Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 56/2013 de 03 de Abril de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 66

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSÉ ANTONIO CÓRDOBA GARCÍA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a tres de Abril de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 635/11, por el Juzgado de Primera Instancia núm. uno de Andújar, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 56/13 , a instancia de D. Ángel Daniel Y Dª Sandra , representados en la instancia por la Procuradora Dª. Encarnación Molero Hernández y ante este Tribunal por la Procuradora Dª María Rocío Carazo Carazo y defendidos por la Letrada Dª María de la Cabeza Carazo Carazo contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. , representado en la instancia por el Procurador D. Manuel López Nieto y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendido por el Letrado D. Rafael Medina Pinazo.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Encarnación Molero Hernández, en nombre y representación de D. Ángel Daniel y Dª Sandra , contra la mercantil BANCO POPULAR, debo declarar y declaro, nulo el contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito el día 29-5-2007 entre D. Ángel Daniel , Dª Sandra y BANCO POPULAR, condenando a este último a la devolución de lo que corresponda una vez liquidado lo abonado y cargado en cuenta como liquidaciones del contrato por parte del BANCO DE ANDALUCÍA a los demandantes, más todas las cantidades cobradas por cualquier concepto, derivadas del contrato, incluidas las que puedan devengarse con posterioridad a la presentación de la demanda, así como al pago de las costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por Banco Popular Español S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. uno de Andújar, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso .



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por D. Ángel Daniel y Dª Sandra ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 2ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 2 de Abril de 2.013, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Declarada en la instancia la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés IRS, formalizado con fecha 30 de mayo de 2007 entre los actores y el entonces Banco de Andalucía, hoy el Banco Popular por absorción, condenando a éste a devolver a aquellos una vez liquidado lo abonado y cargado en cuenta como liquidaciones del contrato por parte del BANCO DE ANDALUCÍA a los demandantes, más todas las cantidades cobradas por cualquier concepto, derivadas del contrato, incluidas las que puedan devengarse con posterioridad a la presentación de la demanda, se interpone recurso de apelación por Banco Popular, esgrimiendo como motivo a existencia de error en la valoración de la prueba, insistiendo que los términos del contrato eran meridianamente claros y comprensibles respecto del objeto, tipos de interés, importe nocional y los riesgos que asumían los actores, alegando que además por la información precontractual recibida, al tiempo de la firma y posteriormente, no se puede estimar acreditado que los actores hubiesen firmado tal contrato por error siendo este esencial, sustancial y e inexcusable como exige la doctrina jurisprudencial en interpretación de los arts. 1.265 y 1.266 Cc , porque la misma fue suficiente para una consciente libre contratación como fue la suscrita, se tilda igualmente la valoración cuyo error se denuncia, de imprecisa al no explicar porqué se considera complejo el contrato o mantener que las testificales prestada fueron vagas, manteniendo además que dependiendo la evolución contractual de sucesos futuros e inciertos -variaciones del Euribor-, no se puede exigir se informara sobre ello, no pudiendo invertirse la carga de la prueba en cuanto a que los actores quedaran debidamente informados.

La apelación habrá de ser rechazada por ajustarse lo razonado en la instancia al criterio mantenido de manera uniforme por esta Audiencia Provincial como además la Entidad apelante de sobra conoce y no obstante pasamos a exponer.



SEGUNDO.- Así, como exponía esta misma Sala en la sentencia de 25-4-12 respecto de contrato idéntico al discutido -también sentencias de la Secc. 1ª de 16-12-11 y Secc. 3ª de 2-12-11 , 13-1-12 y 28-9-12 entre otras- el contrato de permuta financiera de tipos de interés o SWAP es un contrato con gran implantación en el tráfico mercantil, ya reconocido expresamente en el art. 2 de la ley 24/1.988 de 28 de julio, del Mercado de Valores , siendo su finalidad y causa la gestión y cobertura de riesgos financieros relacionados con ellos; es un contrato generalmente asociado a otros, siendo frecuente la alegación del cliente que solicita su nulidad, de que incurrió en error (o fue inducido a ello por la entidad bancaria que le ofertó el producto) al creer que se trataba de un seguro gratuito de tipos de interés, que le cubriría en sus otras operaciones de hipotéticas subidas de los tipos de interés y le permitiría pagar un tipo fijo en sus operaciones a interés variable. Pero el Swap no es un seguro, siendo así que su operativa implica la sucesión de diversas liquidaciones periódicas que pueden ser positivas o negativas, además de no cumplir siquiera con uno de los principales y más básicos requisitos del contrato de seguro, como es el pago de la prima inicial ( art. 1o de la Ley de Contrato de Seguro ).

