de las mismas. El auto de archivo fue recurrido y desestimado por auto de 19/9/2019.

Que se hace constar que la notificación de la resolución se ha llevado a cabo vía Lexnet a su Procurador y Ministerio Fiscal siendo la fecha de dicho comunicado el 3 octubre de 2019.

Por tanto, estima la recurrente que se incumple la jurisprudencia referida a la prescripción alegada no solo porque a la parte actora le corresponde probar que fue notificada el día 10/10/2019, cuestión que solo afirma en su demanda pero que no prueba, sino porque además ello es contrario a la resolución de 3 de octubre de 2019 (con entrada en el Juzgado de Instrucción el 8 de octubre 2019) donde se refiere que a dicha fecha ya ha sido notificada la resolución vía lexnet.

Añade que conforme al art.162.2, párrafo primero LEC si consta la correcta remisión y transcurren tres días sin que el destinatario acceda a su contenido se entiende que la comunicación ha sido efectuada desplegando sus efectos (salvo que se justifique la falta de acceso al sistema en ese periodo).

Considera por ello que el plazo para el ejercicio de la acción nació antes y en todo caso es a partir del 3 de octubre y no del día 10 de octubre de 2019 ya que lo que se le notifica a la parte actora es la devolución de los autos y no la notificación de la desestimación del recurso de apelación contra el auto de archivo.

Que la parte actora no aportó la copia de la notificación vía lexnet de la Audiencia Provincial y tampoco aportó la copia de la notificación supuestamente realizada el día 10/10/2019, mientras que la recurrente si que aporta el testimonio íntegro de las actuaciones penales donde existe resolución de la Sala que al día 3 de octubre 2019 ya se ha notificado la resolución a los apelantes.

Pero es que además la supuesta notificación del día 10 de octubre está escrita a lápiz y no es notificación electrónica, vulnerando así lo preceptuado en la legislación de aplicación al efecto.

Por tanto estima que no se puede fijar el día inicial del cómputo para el ejercicio de la acción el 10 de octubre 2019, y si tres días después del 3 de octubre fijado en el testimonio penal no había recibido la notificación se tiene por efectuada el día 6 de octubre por consiguiente, la acción interpuesta estaría fuera de plazo.

c) Interrupción.

Estima la sentencia apelada que la prescripción quedaba interrumpida por los demandantes, es decir, para los hermanos y sobrina pues el burofax remitido cumple con los requisitos interruptivos( folios 177-179) y porque menciona a la hija de la fallecida y a los cuatro hermanos en el escrito reclamando la misma cantidad de la demanda, sin embargo considera que no se cumplen los requisitos del art. 1973 del CC porque los docs. 32 y 33 acompañados con la demanda indican que se hizo entrega del burofax el 6/10/2020 y por tanto después del 3/10/2020 a que hace referencia la resolución de la Sala remitida al Juzgado de Instrucción y no se identifican a los familiares en virtud de los cuales se efectúa la reclamación no cumpliéndose con lo preceptuado en el art. 1973 del CC y su jurisprudencia de aplicación.

En el susodicho burofax se indica expresamente que la reclamación es efectuada por un letrado, que lo es como mandatario verbal pero sin hacer constar quien es el acreedor, no sabemos a dicha fecha quienes son los familiares en virtud de los que actúa. Desde el archivo del procedimiento penal hasta la demanda no existe reclamación alguna extrajudicial donde se identifique a los hermanos que ahora reclaman en esta litis.

Finalmente alega que la reclamación extrajudicial interruptiva requiere que la voluntad se exteriorice mediante acto por el que el acreedor expresamente reclame -exija- de su deudor el cumplimiento, no siendo suficiente la mera manifestación externa de la existencia de un derecho, sino el acto volitivo claro e inequívoco de una verdadera reclamación- SS. TS. 29.10.2001 , 28.10.2003 , 6.2.2007 y 20.11.2007 -, haciéndose precisa la identificación y clara voluntad conservativa del derecho concreto - SS.TS. 10.3.1.983 , 18.4.1989 , 13.10.1994 , 12.11.2007 , 30.9.2009 y 25.5.2010 -. Tales directrices son respetadas en SS. AP A Coruña (Secc. 6ª) 14.9.2015 , AP Madrid (11ª) 28.9.2015 y AP Oviedo (6ª) 13.10.2015.

d) Acción ejercitada basada en el art. 147 y 148 del Real Decreto Legislativo 1/2007.

Considera la recurrente que el plazo de la acción ejercitada es el de un año a tenor del art. 1902 y 1903 del CC por cuanto que dimana de una falta de lex artis sanitaria no siendo de aplicación el art. 143 de la Ley de Consumidores y Usuarios y aun en el supuesto en que fuera de tres años el plazo de ejercicio de la acción, este también ha transcurrido porque en el citado burofax se hace constar el art. 1902 del CC y la Ley 35/2015 de 22 de septiembre para indemnización de daños derivados de responsabilidad extracontractual.

Considera que el Juez a quo confunde la acción del 147 del citado Real Decreto y el plazo de prescripción del art. 143 con la actividad desarrollada por la recurrente su aplicación. El plazo de tres años es para productos defectuosos del capítulo 1 título II y la recurrente es prestadora de un servicio sanitario que se encuentra en el capítulo II y por ello no le resulta de aplicación tal como indica el mencionado artículo 143. Por ello no sería de aplicación el plazo de tres años para el ejercicio de la acción del art. 143 para productos defectuosos sino el plazo de un año del art. 1902 en relación al 1968 CC.

