Sentencia Civil 200/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 1217/2023 de 15 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra las medidas acordadas en la sentencia de divorcio respecto del uso de la vivienda familiar, importe de la pensión alimenticia para los dos hijos comunes menores de edad y el no reconocimiento a su favor de una pensión compensatoria.

En concreto la parte apelante viene a sostener su recurso de apelación y en síntesis reductora, en la infracción del principio sobre la carga de la prueba del artículo 217 de la Lec, doctrina de los actos propios y en la alegación de una errónea valoración de la prueba y no análisis de toda la prueba por ella aportada.

La parte demandada se opuso expresamente al recurso de apelación.

SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación ya se adelanta que el mismo va a ser estimado parcialmente a los solos efectos de incrementar hasta los 2000 euros ( 1000 euros por cada hijo), la pensión que deberá abonar al progenitor no custodio por los alimentos de los dos hijos comunes, pues efectivamente esa fue la cantidad que el demandado durante la celebración de la vista principal del pleito y a preguntas del Ministerio Fiscal, estuvo de acuerdo en abonar para atender los alimentos de sus dos hijos.

Lo que no procede es acordar ni incrementar dicha pensión hasta los 8000 euros para ambos hijos ni que el progenitor abone el 100 % de los gastos extraordinarios, pues en sede de medidas provisionales previas, por auto de fecha 13 de junio del 2017, hubo acuerdo entre los cónyuges en que que el progenitor no custodio abonara los gastos escolares de los menores incluido el comedor escolar, los gastos de chófer privado de los hijos menores, las actividades extraescolares de los menores de piano y baloncesto y el seguro médico privado, conceptos todos ellos que se cubren con la referida pensión global de 2000 euros mensuales, atendiendo al gasto actual en el colegio DIRECCION001 de unos 774Ž39 euros por hijo durante los meses que dura el curso lectivo que no son todos los meses del año, piano 40 euros por hijo, natación 58Ž66 euros por hijo, seguro médico de 359Ž13 euros anuales y el chófer privado para el transporte escolar de los menores que abona al padre. Así mismo hubo acuerdo en que ambos progenitores abonarían al 50 % los gastos extraordinarios de los menores que deberán ser consensuados por los mismos tanto en cuanto a su relación como en su caso viajes o colonias de los menores en el extranjero como en su cuantía. Cierto es que en dicho auto de medidas provisionales las partes consignaban que el acuerdo no les vinculaba para la resolución definitiva del divorcio, pero puede servir de referencia a la hora de determinar lo pretendido por cada parte respecto de los gastos alimenticios que iba a asumir cada progenitor teniendo en cuenta su diferente capacidad económica.

Por lo demás reseñar que por la liquidación de la sociedad de gananciales del año 2013, que no consta se haya declarado nula, el progenitor no custodio, igualmente abona la hipoteca de la que fuera vivienda familiar sita en la DIRECCION000, y a la que luego nos referiremos, por lo que igualmente el progenitor no custodio cubre el derecho de habitación de los menores que también se incardina dentro de los alimentos, teniendo que abonar solo la apelante al respecto los suministros del inmueble.

Ello así y si se alcanzó el acuerdo en sede de medidas provisionales previas ya teniendo clara la capacidad económica desigual de los progenitores, la hoy apelante aceptó que en cierta medida debía atender también una parte muy escasa de la pensión alimenticia de sus hijos como alimentos en sentido estricto, cuyo gasto no acredita y que no será elevado al comer los hijos en el centro escolar de lunes a viernes y pasar mucho tiempo con su padre en virtud del amplio régimen de visitas que se le reconoce en la sentencia apelada.

TERCERO. - En cuanto a la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar a favor de los menores y la progenitora custodia , viene a solicita la parte apelante que dicha vivienda se fije en la situada en la DIRECCION002 y no en la de la DIRECCION000, pretensión que procede rechazar y es que si bien en dicha vivienda de la DIRECCION002, es en la que habitan la apelante con sus dos hijos al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio con cierto consentimiento del progenitor no custodio y cuya titularidad dominical es compartida con ambas partes tras la escritura pública de donación y rectificación del año 2016 ( folios 50 y siguientes), dicha vivienda no puede reputarse como el último domicilio en el que convivió toda la unidad familiar antes de la ruptura, pues primero se produjo la ruptura de la convivencia y luego la apelante con sus hijos se fue a vivir a dicho inmueble y es que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo del 2021 "es un concepto no controvertido en la doctrina jurisprudencial que conforme al art. 96 del C. Civil , vivienda familiar es la habitada por los progenitores e hijo(s), hasta la ruptura del matrimonio ( sentencias 42/2017, de 23 de enero y 517/2017, de 22 de septiembre )."