Las operaciones de permuta financiera o swaps constituyen contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo. Dichos contratos pueden revestir diversas modalidades en función del objeto de la permuta, pudiéndose distinguir entre swaps de tipos de interés, de divisas, de commodities o de materias primas y de acciones.

En el swap de tipos de interés, como el que aquí nos ocupa, las dos partes acuerdan, durante un período de tiempo establecido un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos, de tal manera que por debajo del inferior se producen liquidaciones en contra del cliente (la actora) y por encima de éste y hasta el siguiente se producen liquidaciones en beneficio de aquélla. En esta modalidad de swaps, no hay flujos de pagos en concepto de principal (que es un importe meramente nocional), liquidándose normalmente por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes recurriendo a la compensación. Así, en el supuesto más habitual, que es el de autos, una de las partes acostumbra a pagar intereses a tipo variable en función del EURIBOR o LIBOR (entidad), mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (actor) (lo que se conoce como swap de fijo contra variable o 'coupon swaps'), de manera que si el Euribor es inferior al tipo fijo el actor pagará éste y si es superior pagará la diferencia la entidad bancaria; aunque también cabe el intercambio de flujos de intereses variables (swaps de variable contra variable o 'basis swaps'), ya sea con distinta periodificación (EURIBOR a tres meses contra EURIBOR a seis meses) o con distinta indexación (EURIBOR a tres meses contra LIBOR a tres meses, etc.).

Se trata en definitiva -decíamos en dichas resoluciones en contra de lo ahora pretendido- de un producto que debe de ser calificado como complejo y que exige un elevado nivel técnico de conocimiento de productos de inversión, en donde la empresa financiera se encuentra, en general, en una posición de superioridad respecto a sus clientes, al disponer de mayor información para la gestión de sus intereses en el mercado y para asesorar o recomendar la contratación de determinados productos financieros. Aunque como es lógico aquí dicha capacidad de información aun de forma somera también se niega.



TERCERO.- Partiendo de tales premisas, seguíamos razonando en la resolución citada, que fundándose la nulidad del contrato en la existencia de un error en el consentimiento prestado por el actor, ha de recordarse que para que el error produzca la nulidad del consentimiento y la del contrato, tal y como declara el art. 1265 Cc es necesario no sólo que se pruebe por quien lo alega (SS.T.S. 13 diciembre de 1.992 y 30 mayo de 1.995), sino que como dispone el art. 1266 Cc y la doctrina jurisprudencial, recaiga sobre la sustancia de la cosa o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo (art.1.266, párrafo primero), habiendo dicho el TS, que el error en el objeto al que se refiere el precitado precepto, para que invalide el consentimiento ha de recaer sobre alguna de las condiciones que se le atribuyen a la cosa, y que ha de tratarse de error excusable es decir no atribuible a negligencia de quien lo alega, de tal forma que pudiera haber sido evitado mediante el empleo de una diligencia media ( SSTS 3 marzo 94 , 6 noviembre 96 y 30 septiembre 99 , 12 de julio de 2.002 , entre otras muchas). Es decir, el error debe ser esencial, sustancial y excusable.

Según la doctrina del TS la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de todo tipo que concurran en cada caso, incluidas las personarles de las partes, tanto de quien ha padecido el error como de las del otro contratante, 'pues la función básica de este requisito es la de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esta protección por su conducta negligente' (S.S.T.S. de 4-1-82 y 28-9-96).

Son numerosas las resoluciones de las Audiencias Provinciales que aprecian el error como vicio invalidante del consentimiento en este tipo de contratos de permuta financiera o swap cuando la entidad no cumple el deber de información al cliente que le es exigible con arreglo a la normativa del mercado de valores y el referido cliente no pudo evitar tal error atendida la complejidad del producto contratado y su falta de conocimientos financieros. Pueden citarse a título de ejemplo las SAP de Jaén de 13 de enero de 2012 y 16 de diciembre de 2011 , así como de otras Audiencias, entre las más recientes SAP Oviedo de 12-4- 2012, SAP León 26-03-2012 ó SAP Lugo 22-03-2012 .