Si se solicita indemnización por vía de responsabilidad civil extracontractual ateniéndose a una determinada normativa, también por aplicación de la ley de protección de consumidores y usuarios en el citado art. 143 la acción estaría prescrita ya que la fecha de la que hemos de partir es la de 29/6/2016 y la demanda se interpone pasados los tres años no interrumpiendo el ejercicio de esta acción la existencia de un pleito penal porque la acción regulada en la Ley de Protección al Consumidor es diferente e independiente.

La entidad demandada no se había reservado ningún tipo de facultad de vigilancia o participación respecto a los trabajos desempeñados por el Dr. Dionisio ni por ninguno de los médicos que atendieron a la actora y se obvia la responsabilidad directa que tienen los facultativos respecto de los actos médicos siendo aplicable la legislación de consumidores solo a aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios ajenos a la actividad medica propiamente dicha. La responsabilidad civil del centro únicamente se despliega en caso de falta de medios o reproche a los servicios paramédicos, quirófano, asepsia, etc, mientras que la demanda se centra en la responsabilidad de los facultativos por retraso en el diagnóstico.

Por tanto, hemos de estudiar cuales son aquellos servicios sanitarios por los que la recurrente debe responder a diferencia del retraso del diagnostico que es propio de la actividad del facultativo. La sentencia condena, según la cita del folio 32, porque: no estuvo monitorizada después de la cesárea; no se interpretaron correctamente los signos que presentó la paciente (sangrado, baja tensión, mareos, anuria) posiblemente porque no estaba presente ninguna medico después de salir la paciente del paritorio, especialmente el ginecólogo que realizo la cesárea; porque se pidió el hemograma a las 00,30 h y los resultados se obtuvieron a las 1,17 h; que las dos bolsas para trasfundir a la paciente se pidieron a las 01,20 h y la petición se curso a las 02,03 h y que la transfusión se efectuó a las 02,24 horas.

La sentencia mantiene que estas pequeñas actuaciones dilatorias y omisivas llevadas a cabo por facultativos y empleados de la entidad demandada provocaron un diagnóstico tardío lo que impidió que se atajara la hemorragia de la paciente con celeridad y de esta manera haber podido evitar su óbito, y ninguno de estos actos son servicios paramédicos, quirófano o asepsia sino que es el facultativo el que va marcando las pruebas a realizar, su interpretación y diagnostico. Y esto es importante tanto en cuanto un servicio médico defectuoso es aquél en que el paciente sufre daños que no se corresponden con los riesgos inherentes al tratamiento. Y en el caso de autos uno de los riesgos inherentes al parto es la hemorragia postparto tal como aparece en el consentimiento informado firmado por la paciente y en los mencionados protocolos de la SEGO.

Así pues era un riesgo aceptado por la paciente razón por la que no se puede afirmar que nos encontremos ante un servicio medico defectuoso susceptible de aplicar la legislación de protección al consumidor, sino que nos encontramos ante una supuesto a analizar bajo la lupa exclusivamente del art. 1902 y 1903 del CC. No es un supuesto de responsabilidad objetiva sino subjetiva donde no existe inversión de carga de la prueba-

El art. 28 LCU (en la actualidad 148 TRLC) sólo es aplicable «a los aspectos funcionales» u «organizativos» de la prestación de servicios médicos, «sin alcanzar los daños imputables directamente a los actos médicos» 92 .Entre otras, SSTS 7-5- 2007; STS 15-11-2007, 4-12-2007; 23-10-2008; 22-9-2010 ; 20-5- 2011 y 3-7-2013.

Expresa que nos encontramos ante la materialización de un riesgo inherente al tratamiento por lo que no se permite imputar responsabilidad al margen de la culpa del 1902 del CC, de acuerdo con lo establecido en el art. 148 TRLC. Texto Refundido de la Ley de Consumidores (RD 1/2007 de 16 de noviembre). No estamos ante un caso de infección hospitalaria o de utilización de producto defectuoso en el curso de la actividad medica. La obligación del medico es de medios y no de resultado y la paciente fue informada y era conocedora del riesgo que implicaba una hemorragia post parto e incluso de la posibilidad de fallecimiento por esta causa. Riesgo previsible y conocido aceptado por la paciente y si ha existido negligencia medica se podrá reclamar esta a los verdaderos responsables, pero no al centro hospitalario, no siendo de aplicación el ar. 148 TRLC, ni tampoco se ha reclamado daño desproporcionado en la demanda.

Que no hay vínculo contractual entre la Clínica y el Dr. Dionisio, no existiendo relación de dependencia y a mayor abundamiento existe consentimiento informado donde advierte de los riesgos de la hemorragia postparto.

Por consiguiente debe ser estimado este motivo del recurso al entender que se produce una infracción de ley al aplicar el Texto Refundido de la Ley de Consumidores a la materialización de un riesgo inherente al tratamiento como ha sido el fallecimiento a causa de un shock hipovolémico derivado de hemorragia postparto como riesgo conocido e informado, así como asumido por la paciente con la firma de su consentimiento informado.

Motivos de apelación que se desestiman.

