Sentencia Civil 942/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1729/2021 de 20 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La resolución recurrida estima la demanda interpuesta por Don Manuel y Doña Flor representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Carazo Calatayud contra la entidad Miplico S.L., por la que se ACUERDA LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE AUTOPROMOCIÓN DE VIVIENDA CELEBRADO ENTRE PARTES EN FECHA 9 DE OCTUBRE DE 2018 y se condena A LA DEMANDADA A ABONAR A LOS ACTORES LA CANTIDAD DE 20.000 EUROS, más los intereses legales desde la fecha de la resolución judicial, todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la parte demandada esgrimiendo como primer motivo de impugnación la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad del derecho a un juicio con las debidas garantías por indebida denegación de la la práctica de la prueba testifical admitida en la audiencia previa, solicitando la celebración de una nueva vista en segunda instancia.

Se alega como segundo motivo de impugnación la existencia de un un error en la valoración de la prueba. Así, se aduce que que, si bien es cierto que la obra no se llegó a ejecutar y por tanto la vivienda no se entregó en el plazo pactado, también es cierto que este no fue por causa imputable a mi mandante. Se cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 2015 sobre la obligación de entrega de la vivienda. Asimismo se alega que En el caso de autos, con la prueba practicada en el acto de la vista, quedó acreditado que la voluntad de mi mandante fue en todo momento dar cumplimiento al contrato, y ello se desprende las propias manifestaciones del actor D. Manuel el cual manifestó, que se realizó una tasación, Y QUE

LE FUE ABONADA INTEGRAMENTE POR MI MANDANTE, que se le mandó un proyecto básico de ejecución de obra de la vivienda, etc, sin embargo como ya se manifestó la obra no se llegó a ejecutar por la problemática surgida con la declaración de nulidad del PGOU de Jaén por el Tribunal Supremo lo que supuso y está ocasionando un enorme retraso con la concesión de licencias.

Por todo ello se solicita que estimando el presente recurso de apelación, revoque la citada resolución en el sentido de desestimar la demanda presentada de contrario, con imposición de la costas de primera instancia.

La parte apelada se opone por los motivos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Decisión del Tribunal sobre la vulneración del artículo 24 CE por la imposibilidad de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa

Respecto a la vulneración del artículo 24 CE por la imposibilidad de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal. En particular, el derecho de toda persona a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa en un proceso civil se regula en cuanto a su objeto en el artículo 281 LEC y se concreta negativamente en el artículo 283 LEC, al imponer al juez la inadmisión de pruebas impertinentes, inútiles o que impliquen una actividad prohibida por la ley.

Por ello, visionada nuevamente la grabación del acto del juicio, destacamos que no estamos ante un supuesto de una negativa absolutamente arbitraria, sino ante una verdadera decisión judicial denegatoria adoptada al amparo del apartado segundo del artículo 283 LEC, susceptible de ser revisada por el tribunal de apelación al resolver sobre la solicitud de recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia conforme a lo establecido en el artículo 460 2 1º de la LEC.

Dice la STS 139/2014, de 12 de marzo, que la indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. El art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba. Así, esta parte vino a solicitar prueba por medio del OTROSI DIGO SEGUNDO del recurso de apelación, la celebración de vista para la práctica de la testifical del Sr. Severiano. Sin embargo, dichos medios de prueba fueron denegados por medio de Auto de fecha tres de noviembre de 2022, resolución que no fue objeto de recurso por parte del apelante.

Por todo ello, procede desestimar este primer motivo de impugnación.

SEGUNDO.- Decisión del Tribunal sobre el error en la valoración de la prueba

Respecto al invocado error en la valoración de la prueba, debemos reiterar una vez más que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC (STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -" tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia - "pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una " reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado (STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009),

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018) declara: <"4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.>>

Sobre la valoración de la prueba, la resolución recurrida en el FD TERCERO razona lo siguiente:

"Para resolver las cuestiones controvertidas objeto de la presente resolución, hemos de partir de concretar la relación jurídica existente entre partes.