Tampoco puede considerarse un acto propio vinculante que el apelado no requiera el desalojo inmediato del inmueble controvertido a la apelante, pues ya hemos indicado anteriormente que la vivienda de la DIRECCION002 es de titularidad de ambos cónyuges y se acreditó documentalmente con la aportación en el la vista de la sentencia de fecha 17 de julio del 2020, dictada en los autos de Juicio Ordinario 233/2019, que el apelado sí ha ejercitado una acción de división del inmueble referido( folios 866 y suguientes) y es que al respecto establece la Jurisprudencia que "El principio general de derecho que sostiene la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, como consecuencia del principio de buena fe y de la exigencia de observar una conducta coherente dentro del tráfico jurídico, exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una situación jurídica afectante a su autor y asimismo que exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido de la buena fe que hubiera de atribuirse a la conducta precedente -- sentencias, por citar tan sólo en las recientes, de 18 Ene. 1990 , 5 Mar. 1991 , 4 Jun . y 30 Oct. 1992 , 12 y 13 Abr . y 20 May. 1993 , 17 Dic. 1994 , 31 Ene ., 30 May . y 30 Oct. 1995 , 21 Nov. 1996 , 29 y 30 Abr ., 12 May ., 15 Jul ., 30 Sep . y 30 Nov. 1998 , 4 Ene ., 13 Jul ., 1 Oct . y 16 Nov. 1999 23 May ., 25 Jul . y 25 Oct. 2000 , 27 Feb ., 16 y 24 Abr . y 7 May. 2001 , y un largo etcétera".

Finalmente señalar que la única certificación de empadrenomiento de los cuatro miembros de la familia, lo es en el domicilio de la vivienda de DIRECCION000, cuyo uso se atribuye como vivienda familiar en la sentencia apelada ( documento 7 de la contestación a la demanda que consta en el CD), pues en la certificación de empadronamiento aportada por la parte apelante de la DIRECCION002 solo consta la residencia en dicho inmueble de la apelante y sus dos hijos ( folio 692).

Además, en el auto de medidas provisionales previa de 13 de junio del 2017 ( folios 235 y siguientes), acordado de mutuo acuerdo, al aludir a la vivienda familiar, se hace referencia a que el progenitor paterno abona su carga hipotecaria y que la misma pertenece en pleno dominio a la apelante de conformidad con la la escritura de capitulaciones matrimoniales con disolución y liquidación de la sociedad de gananciales suscrita en fecha 15 de mayo del 2013, vivienda que se corresponde con la de la DIRECCION000 y no con la de la DIRECCION002, por lo que fue correcta la decisión judicial de hacer atribución del uso como domicilio familiar del inmueble de la DIRECCION000 y no el de la DIRECCION002 y ello al amparo del artículo 96 del CC y su interpretación jurisprudencial.

CUARTO. - En cuanto a la pretensión de la apelante de que se le reconozca la pensión compensatoria interesada en la demanda de 2.250 mensuales durante 6 años, procede igualmente rechazarla al considerar esta sala con el material probatorio obrante en autos que no se acredita en autos que el divorcio genere en la apelante un desequilibrio económico que tenga su origen en la celebración del matrimonio.

Y efectivamente, para resolver el supuesto enjuiciado es fundamental partir de la regulación del artículo 97 del CC y de las distintas sentencias del Tribunal Supremo que han fijado doctrina en materia de pensión compensatoria y en concreto dispone el Artículo 97 que " El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.»

Y en relación a dicho precepto señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre del 2022, que la sentencia de dicho Tribunal número 864/2010 , de 19 enero, declaró: "El artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC . (...).

"La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal".

Esta sentencia ha sido seguida de otras, como la sentencia 897/2010, de 14 abril de 2011 , que negó la pensión compensatoria solicitada por la esposa por estas razones:

"1ª La esposa no ha experimentado ningún perjuicio económico por haber contraído matrimonio, ya que consta que está prestando en activo en el mundo laboral. 2ª De ello se deduce que la dedicación a la familia no le ha impedido trabajar de forma habitual. 3ª El divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida de oportunidad laboral, ya que se encuentra en la misma situación en que hallaba antes de producirse la ruptura matrimonial. 4ª El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, ni constituye un medio para restablecer los desequilibrios que pueden existir constante matrimonio. Por tanto, debe probarse el desequilibrio vinculado a la ruptura y es irrelevante la existencia de necesidad ( SSTS de 10 marzo 2009 y 19 enero 2010 )".

Según la sentencia 434/2011, de 22 junio :

"(...) lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, (...).

"La aplicación de esta doctrina al caso determina que deba estimarse este primer motivo, por cuanto, el reconocimiento de la pensión a favor de la esposa se hace descansar en la mera constatación de su situación de desigualdad económica, con respecto a su marido, en atención al dato del salario que cada uno percibe por su trabajo, aisladamente considerado. Este razonamiento conculca los parámetros apuntados por la jurisprudencia, contrarios a identificar el necesario desequilibrio económico con una disparidad no desequilibrante en los ingresos -resultado de comparar la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta-, y abre la posibilidad de su revisión en casación.