No concurre la excepción de prescripción de la acción ejercitada por los actores en su demanda:

a) Respecto de la responsabilidad civil extracontractual ejercitada en los procedimientos civiles seguidos, una vez concluido el proceso penal previo el plazo de prescripción de las acciones empezará a contarse desde el día en que pudieron ejercitarse, a tenor de lo establecido en el art. 1.969 del CC, lo que puesto en relación con los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se sitúa en el momento en que la sentencia penal recaída o el auto de sobreseimiento, notificados correctamente, adquiere firmeza.

En efecto la tramitación de un proceso penal sobre los mismos hechos retrasa el inicio del cómputo del plazo de prescripción extintiva de la acción civil, al constituir un impedimento u obstáculo legal a su ejercicio ( sentencias TS de 3 de octubre de 2.003, 12 de abril de 2004, 7 de febrero de 2006 , 9 de febrero, 3 de mayo y 19 de julio y 11 de octubre de 2007).

Por otro lado, para que la interrupción del tiempo de prescripción se produzca por virtud del artículo 114 de la LECrim, no es necesario que concurran los requisitos que presupone el artículo 1.973 del CC, en contra de lo que parece suponer la recurrente, en particular, la identidad de las acciones -sobre la de los elementos subjetivos ( STS de 30 de septiembre de 1.993, y 7 de febrero de 2.006) sino que basta con que el llamado elemento fáctico de la causa de pedir de la acción ejercitada en el proceso civil esté incluido en el hecho o conjunto de hechos objeto del penal y considerados provisionalmente delito o falta ( sentencia de 9 de marzo de 2.006).

Los hechos objeto del proceso penal coinciden en medida suficiente para considerar que el ejercicio de la acción civil que ahora se sustancia contra el centro hospitalario quedaba obstaculizado por la tramitación de las diligencias penales.

La existencia del procedimiento penal, Diligencias Previas n.º 3075/2016 tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en determinación de posibles responsabilidades penales impedía el ejercicio de acciones civiles derivadas de los hechos investigados hasta la conclusión del proceso penal debiendo situarse como día inicial del cómputo del plazo de un año prescripción( art.1968 CC), "dies a quo", en la fecha en que se notificó el Auto de 19/9/2019 que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto de sobreseimiento provisional de la causa (doc. 31 de la demanda).

Para la recurrente la fecha de notificación no fue el día 10 de octubre de 2019 sino el día 3 de octubre considerando conforme a la vigente legalidad procesal que la notificación ha de tenerse por efectuada tres días mas tarde, esto es el día 6 de octubre de 2019, siendo que la sociedad recurrente recibió la reclamación fehaciente extrajudicial el 6 de octubre de 2020, sin embargo hay que tener en cuenta que el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, acordó la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.

b) Por otra parte el burofax de 6 de octubre de 2020 recibido por la demandada cumple las exigencias legales y jurisprudencia para su eficacia interruptiva ( art. 1973 CC) en cuanto a través del mismo le fue reclamada a la demandada la cantidad de 328.984€ para la hija y demás perjudicados por el fallecimiento de la parturienta doña Milagrosa con sustento en la falta de diligencia y deficiente asistencia sanitaria que le fue prestada.

Así pues con el burofax de 06/10/2020 se produjo la interrupción de la prescripción de la acción por culpa extracontractual por reclamación extrajudicial ( artículo 1.973CC) interponiéndose en plazo el siguiente 16 de marzo de 2021 la demanda por lo que la acción por culpa extracontractual no estaba prescrita cuando se interpuso la demanda.

Es claro por otra parte el conocimiento del Hospital o Clínica demandada de las actuaciones penales obrando en autos escrito dirigido por la clínica al juzgado de instrucción adjuntando copia de la historia clínica de doña Milagrosa y otros requerimientos para que aportara la documentación solicitada.

Para fundamentar lo anterior responsabilidad hay que traer a colación la STS de 24 de junio de 2000 que dice que la responsabilidad por hecho ajeno tipificada en el párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil se basa en "una relación de dependencia o subordinación entre el causante material del daño y el empresario demandado, además de que el acto antijurídico y lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable, siempre con posibilidad de acción directa contra el titular de la empresa ( sentencias de 18 de junio de 1979, 4 de enero de 1982, 28 de febrero de 1983 y 26 de junio de 1984 entre otras); y ya se la funde en la intervención de culpa 'in eligendo' o 'in vigilando', por infracción del deber de cuidado reprochable al segundo en la selección de dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada, bien se prescinda de tales presunciones y se acuda a la responsabilidad por riesgo, siguiendo el criterio mayoritario ( Sentencias de 4 de enero de 1982 y 3 de julio de 1984), ciertamente será indispensable una actuación culposa del dependiente o empleado ( sentencia de 9 de julio de 1984, como se desprende del fundamento mismo de tal responsabilidad y del párrafo primero del propio artículo 1903 ( sentencia del TS de 7 de noviembre de 1985)". Así como cuando la de 8 de mayo de 1999 afirma que: "La responsabilidad que impone el precepto dicho -artículo 1903-3- al empresario no es subsidiaria sino directa, al derivarse del incumplimiento de los deberes impuestos por las relaciones de convivencia social de vigilar a las personas que están bajo la dependencia de otros y de emplear la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos, como así ha venido declarándose de manera constante en la jurisprudencia de la Sala"