Así, las partes en fecha 9 de octubre de 2018 firman un contrato de de gestión de autopromoción de vivienda, por el que la demandada debería llevar a cabo las gestiones necesarias para la edificación de una vivienda en solar sito en la CALLE000 número NUM000 con un coste total de 357.500 euros, debiendo gestionar la adquisición por los actores del solar en plazo máximo de noventa días, la gestión de la redacción de proyectos y dirección facultativa, la obtención de licencias y permisos necesarios para el buen fin de la promoción, partiendo qué el solar sobre el que edificar se encuentra en finca mayor pendiente de segregación.

De esta forma, la entidad demandada se comprometía a realizar las actuaciones necesarias para proceder a la segregación de la finca, a gestionar la venta del solar por su titular a los actores al precio fijado en el contrato en plazo de noventa días, a gestionar la efectiva edificación obteniendo los permisos y licencias necesarios para la edificación y

habitabilidad.

Siendo éstas las obligaciones de la demandada, hemos de analizar sí las mismas han sido o no por ella cumplidas. En este sentido, de la prueba aportada al proceso, no consta qué se haya procedido a lasegregación de la finca y por ende a la compra por los actores del solar cuya venta se comprometió a gestionar la demandada.

La demandada como prueba para justificar las razones de la falta de cumplimiento en el plazo previsto, propone la testifical de Don Luis Miguel, propietario de la finca en la que se asienta el solar, el cual indica en juicio que hizo un contrato de cesión por obra futura, a los fines de adquirir una de las tres viviendas que iban a resultar de la finca, indicando qué la demandada ha venido desarrollando trabajos para proceder a la edificación, si bien no han sido otorgadas las licencias necesarias para ello por motivos administrativos.

Tal declaración, no acompañada de otro elemento de prueba, y realizada por persona con evidente interés en el procedimiento en tanto al ser titular de la finca originaria en la que se sitúa el solar a adquirir por los actores, el posible beneficio económico en la operación por el realizada con la demandada y la efectiva ejecución del contrato y proyecto de edificación sobre su finca, queda condicionado, entre otras circunstancias, al mantenimiento del compromiso de adquisición del solar por los actores al precio fijado en el contrato de gestión, no puede servir como prueba suficiente para considerar qué no se ha producido un incumplimiento sustancial del contrato y sí un mero retraso en el incumplimiento.

Ante ello, acreditado el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones de gestión y no acreditada causa justificada o enervatoria de la obligación de cumplimiento contractual, debe pechar con las consecuencias, que al amparo del Art.1.124 Cc y no existiendo razones para considerar que el contrato podría proseguir entre partes por posibilidad real de cumplimiento, más al contrario no consta ninguna gestión realizada por la demandada desde la firma del contrato que hiciese sospechar qué el mismo iba a ser cumplido, deben ser la de resolución contractual. Resolución que conlleva la restituir las prestaciones realizadas por las partes, en concreto, la devolución de la cantidad de 20.000 euros entregada por los actores a la demandada en cumplimiento del contrato."

Acerca de la configuración del denominado incumplimiento contractual es uniforme la jurisprudencia que ha dado paso al aspecto objetivo de la frustración del fin del contrato frente a la trasnochada voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento que exigía un comportamiento doloso para que cualquiera de las opciones o alternativas del art. 1124 del código Civil (cumplimiento o resolución ) pudieran hacerse efectivas.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial -entre otras, sentencia de 29 de marzo de 1.993 , 30 de junio de 1.997 y 10 de julio de 1.998 - que la cuestión relativa al cumplimiento o incumplimiento contractual además de una "questio facti", relativa a la existencia de los hechos constitutivos del mismo, cuestión que entra dentro de las exclusivas facultades del juzgador de instancia, entraña una "quaestio iuris", relativa a la calificación de esos hechos y su relevancia jurídica como causa de resolución, que "como proclaman las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1.998 , 28 de febrero de 1.999 , 16 de abril de 1.991 , 8 de febrero de 1.993 y 18 de noviembrede 1.994, el art. 1.124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave y que está sometido en su apreciación al libre arbitrio de los Tribunales de instancia, afirmando la sentencia de 23 de enero de 1.996 , con cita de las de 24 de octubre de 1.983 y 31 de diciembre de 1.992 , que la facultad resolutoria de los contratos requiere no solo la concurrencia de una voluntad del infractor, obstativa al cumplimiento, o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar" ( STS de 27- 2-2 .004).