"Así, y en primer lugar, de los argumentos empleados por la AP se desprende la idea de que la pensión compensatoria tiene por finalidad enmendar la disminución del nivel de vida que conlleva toda ruptura de convivencia, entendiendo que su función ha de ser permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, lo que no se compadece con la finalidad que le reconoce la jurisprudencia examinada y, además, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura, se trata de un criterio que puede implicar el efecto de responsabilizar de esta y del consiguiente empobrecimiento de ambos miembros de la pareja, únicamente al cónyuge que se encuentra en mejor situación económica al cesar la convivencia".

En el caso de la sentencia 1/2012, de 23 enero, dijo la sala :

"No puede olvidarse que una cosa es que la dedicación de la esposa a la familia le haya privado durante los años de excedencia de los ingresos correspondientes a su empleo y de alcanzar sus expectativas de desarrollo profesional como enfermera, y otra, bien distinta, que sea posible equiparar esa pérdida con los ingresos que ha venido percibiendo y percibe su exmarido por el ejercicio de una actividad profesional como la de cirujano, más cualificada y, por ello, mucho mejor retribuida (la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si la esposa, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado todo este tiempo, hasta su disolución)".

La sentencia 104/2014, de 20 febrero , que casa la sentencia que concedió una pensión en atención al desequilibrio económico por tener los cónyuges ingresos dispares, con cita de jurisprudencia anterior, afirma:

"El necesario contraste o valoración del desequilibrio económico no sólo se proyecta sobre la situación resultante tras el divorcio, sino también desde la perspectiva causal que sustente dicho desequilibrio de pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción y mejora por la mayor dedicación de la esposa a la familia o, en su caso, a la actividad profesional o empresarial de su marido. En el presente caso, nada de esto ha acontecido durante y tras la ruptura del matrimonio. Por último, en el plano interpretativo, como señala la STS de 19 de enero de 2010 (núm. 864/2010 ), el alcance normativo de los criterios de ponderación establecidos en el artículo 97 del Código Civil no permite su aplicación fragmentada o particularizada en razón ya de la valoración de la concesión de la pensión, o bien respecto de su pertinente cuantificación: sino que se aplican sistemáticamente conforme a las circunstancias del caso en el curso de las funciones que desempeñan en orden al establecimiento o no de la pensión compensatoria y su correspondiente cuantificación".

"La aplicación de este marco de doctrina jurisprudencial, fijado y sistematizado, lleva a la estimación del motivo formulado pues como se indica, en la STS de 19 de febrero de 2014 , en el presente caso el alcance del desequilibrio patrimonial a los efectos de la pensión no se corresponde con los planos valorativos enunciados para su concesión, ya que la ratio decidendi (razón de la decisión) de la sentencia recurrida descansa, prácticamente, en la mera situación de desigualdad económica considerada en sí misma y, por tanto, sin entrar a valorar o contrastarla con la situación anterior a la ruptura, o con la situación resultante del divorcio, en donde el marido asume la carga del mantenimiento de la hija que con él convive y la pensión de alimentos respecto de la otra, así como el 80% de los gastos extraordinarios que se produzcan; como también respecto de la perspectiva causal expuesta, de donde se infiere que el desequilibrio económico no trae causa de la mayor dedicación del cónyuge más desfavorecido al cuidado de la familia, ni tampoco de la dedicación a la actividad económica del otro cónyuge".

Según la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre :

"Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el artículo 97 del Código Civil , integradora de los dos párrafos del precepto, que las sentencias de la Sala que se han citado incluyen entre otras circunstancias a considerar "[...] incluso su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación".

"(...) Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 ), es de sumo interés.

"No resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste (...)".

En la sentencia 499/2017, de 13 septiembre , se dice, para negar la pensión solicitada:

"Lo cierto es que el matrimonio no impidió trabajar a la esposa ni le privó de expectativas laborales, hasta su jubilación, como reconoce la sentencia, y lo que tampoco se ha probado es que la diferencia de ingresos entre los cónyuges traiga causa directa del sacrificio asumido por la esposa durante el matrimonio por su mayor dedicación a la familia y en concreto por el cuidado de los dos primeros hijos, ni que este sacrificio se encuentre en relación directa con el progresivo incremento de los ingresos del esposo por su trabajo durante el tiempo que duró el matrimonio, pues nada se dice en la sentencia"

Aplicando las anteriroes consideraciones al supuesto enjuiciado, ha de concluirse como antes se adelantó que no consta acreditado que el divorcio genere en la apelante un desequilibrio económico que tenga su origen en la celebración del matrimonio.