Téngase en cuenta además que al tratarse de responsabilidad médica cabe la yuxtaposición de los aspectos contractual y extracontractual ( STS 7-2-1990, 22-2-1991, y 31-12-1997). Doña Milagrosa falleció como usuaria de los servicios sanitarios prestados en las dependencias de la entidad recurrente por un shock hipovolémico derivado de hemorragia postparto, y tal como expresa el iudex a quo la responsabilidad civil exigida derivaría tanto por hecho ajeno (responsabilidad extracontractual ex artículo 1903,4º CC como por hecho propio (responsabilidad contractual ex artículo 1101 CC) pues el daño provocado por la actuación culposa o negligente de los facultativos integrados en su cuadro médico supone un incumplimiento contractual al verse defraudadas las expectativas legítimas (de garantía de calidad del servicio, etc.) de la paciente cuando acudió a la misma, por lo que estaríamos ante una responsabilidad por la deficiente prestación de un servicio al que está obligada y que se desarrolla a través de profesionales idóneos, cuya organización, dotación y coordinación le corresponde.

Esta misma Audiencia Provincial de Las Palmas, Sec. 5ª, en sentencia de 2-3-2010, nº 95/2010, rec. 58/2009, declaraba la responsabilidad de un centro sanitario en un caso de dilación en la realización de las pruebas diagnósticas y ausencia de tratamiento durante un prolongado período, y el fallecimiento por shock "probado un nexo causal entre la negligencia y deficiencia en la prestación sanitaria de la apelada y el fallecimiento del paciente por causa de shock séptico".

c) Y con respecto a la aplicación de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, puede hacerse responsable a la clínica demandada, que debe indemnizar a los actores por el resultado dañoso, daño que puede imputarse por deficiente prestación del servicio sanitario.

Como expresa la SS. del T.S. de 23-5-07 el Hospital puede ser imputado más allá de la pericia o diligencia con que se comporten los profesionales sanitarios que estén a su servicio, pues cabe que se presenten carencias o defectos asistenciales, de coordinación, de organización o de dotación que, según los casos y circunstancias, pueden ser imputados conjuntamente al profesional y al hospital o sólo el centro.

La responsabilidad médica es un apartado del capítulo más general de la responsabilidad sanitaria (responsabilidad del centro médico, por deficiencias de funcionamiento u organización, negligencias del personal, etc.). Como una subespecie de la responsabilidad médica más cerca de la responsabilidad sanitaria en general, se sitúa la derivada de conductas que supongan una falta de coordinación entre los especialistas que tratan a un paciente, más aun cuando tal evento sucede dentro del mismo centro hospitalario, o cuando determinados elementos de información que constan en el historial del paciente no son considerados o se soslaya en el tratamiento o en la intervención quirúrgica, sin una acreditada valoración previa de aquéllos y sin una explicación de los riesgos acumulados que aquéllos comportan, para someterlos, en suma, a la aceptación del paciente, mediante su consentimiento ( TS 1ª sentencia núm. 604/1997 de 1 julio).

Así pues los criterios de imputación de responsabilidad de la recurrente pueden resultar tanto del artículo 1902 y 1903 del Código Civil como de los arts.147 y 148 RDL 1/2007, de 16 de noviembre. ( STS de 20 de julio de 2009). La responsabilidad de la entidad demandada no viene dada sólo por una irregular selección del personal médico ( artículo 1903 del CC) sino a causa de la prestación de un servicio irregular o defectuoso por omisión o por incumplimiento de los deberes de organización, de vigilancia o de control del servicio ( artículo 1902 del CC) y responsabilidad por la deficiente prestación de un servicio al que está obligada la entidad y que se desarrolla a través de profesionales idóneos, cuya organización, dotación y coordinación le corresponde ( STS de 22 de mayo 2007 y 30 de marzo de 2012).

Y el iudex a quo declaró probado que los protocolos de actuación no fueron respetados, el tratamiento pautado no fue el adecuado y que no se detectó con prontitud y diligencia teniendo en cuenta la gravedad de la hemorragia, obviándose los síntomas que presentaba la paciente omitiéndose y dilatándose la prescripción y realización de las pruebas necesarias para detectar y atajar con prontitud el origen de la hemorragia interna que abocó al fallecimiento de la paciente. Y en la demanda se indicaba a tenor de las pericias acompañadas que "hubo un funcionamiento anormal y contrario a los protocolos de actuación por parte de los servicios de la entidad demandada", "una falta de comunicación y coordinación entre servicios" y "retraso inadmisible en adoptar decisiones críticas que, de haberse implementado en equipo y con la supervisión de un líder, no hubiera ocurrido" (folio 34 de la demanda); que "la relación de causalidad entre el fallecimiento de la Sra. Milagrosa y el funcionamiento anormal de los servicios de la entidad demandada viene determinada porque el tratamiento asistencial recibido ha incurrido en diversas negligencias médicas". Y en el fundamento de derecho tercero de la misma se indicaba la deficiente organización y prestación de servicios sanitarios de la clínica demandada.