No lo constituye el simple retraso ( sentencias de 23 de enero y 10 de junio de 1996 ). La voluntad rebelde que se ha exigido en el incumplidor puede revelarse por su prolongada inactividad o pasividad frente a la voluntad de cumplimiento de la otra parte ( sentencias de 10 de marzo de 1983 y 4 de marzo de 1986 y 25-9-2003 ).

Es suficiente que se frustre el fin del contrato para que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírsele una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, y siendo aconsejable la resolución en los que concurran el impago prolongado, duradero, injustificado o quedar frustrados el fin económico jurídico que implica el negocio de la otra parte y aconsejable, asimismo, mantener el pacto, en homenaje a la voluntad contractual, cuando no aparezca definida e incuestionable una decidida voluntad negativa, cuya doctrina viene expuesta, entre otras, en las SSTS de 12 de mayo de 1.988 , 21 de julio de 1990 , 16 de mayo de 1992 , 24 de octubre de 1990 , 30 de julio de 1997 , 22 de febrero de 2002 y 11 -3- 2002 ).

En relación con el retraso en el cumplimiento de las obligaciones, la STS de 4-6-2007 dice: "Es cierto que en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés de acuerdo con el art. 1146 del Code Civil, y en consecuencia, no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón.

Pero no es menos cierto que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo, o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100-11-2°), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado cuando señalaba ( STS 5-1-35 , 28-1-44 , 12-4-45 ...), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución. Esta posición se ha mantenido posteriormente en STS de 5-7-91 , 9-6-86 , 18- 5-88 , 22-5-91 , 18-11-93 y se sostiene aún ( STS 20-9- 00 ). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que entre otros, señala el art. 1100 del Ce , con las consecuencias que indican preceptos como los arts. 1101 , 1096 , 1182, etc del Ce , pero no necesariamente la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por sentencias como las de 8-7-54 , 25-11-83 , 22-3-93 o 18-11-94 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que haya cumplido quien promueve la resolución las obligaciones que le correspondieran, de una parte, que se aprecie en el acreedor que inste la resolución un "interés jurídicamente atendible", tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad que sea caracterizado como "verdadero y propio" ( STS 15-11-94 , 7-3 y 19-6-95 ...), " grave" (sent. 23-1 y 10-11 96 , 30-4 y 18-11-94 ...), " esencial" (sent. 26-9-94 , 26-1-96 , 6-10-97 , 11- 4-03 ...), a cuyo efecto, se utilizan tópicos como ios que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados (sent. 25-11- 83, 19-4- 89...) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes (sent. 22-3-85, 29-9-96), o bien, genere la frustración del fin del contrato (sent. 23-2-95, 10-5-00, 25-2, 11-3 y 15-10-02), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico (sent. 19-11-90,21-2-91, 15-6 y 2-10-95...)

Señalan las STS de 19-12-2014 y 22-12-2014 "... sea cual sea su razón, el incumplimiento definitivo -al que se equipara un retraso tal prolongado en la entrega, como el que se ha producido- puede dar lugar a la resolución contractual prevista en el artículo 1124 del Código Civil cuando se trata de obligaciones bilaterales, incluso en los supuestos en que el incumplimiento no fuera imputable al deudor, pues no puede obligarse al otro contratante -que ha cumplido o está dispuesto a cumplir- a permanecer vinculado al contrato indefinidamente hasta que aquél esté en condiciones de satisfacer su prestación. De ahí que, aun cuando pudiera exonerarse al deudor de responsabilidad derivada del incumplimiento -por caso fortuito o fuerza mayor- en todo caso habría quedado alterado sustancialmente el cumplimiento del contrato de compraventa, con efecto tan negativo para el comprador como es un retraso tan notable para la entrega, lo que sin duda ha de facultarle para pedir la restitución de la parte de precio satisfecha y renunciar definitivamente a la entrega del inmueble."