Citábamos también en posterior sentencia de 19-10-12 , además las de 25-4 y 24-5-12 de esta Audiencia y otras muchas de distintas AA.PP., que resolvían en el mismo sentido ya apuntado como la AP La Coruña, sentencia de 24-1-12 , 30-12 y 7-11-11 ; SAP Cádiz de 23-1-12 , SSAP Badajoz 10 y 26-1-12 , SSAP Burgos de 10-10-10 , 21-12-11 , 26-1 , 7-2 y 15-4-12 ; SAP Barcelona de 13-12-11 , SSAP de Valladolid de 24-5 , 15-7 y 29-9-11 y de 9-3-12 , SAP de Navarra de 5-12-11 , SAP de Toledo de 2-11-11 , SAP de Sevilla de 28-11-11 , SAP de Zamora de 22-9-11 , SSAP de Pontevedra, Sección 1ª de 7-4-10 , 23-12-11 y 22-3-12 , SSAP de Las Palmas, de 16-9 y 6-10-11 , SAP de Lugo de 26.5.11 , SSAP de Salamanca de 31-1 , 7-10 y 17-1-11 , SSAP de Asturias de 16-12-10 y 12-3-12 , SSAP de León de 21-1 y 14-12-11 , 13-1-12 y 18-4-12 , SSAP de Palencia de 28-9-11 y 21-2-12 ; SAP de Orense, Secc. 1ª de 11-4-12 y SAP de Cuenca de 17-4-12 .

Es necesario analizar por tanto en relación con la excusabilidad, el deber de información al cliente que impone a las entidades de crédito la normativa del mercado de valores, para determinar si el mismo es suficiente como se mantiene.

El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

La normativa del mercado de valores es prolija en orden al desarrollo normativo de la protección que se debe dispensar al cliente, sobre todo en la fase precontractual, dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia.

El art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que es la aplicable por la fecha del contrato pese a que se mantenga lo contrario en el escrito de apelación, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios, lo que desarrolló el Real Decreto 629/1993 disponiendo en el art. 5.3 que al cliente debe proporcionársele toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva.

El desarrollo normativo posterior, al que también se refiere la resolución recurrida, ha aumentado la protección al cliente. Así, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (que es transposición de la Directiva CEE 2006/73, que recoge la normativa MIFID relativa a los mercados de instrumentos financieros), por la que se modifica la Ley del Mercado de valores y se deroga el referido Decreto, introduce una distinción entre clientes profesionales (art. 78 bis) y clientes minoristas (entre los que se encuentran los particulares) regulando exhaustivamente el art. 79 bis los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art.79, bis nº 3, 4 y 7).

El R.D. 217/2.008 de 15 de Febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Aun cuando la normativa aplicable por la fecha del contrato es la anterior a la Ley de 2007, el deber de información por la entidad bancaria al cliente estaba establecido expresamente como hemos dicho ya en la Ley anterior del Mercado de Valores y Decreto del 93, siendo así que en relación con esa necesidad de información por parte de la entidad bancaria en la amplitud que exige la normativa expuesta, recuerda la STS 14- 11-2005, que en el contexto del tráfico de productos financieros, se ha de exigir un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no, debiendo tener claro que en tal contexto normativo, corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar, en contra de lo que se alega en el escrito de apelación, luego no es admisible la alegación de que el Juzgador llevó a cabo una indebida distribución de la carga de la prueba, imponiendo una probatio diabólica a la Entidad, pues tal imposición se daría al contrario si se tratara de exigir a los actores la probanza del hecho negativo de que no fueron debidamente informados.



TERCERO.- Pues bien en el supuesto de autos, niega la entidad demandada concurriera error en los actores por la claridad y nitidez de las cláusulas del contrato y haber firmado el mismo tras una información previa dada por los empleados del Banco, tal y como afirman el Director y Apoderado, Sres. Obdulio y Remigio , tanto del funcionamiento del producto como de los riesgos que conllevaba, apareciendo con claridad tanto en la solicitud como en el contrato las condiciones esenciales del mismo y la información de funcionamiento y riesgos (condición particular 3ª) - doc. nº 3 demanda, fs. 67 y stes.-.

Sin embargo, de la lectura del referido contrato no puede deducirse la claridad que proclama, al contrario, se hace referencia a tipos de interés IRS, sin explicar su significado, ni el funcionamiento de tal operación ni el modo de cálculo en caso de cancelación anticipada como resalta el Juez a quo, y respecto a la información al cliente se recoge como condición particular 3ª y que es a la que expresamente se hace referencia en el escrito de recurso como suficiente: ' Información al cliente sobre la negociación con derivados. Se informa al Cliente de que la contratación de derivados conlleva una serie de riesgos de tipo financiero inherentes a la misma, sirviendo la firma del Cliente al dorso de este documento como confirmación de que comprende los riesgos existentes y acepta que los mismos le son de aplicación conforme con la práctica habitual de los mercados financieros. En el caso de las operaciones IRS objeto del presente contrato, se especifica que el riesgo consiste en que en conforme a la evolución que experimente el Tipo de Interés Variable durante la vigencia de la operación el CLIENTE puede tener pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al Tipo Fijo superior a la que le corresponda cobrar por la liquidación del Tipo de Interés Variable sobre el Importe Nocional. Asimismo, en los supuestos de cancelación anticipada, el CLIENTE pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada final de la permuta financiera', se ha de considerar además de cómo una información del riesgo algo genérica, poco precisa, siendo así que del resto del clausulado se puede concluir como adelantábamos es una operación compleja no entendible por cualquier ciudadano que no tenga ciertos conocimientos financieros o de inversión, véase a título de ejemplo la condición general segunda referida al cálculo de las liquidaciones para poder entenderlo, inconcreta y con una más que apreciable imprecisión por no decir indefinición en lo que a los riesgos se refiere, y no digamos respecto de la penalización en el supuesto de cancelación anticipada, bastando leer el informe remitido por la Entidad -fs. 168 y stes.- para apreciar amén de la complejidad que desde luego no se precisa de tal manera en el contrato, como el alto riesgo que la operación suponía de sufrir cuantiosas pérdidas superiores a los 10.000 euros para quienes se les ofreció un producto por el que los clientes sólo pretendían la cobertura de los tipos de interés en un préstamo hipotecario concertado con interés variable.