Finalmente, sobre la existencia del consentimiento informado donde la paciente es advertida de los riesgos de hemorragia postparto precisamente la posibilidad de que se produzca obligaba a estar en alerta y extremar las precauciones, tratándose de una posible y grave complicación después del parto activando los protocolos de actuación de forma inmediata cuando aparecieron los primeras señales de alarma de hemorragia grave poco tiempo después de terminada la cesará y fue subida a planta. Signos de alarma consistentes en baja tensión, sangrado constante, hipotensión arterial con valores que no superan los 80 mmhg de sistólica, mareos, anuria, palidez, etc. Criterios clínicos que evidenciaban que la paciente estaba sufriendo una hemorragia considerada según el protocolo de la SEGO (documento 21 - tabla 2) de grave lo que demandaba la activación inmediata de las pruebas necesarias para detectar el origen de la hemorragia.

TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba pericial conforme a las reglas de la sana critica.

Expresa que la sentencia no valora ni razona el informe forense ni las aclaraciones de los forenses Dres. Sr. Valentín y Sra. Alejandra en el acto del juicio oral señalando simplemente "que no estamos analizando la responsabilidad de la entidad demandada desde el punto de vista penal, que es el marco de referencia del informe forense, pues no estamos ante un ilícito penal sino, en su caso, civil". Que el objeto del informe forense es el mismo que los que se aportan de parte, que no es otro que el de analizar las circunstancias de la prestación sanitaria, la influencia de la intervención médica y dilucidar si ha existido algún tipo de acción u omisión con nexo causal en el fallecimiento de la paciente.

Afirma que la sentencia recurrida se basa en la doctrina de la STS 1377/2007, de 5 de enero y una serie de hechos para tomar la decisión de declarar la responsabilidad de la CLINICA000 "porque la misma no presto el servicio sanitario con el nivel de diligencia que le era exigible para evitar que el paciente falleciera" obviando la valoración de la prueba en su conjunto prescindiendo del informe médico forense y de sus aclaraciones en el acto del juicio y se da mayor importancia a los peritos de la actora que a los médicos forenses los cuales se presumen imparciales.

Expresa que concurre error en la valoración de la prueba pericial ya que manifiestan los forenses que no se pudo actuar antes porque esa hemorragia era oculta, no era un sangrado vaginal que se vea claramente en la exploración, sino que estaba siendo un sangrado interno y hasta que se descubre tiene que pasar un tiempo para hacer un diagnóstico; que en la ecografía no había líquido en fondo de saco de Douglas, que es una región del peritoneo por detrás del útero y ahí no aparecía en principio, pero posteriormente quedó ocupada esa región por sangre; que cuando van al quirófano y abren es cuando ven el sangrado en la cavidad abdominal y hacen la histerectomía; que desde el primer momento en el que van apareciendo síntomas que eran anómalos, se fueron dando las pautas de tratamiento adecuados y cuando ya se vio que a pesar de las transfusiones continuaba fue cuando empezó la sospecha de que hay una sangre oculta; que se hace toda una serie de actuaciones, no es que desde que la suben a planta se le hace una histerectomía a las dos de la mañana, hay un tratamiento entre medias, se le hace una transfusión, mira el útero, dicen que hay una involución y es lenta, se le han hecho una serie de actuaciones, ha habido una vigilancia y una control, el útero ha dejado de involucionar,

que hay una disidencia de sutura, pero por la atonía que tiene el útero que eso a veces sucede, el útero tiene que retroceder y no retrocede por una causa que hoy en día los médicos no sabemos; que el sangrado no era vaginal y la SEGO dice sangrado abundante, la SEGO cuando dice sangrado abundante lo dice por vía vaginal es distinto, como vas a saber que tiene hemoperitoneo, la SEGO habla de sangrado vaginal y en este caso no se podía saber lo que le pasaba con claridad. Que no había una sospecha certera de hemorragia, hemorragia interna, puesto que la externa no existía. Que la hemorragia no fue producida por la cesárea, sino por una atonía del útero. Que empezó esa atonía y no vuelve a esa reducción de tamaño, y al no tener tono los vasos no se contraen y se produce la hemorragia y automáticamente esos puntos que estaban colocados están sobre algo que no tiene consistencia.

Manifiesta la demandada que de todo ello nada se dice y dicha falta de razonamiento le causa indefensión al desconocer por que es más valido el dictamen de los peritos de la actora que los médicos forenses.

La sentencia tomo su decisión en base al dictamen de los peritos de la parte actora no tomando en consideración que no son ginecólogos ni tienen experiencia en partos, peritos que carecen de la suficiente cualificación profesional, a saber: Los peritos de la parte actora Dr. Ceferino y Dr. Cosme, no son ginecólogos, ni tienen experiencia en hemorragia post parto, no conocen la medicación que se utiliza en esta situación. Se nos podrá decir que los forenses tampoco son ginecólogos pero debemos tener en cuenta que son peritos imparciales llamados judicialmente y que han tenido en cuenta la misma documentación para emitir su dictamen que los peritos de la actora, esto es, los protocolos de la SEGO y demás.

Considera que la pericial de estudio de los peritos forenses debe ser de mayor consideración y credibilidad de los de la parte actora que tienen especialidad de neumología y han sido pagados para emitir su informe sin tener en cuenta toda la historia Clínica obrante en los autos penales.