Esta Sala, partiendo de las premisas expuestas en el fundamento de derecho anterior y examinada la documentación obrante en autos y visionada la grabación del acto de juicio ordinario y valorando nuevamente la declaración testifical practicada y el interrogatorio de parte, conforme a las reglas de la sana crítica, no puede sino compartir los argumentos y las conclusiones del juez a quo, con base a los siguientes motivos y partiendo de los siguientes hechos:

- En primer lugar, Manuel Y Flor, en su condición de promotores, suscribieron con la entidad demandada, "MIPLICO S.L.", en calidad de contratista, un contrato de gestión y construcción inmobiliaria el pasado 9 de Octubre de 2.018, cuyo objeto era encargar a la contratista gestionar todo el proceso edificatorio relativo a la promoción de la edificación de una vivienda en el solar de la Fase 1 del SUNP-1 del término municipal de Jaén, en la CALLE000 nº NUM000, la cual se encontraba sin segregar. Entre las estipulaciones previstas en el meritado contrato, aparece la obligación de la contratista de gestionar la adquisición por parte de la promotora del solar objeto del presente contrato y para ello se procedía a entregar la cantidad de 20.000 euros a la firma del contrato.

También se preveía en relación a dicha estipulación que la compra de dicho solar debía materializase un un plazo máximo de 90 días y se preveía la sola posibilidad de ampliar dicho plazo en caso de existir acuerdo entre las partes en el supuesto de que no se otorgaran las licencias de obras. Pero en todo caso el presupuesto básico era que existiera acuerdo entre las partes para que se produjera la prórroga de dicho plazo, que las propias partes calificaban como máximo, acuerdo que no existió en ningún caso.

También se incluía en el contrato la obligación del contratista de gestionar la obtención de los permisos y licencias necesarios para el buen fin de la promoción.

- En segundo lugar, no solo a fecha de interposición de la demanda, sino que en el momento de la celebración de la vista el pasado mes de septiembre de 2021, esto es, casi tres años más tarde a la celebración del contrato objeto de autos, ni los promotores han procedido a la adquisición del solar sobre el que procedía la edificación de su vivienda ni se han obtenido las licencias de obra necesarias. Así se corrobora por parte del propio testigo -que coincidimos con el juez a quo que tiene un interés evidente en el presente procedimiento- quien sostiene que no hay licencia otorgada y que no hay nada allí construido y que en todo caso el contrato de compraventa del solar se hubiera celebrado con el gestor/contratista y no con la promotora, como indicaba el propio contrato de gestión inmobiliaria.

- En tercer lugar, no podemos entender en modo alguno que la falta de entrega de la vivienda construida no fuera por causa imputable a la parte apelante, pues reconoce en el propio escrito rector de vivienda que decidió retrasar la solicitud de la licencia. Es evidente que si no se presenta la correspondiente solicitud de licencia y se pagan las correspondientes tasas municipales no puede otorgarse la licencia de obra ni en consecuencia, comenzar la construcción de las viviendas. Tampoco se justifica ni se acredita en modo alguno los motivos o causas por las cuales no se materializara la adquisición del solar por parte de los promotores en el plazo pactado en el contrato.

- Por último, en este caso el plazo era esencial y el retraso en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato frustra el interés que tenían los promotores en la adquisición de la vivienda, pues como explica el Sr. Manuel en el acto del juicio, procedieron a la venta en la que vivían precisamente con base a los plazos que les proporcionaba el Sr. Efrain y lo previsto en el propio contrato. En este caso ha transcurrido un plazo excesivamente prolongado, pues no contando aun con la licencia de obra la construcción de la vivienda podría prolongarse todavía un plazo de dos años, en la que los actores tendrían que soportar unos gastos de alquiler o buscarse una alternativa para residir durante este tiempo, unido al tiempo transcurrido desde que procedieron a la venta de su vivienda.

Por todo ello, no apreciándose la existencia de un error en la valoración de la prueba, debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada conforme a lo establecido en el art. 398.1 de la LEC ante la desestimación del presente recurso de apelación procede la imposición de las costas de esta alzada al apelante.

CUARTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación del recuso de apelación procede la pérdida del depósito constituido para recurrir.