Los empleados del Banco, Director y Apoderado, manifestaron que se informó previamente al actor, fundamentalmente Don. Obdulio que es quien afirmó que les propuso el swaps como producto para limitar la subida de tipos de interés ante la preocupación que mostraron y que para ello se reunieron durante dos o tres semanas, se hicieron simulaciones dependiendo de la fecha en que acudió y para él lo entendió, Sr. Ángel Daniel , correctamente -31:17- porque además daba el perfil correspondiente al llevar la contabilidad de una empresa y ser socio de un gimnasio cuya financiación el mismo gestionaba, ocupándose en dichas actividades profesionales de la presentación de remesas de los créditos, llevaba el control de las pólizas de crédito, etc -39:39-, aunque no hizo cálculo de la rescisión porque la misma depende del tipo de interés de mercado en el momento en que produce -41:12-, pero en cualquier caso y como afirma el Juez de Instancia, dada su condición de empleados de la demandada su declaración ha de valorarse con cautela, y lo cierto es que no aportan ningún expediente ni anexo ni otra documentación entregada al cliente que de modo objetivo corrobore el cumplimiento de ese deber de información a que estaban obligados, y que no puede entenderse cumplido con la literalidad del contrato, por la alusión genérica al posible riesgo y a que el cliente puede tener que pagar alguna cantidad, es más ni tan siquiera se justifica que les entregaran copia del contrato suscrito pese a negar aquellos que así fuera y el propio Don. Remigio admitió tras manifestar que es habitual entregarla, el Sr. Ángel Daniel le pidió con posterioridad dicha copia porque no la tenía y se la dieron - 56:10- siendo entonces cuando les plantearon los problemas del producto manifestándole en expresión gráfica que era una 'putada' -el contrato-, coincidiendo con el Juez a quo en que la misma constituye un indicio relevante en cuanto a la falta de conocimiento de la realidad de lo contratado.

A lo anterior ha de añadirse que los actores no son sino personas físicas que al concertar un préstamo hipotecario para adquisición de una segunda vivienda, firmaron un contrato el mismo día lo que creían era una novación del mismo para protegerse de las fluctuaciones de los tipos variables de interés, por lo que no puede presumirse que tuviera conocimientos financieros, debiendo calificarse su error como excusable, máxime siendo ambos auxiliares administrativos, por más conocimientos que se le presupongan sobre créditos, préstamos, contabilidad u otras operaciones que nada tienen que ver con el ámbito financiero. No es el actor quien debe probar que carece de conocimientos financieros - reiteramos- sino el Banco quien debe probar que cumplió el deber de información que le exige tanto la normativa específica del mercado de valores como la legislación de consumidores, dado el evidente desequilibrio en la posición contractual de ambas partes.

En definitiva, ha de concluirse con el Juez a quo que la omisión de información por el Banco sobre aspectos esenciales del contrato hubo de producir en el actor cliente un conocimiento equivocado del riesgo que asumía incurriendo así en error esencial del contrato, de la entidad suficiente para invalidar el consentimiento de acuerdo a lo establecido en los arts . 1265 y 1266 Cc , pues se le ofertaba un producto financiero para proteger los costes ante posibles subidas de interés cuando en realidad suscribía un contrato de elevado riesgo que podía comportar y lo hizo un perjuicio patrimonial para aquel, como resulta de la liquidación practicada en su contra, procediendo declarar la nulidad del contrato con los efectos de restitución recíproca contemplados en el art. 1303 Cc .

El recurso de apelación, por lo expuesto, debe ser desestimado.



CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso; declarándose igualmente la pérdida del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de Andújar con fecha 10-12-12 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 635 del año 2.011, debemos confirmar la misma, con imposición de las costas causadas a la apelante, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre y adjuntándose el modelo de autoliquidación de tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.