La valoración del juez se ha apartado de las reglas de la sana critica al obviar los razonamientos que hagan entendible el por que de su decisión a favor de los peritos de la actora, no siendo un método o razonamiento valido el que dicho dictamen se emitió en la jurisdicción penal

Añade que concurre errónea valoración de la prueba testifical del Sr. Dionisio y que no hay un solo apartado en la sentencia que motive o razone la prueba testifical del Dr. Dionisio, el cual manifestó a presencia judicial que lleva ejerciendo como ginecólogo más de 30 años, que ha tratado muchas veces partos con hemorragia, estuvo doce años trabajando en el hospital materno infantil con un volumen de veinte partos diarios, más lo que lleve en CLINICA000, pues por encima de unas 200 que coincida las circunstancias de cesárea y hemorragia posparto, que estuvo en todo momento controlada: una cirugía donde a parte de estar yo con mi compañero de cirujano, la señora estaba dependiendo de su control hemodinámico de sus constantes y del anestesista, a la 22:30 no estaba abierto el útero. Que no se llevo a la sala de despertar porque los quirófanos estaban libres y allí estaba controlada por el anestesista; Que no tenia sospecha de sangrado interno, a priori la señora había tenido un sagrado vaginal, había tenido una atonía uterina y las atonías uterinas sangran hacia fuera, sangran a través de la vagina y ese era el diagnóstico y no teníamos sospechas de sangrado activo interno, si esta señora hubiera presentado los mismos síntomas sin tener un sangrado vaginal importante pues probablemente nos hubiéramos planteado otro tipo de intervención, y además se le hizo la ecografía para ver el estado interno del paciente. Que es imposible que a las 22.30 se tuviera que hacer una transfusión masiva porque la niña nace a las 22.35, razón por la que los peritos de la actora se equivocan ya que el útero a esa hora aun no estaba abierto - " Entonces, si a las 22:35 nace la niña a esa hora que usted me está diciendo la señora no puede tener esa hemorragia que dice el enfermero porque no puede estar en planta, es imposible. Cuando yo la examiné no tenía hemorragia".

Y finalmente expresa que concurre errónea valoración de la prueba documental por cuanto en sus folio 31 y 32: 1.- mantiene que la paciente entre las 22,35 h y las 23 sube a planta cuando se ha demostrado en el folio 107 de las actuaciones penales que en la hoja de circulante se indica que abandona quirófano a las 23 h 35. 2.- indica que no estuvo monitorizada ni paso a reanimación cuando el folio 107 indica lo contrario: pasa a reanimación y esta monitorizada. 3.- que presenta hemorragia abundante cuando en el folio 108 se hace constar que el sangrado es leve-moderado, perdida en hilo. 4.- que el Dr. Dionisio no está presente (suponemos que desde las 23 h que sale del quirófano, avisándole a las 22,40 h y siendo que a las 00.10 h que llega) y se hace constar las maniobras que señalamos del folio 108 indicando que cesa el sangrado. 5.- existe error en la sentencia cuando mantiene que la solicitud de la primera transfusión es a las 01,20 h cuando consta al folio 75 análisis hematología a las 1,17 h petición y resultado análisis folio 85. 6.- olvida el resto de actuaciones medicas llevadas a cabo tal como consta en el folio 73 petición análisis bolsa transfusión PEND a las 2.03h y transfundida SI al folio 79 y 81-83-88, folio 75 análisis hematología a las 1,17 h petición y resultado análisis folio 85 nueva petición para quirófano a las 3,58 (folio 76 ) PEND y solicitud quirófano UVI a las 4.06 y transfundida SI a las 4.06 folio 87 y al folio 78 Análisis sangre UVI a las 5.09 y resultado folio 86

Considera que no existe actuación dilatoria alguna causante del fallecimiento y, por tanto se produce la inexistencia de nexo causal. La actuación médica se realiza de forma escalonada respetando los protocolos, según las circunstancias y nos encontramos ante un riesgo asumido por la paciente tal y como viene referido en el consentimiento informado y en los protocolos de la SEGO.

Expresa que aun admitiendo que pudiera existir retraso en el diagnostico, la parte actora podría haber solicitado una indemnización a tanto alzado, por una pérdida de oportunidad ya que desconocemos si en caso de que actuara antes, la paciente hubiera sobrevivido.

Es decir, si no se actuó diligentemente estaríamos ante una pérdida de oportunidad, que tendría que haberse valorado de otra forma, No olvidemos que nos encontramos ante un servicio médico donde no existe inversión de carga dela prueba como hemos demostrado .

No estamos ante una responsabilidad objetivo sino subjetiva conforme establece el art. 1902 del CC y a la actora le corresponde acreditar sin duda alguna que el hospital actuó, u omitió medidas, que hubieran evitado el desenlace fatídico que ocurrió, sin embargo, lo único que ha acreditado es ese fallecimiento pero no el nexo casual.

Manifiesta que la paciente tuvo una hemorragia masiva, que era un riesgo asumido ya que estamos ante cesárea de urgencia, no programa, y así se hace constar en las hojas de circulantes que están en los autos penales no impugnada de contrario y el hospital puso todos los medios a disposición del facultativo que es el que va diciendo que hay que hacer en cada momento y acreditado la disponibilidad de los medios sanitarios la demanda debe ser desestimada.

Motivos de apelación que se desestiman.

A la vista de las pruebas practicadas esta Sala coincide con la valoración probatoria que se ha realizado en la primera instancia.

Con carácter previo hay que tener en cuenta que: "el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1- 93), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87, 30-3-88 ).

"Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del TC de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.» (AP Pontevedra sec 1ª 8-7-09).