Y efectivamente, el matrimonio formado por dos personas de origen Hindú, él español, con residencia en esta isla, y ella norteamerica con residencia en Queens, se celebró en Nueva York el día 28 de abril del 2005, cuando el esposo contaba 32 años de edad, siendo ya empresario en el sector de la perfumería y la esposa contaba con 24 años de edad y formación académica en psicología y un grado medio en economía, constándole como trabajados en su país de origen el perído comprendido entre octubre y diciembre del 2004 ( folios 105 y 106).

Tras dichas nupcias, el matrimonio comienza a residir en Gran Canaria, y tuvo dos hijos el día NUM000 del 2008, formulándose la demanda de divorcio el 29 de mayo del 2017, esto es transcurridos 12 años desde su celebración en un momento en el que la esposa contaba con 36 años de edad, buene estado de salud y estando de alta en una de las empresas de perfumería de su marido con escasa nómina de 750 euros y con alguna labor menor de gestión internacional como se acreditó con los documentos de la demanda, pero con una antigüedad desde el año 2010 ( folio 105), lo que evidencia que el matrimonio no le ha impedido trabajar, relatándose en la demanda que su marido hasta la crisis matrimonial atendia los gastos de empleada de hogar y cuidadoras e incluso chófer, por lo que su dedicación a la familia no cabe calificarla de exclusiva.

Cierto es que tras la presentación de la demanda de divorcio y por evidentes razones de paz laboral atendida la crisis matrimonial, la actora fue despedida de la empresa del demandado, pero fue indemnizada y nada le ha impedido seguir trabajando como se evidencia en las fotos aportadas en la vista, reconociendo en la misma que ha organizado algún evento para la venta de joyas y de alguna manera aunque con evasivas vino a reconocer que gestiona alguna labor de intermediación con la venta de joyas de su familia americana, dando explicaciones ilógicas en relación a que los 30.000 euros que recibió de una tía o los otros 30.000 dólares que recibió de otra tía, eran préstamos.

Del propio modo y si bien el matrimonio se rige por separación de bienes desde el año 2013, quedándose el esposo con el 100 % de las tres empresas de perfumería que constan en dicho documento ( folios 29 a 50), tras dicha escritura y la escritura del año 2016 de donación y rectificación, la esposa fue compensada por dicho cambio, pues quedó con la titularidad dominical y sin cargas de la que fuera vivienda familiar con trastero y garaje de la DIRECCION000, la mitad de la titularidad sin cargas del chalet de la DIRECCION002, 354.046 euros que le ha abonando el esposo con pagos mensuales de 4000 euros y que deberá abonar hasta enero del 2027, y otros 145.953Ž88 euros. Del propio modo la parte apelante reconoció tener la titularidad de un inmueble de alto estanding en la India y al parecer lo tiene alquilado.

Ello así la actora hoy apelante fue compensanda económicamente tras pasar de régimen de gananciales a régimen de separación de bienes y si bien dichas escrituras han sido impugnadas en el pleito declarativo 497/2017, cuyo resultado se desconoce, pues lo que consta es una extraña supensión por prejudicialidad penal ( folio 267), lo cierto es que de la primera página de la demanda interpuesta en dicho declarativo ( folio 70), se desprende que lo que se pide no es la nulidad de las escrituras por falta de consentimiento sino de rescisión por lesión.

Cierto es que el esposo cuenta con abultados ingresos como empresario dedicado fundamentalmente a la importación y venta de perfumería, pues en la úlitma declaración de la renta aportada en la vista y correspondiente al ejercicio 2020, por rendimientos de trabajo ingresa un neto mensual prorrateado de 11.549 euros, pero asume una pensión alimenticia por sus dos hijos de 2000 euros mensuales, dos préstamos hipotecarios y los pagos mensuales de 4000 euros con los que debe compesar a su esposa como antes se señaló. Y en cuanto a la declaración del patrimonio aportada en dicho acto si bien tiene un importante activo no exento, con las empresas de perfumería titulares de varios inmuebles y por importe global de 1.378.985Ž35 euros, tiene gastos deducibles que lo superan por importe de 1.467.080Ž96 euros.

En definitiva la mayor capacidad económica del esposo es consecuencia de las diferentes opciones profesionales de las partes desde antes de la celebración del matrimonio, y no porque la esposa haya sufrido una pérdida de expectativas económicas o desarrollo profesional o laboral como consecuencia de su dedicación a la familia durante el matrimonio o de su colaboración desinteresada a la actividad profesional del esposo.

Por todo lo expuesto procede desestimar la pretensión del reconocimiento a favor de la esposa de una pensión compensatoria.

QUINTO. - Estimándose parcialmente el recurso de apelación no se imponen sus costas a ninguna de las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;