Ante informes periciales contradictorios la STS del 17 de junio de 2015 dispone que: " La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente (...) frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad".

Con relación a la prueba pericial no se trata de una prueba tasada, y ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada, así, entre otras muchas, STS 22 de julio 2009, recurso 440/2005 "Esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial" STS 19 de diciembre de 2008 recurso 2519/2002 "Por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia" y STS 9 de octubre de 2008 recurso 4934/2000.

La STS 28 mayo 2012 recurso 1116/2009 expresa que "La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada", en el mismo sentido STS 27 de abril del 2012 recurso 1663/2009 .

El Tribunal puede fundamentar su decisión en cualquiera de las periciales aportadas, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción ( SAP Madrid Sección 20ª 6 de marzo 2012 recurso 738/2009 ), y en el supuesto de informes periciales contradictorios, conforme a la reiterada jurisprudencia, el Tribunal puede decidirse por el dictamen que estime más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal ( SAP Madrid Sección 11ª 13 de abril 2012 recurso 206/2011 ), siempre con la correspondiente motivación.

Pues bien frente al informe forense realizado en su día en el seno de las diligencias penales previamente seguidas y ratificado y aclarado por los forenses en la vista oral en su condición de testigos-peritos el juzgador a quo basa legítimamente su convicción en el contenido de los dos informes periciales emitidos a propuesta de la parte actora que fueron prestados por un especialista en medicina interna, neumología, cuidados intensivos y medicina legal y forense, el Sr. Artemio, y por un médico de urgencias, el Sr. Cosme, especialidades médicas que en modo alguno son ajenas al objeto de la pericia o les inhabilitan o privan de la necesaria aptitud respecto del tema nuclear tratado en la litis referido al diagnóstico precoz y tratamiento adecuado de las hemorragias internas que pueden producirse tras cesárea o cualesquiera otra intervención quirúrgica.

Los médicos forenses consideraron que como la hemorragia era interna y no vaginal no podía conocerse con prontitud la gravedad de la situación, sin embargo los peritos fueron contestes en afirmar que existían signos o señales evidenciadoras de que la paciente estaba sufriendo una hemorragia interna grave, así como el incumplimiento de los protocolos SEGO referidos a la hemorragia postparto, obviados por los forenses en su informe. Signos de alarma como los detallado por el enfermero en la "hoja de curso clínico" al folio 49 de los autos en los que refiere que la paciente era recibida en planta con "baja tensión y sangrado constante"; "sangrado persistente"; a las 23,30 horas "anuria", previamente a las 23 horas "mareos y sangrado", "bajas tensiones" control tensional con "valores que no superan 80 de sistólica y 60 de diastólocia" "hipotensión que no remonta".

Por su parte el perito Dr. Cosme expresó en su informe (apartado 5.3) los errores e inexactitudes del informe emitido por los médicos forenses subrayando como error de transcripción al describir "la secuencia evolutiva..." que la paciente orinaba: "micción SI" cuando en la realidad lo que se transcribe como un SI/ afirmativo se correspondía con un SV/ (Sonda Vesical), demostrable porque en la columna de la gráfica hay otros SV/ igualmente elocuentes. Obviándose con ello que la paciente presentaba oligoanuria, pues no hubo micciones, estaba con una sonda urinaria.

Destacaba también que se omite la parte más importante de lo expresado por el enfermero en relación con la tensión: " valores que no superan los 80 mmHg de sistólica (TAS)" y sólo resaltan los ".valores que no superan los 60 mmHg de diastólica (TAD)".

Y la importancia de la oligoanuria y la TAS lt;90 mmHg la fundamenta en que son dos criterios de alarma del post-operatorio inmediato de la cesárea y en todos los protocolos y guías de actuación protocolizados de las cesáreas que exigían tener a la paciente monitorizada en una unidad de reanimación, disposición a mano de hemoderivados y participación de intensivistas y anestesistas.

En cuanto al origen del sangrado manifestaba que cualquier cirugía mayor (digestiva, cardiológica, neurológica, neumológica, etc.) puede complicarse en el post-operatorio inmediato de una dehiscencia de suturas internas, desgarros de tejidos o sección de un vaso sanguíneo no cauteterizado provocando "hemorragias ocultas" las cuales no se expresan habitualmente por los orificios naturales. Y que el cirujano ante la aparición de los signos de alarma arriba expuestos debió sospechar siempre la posibilidad de una hemorragia oculta.

Además, la hemorragia por desgarro de útero o sangrado de la histerorrafia se produce también en la cavidad abdominal, en el llamado peritoneo, causando hemoperitoneo y está descrito en la (T) correspondiente a Traumatismo/lesiones (20% de HPP frente a 70% de atonías de útero) de los protocolos de actuación de la HPP. .

Por último, respecto de la causa del fallecimiento los dos médicos forenses afirmaron que "la enferma falleció de atonía uterina" expresando que la hemorragia no fue producida por la cesárea sino por la atonía del útero, sin embargo reconocen al mismo tiempo que tuvo una hemorragia oculta por una lesión de vasos en la histerorrafia (comisura izquierda) con sangrado activo por lo que no es lógica tal conclusión siendo que además presentaba un útero contraído y tonificado como quedó reflejado continuamente en los informes de las visitas médicas y de enfermería, ni la atonía uterina se expresa como sangrado intraabdominal y oculto, la hemorragia es claramente por el tracto genital, a diferencia de la traumática/lesional.

El citado perito ratificó su informe en la vista oral y concluyó que concurría mala praxis médica (falta de diagnóstico de la hemorragia masiva grave que sufría la paciente, evidenciada con la inestabilidad hemodinámica y demás criterios de alarma que presentaba y la falta de tratamiento) y la muerte por exanguinación de la paciente.

En cuanto a la pericial de Dr. Artemio expresó que "los síntomas neurológicos como el mareo son consecuencia de una llegada pobre de oxígeno al cerebro, son síntomas de alarma, síntomas de sangrado grave, como cuando la orina comienza a bajar, como la anuria, son síntomas graves", que la actuación debe ser inmediata y respecto a la ecografía que se le efectuó a la paciente después de practicada la cesárea explicó el perito que la ecografía se efectúa para ver si había restos dentro del útero y como no los había debió pensarse como origen de la hemorragia en el trauma causado por la operación quirúrgica; con respecto a la transfusión de sangre que no había que esperar a los resultados de laboratorio para hacer la transfusión masiva con hemoderivados de la sangre, que era preciso hacer una gasometría.

Ratificó este perito que "se debía haber transfundido, transfusión masiva sin esperar a los resultados de laboratorio, esa persona estaba en shock y precisaba una transfusión masiva inmediata con o- grupo universal", que los tiempos de espera "son intolerables, no se pueden permitir, estaba en shock desde las once de la noche, ese tiempo es incompatible con la supervivencia" y "por eso el protocolo de transfusión masiva no es solo sangre, es factores de coagulación", explicando que "en ningún momento se administró plasma, ni plaquetas, ni ácido tranexámico, que está indicado por la OMS para el tratamiento de la hemorragia". Y respecto a la causa de la muerte explicó la contradicción obrante en el informe forense concluyendo el perito que "no se siguieron los protocolos".

Y nada impide que el Tribunal, al objeto de formar su convicción, pueda atribuir una mayor credibilidad a uno de los dictámenes periciales sobre otro u otros si aparece realizado bajo parámetros técnicos, lógicos, racionales y objetivos, por cuanto que el art.348 LEC autoriza al Tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, sin que se aprecie por la Sala que haya sido valorada de manera arbitraria o ilógica.

Tampoco se aprecia error relevante en la consignación de horarios y datos en la sentencia apelada con base a la documental obrante en autos y así resulta probado que cesárea terminó de realizarse a las 22:35h, que la paciente fue subida a planta informado el enfermero que había sido recibida con bajas tensiones y sangrado constante y con una bajas tensiones 80/50, síntomas y criterios clínicos de alarma de hemorragia grave a los que, a las 23:00h, se añadieron los mareos y el sangrado y se sumaron otros criterios clínicos de hemorragia grave: la anuria, y la persistencia de la hipotensión que no remontaba, con valores que no superan 80 mmhg de sistólica.

Todos estos signos que presentaba la paciente constan en la tabla 2 del protocolo sego (documento 21) como hemorragia grave.

A las 00,30 horas se solicitó análisis de sangre y a las 01:17 horas el análisis mostró una anemia grave (hemoglobina 5,8 gr/dL y hematocrito de 17%) y no se pautó transfusión sanguínea hasta las 01:30h (Documento 13 "Hoja de Curso Clínico") y en quirófano nuevamente a las 02:34h por empeoramiento del shock hemorrágico. La solicitud de sangre con carácter vital se efectuó a las 03.58.27h (Documento 9).

Finalmente con respecto al testimonio del Dr. Dionisio, facultativo que atendió a la paciente practicando la cesárea fue tachado por la parte apelada por su evidente interés en el resultado de la litis al ser el máximo artífice y responsable de la actuación médica que motivó los hechos enjuiciados.

Tacha del testigo ( art.377 LEC) que aunque no inhabilita su testimonio sí que debe tomarse en consideración en orden a la credibilidad de sus asertos y a la hora de otorgar fuerza probatoria a sus valoraciones ( art.376 LEC) careciendo por ello dicho testimonio de la relevancia que le otorga la recurrente.

En conclusión no se aprecia error de valoración probatoria por el iduex a quo cuando concluye que se produjo un retraso injustificado en el diagnóstico de la hemorragia abdominal post-cesárea que presentaba la fallecida doña Milagrosa al no valorar correctamente los síntomas clínicos que presentaba y no utilizar los medios diagnósticos disponibles, ni acordar las medidas terapéuticas establecidas en los protocolos y guías de actuación existiendo la debida relación de causalidad entre el fallecimiento de la paciente y el funcionamiento anormal de los servicios de la entidad demandada porque el tratamiento asistencial recibido fue deficiente, al no poner a disposición de la misma todos los medios materiales exigidos para realizar un acertado diagnóstico y tratamiento adecuado para paralizar la hemorragia post-parto que sufrió la Sra. Milagrosa. No se siguieron los protocolos de actuación respecto al diagnóstico y valoración de la hemorragia postparto que presentaba Doña Milagrosa inmediatamente tras la realización de la cesárea que se le practicó lo que abocó finalmente al luctuoso acontecimiento.

En su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia se desestima.

ÚLTIMO- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia procede su condena alguna al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada ( art.398 LEC), con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, adoptamos el siguiente;