Sentencia Civil 42/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 435/2021 de 18 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia con estimación parcial de la demanda, acoge la acción personal de resolución del contrato de compraventa de fecha 13 de febrero de 2.006, por el que el demandado adquiría la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Linares, sita en la CALLE000 nº NUM001. de dicha localidad, por impago por el mismo de los 6.000 € que le restaban por abonar de un precio total de 48.000 € pactados; al mismo tiempo rechaza la retención de la cantidad de 42.000 € ya entregada que se solicitaba en concepto de daños y perjuicios, según expone el Juzgador, para su compensación de la deuda generada en perjuicio del vendedor en concepto de IBI y cuotas de la Comunidad de Propietarios por él abonados desde el año 2.006 hasta la devolución de la vivienda, al no haber liquidado el actor dicha cantidad hasta la fecha de la interpelación judicial.

Frente a dicha resolución se alza la representación procesal del actor denunciando como primer motivo de apelación la concurrencia del vicio in iudicando por concederle algo distinto a lo solicitado, pues la retención de los 42.000 € como parte del precio cobrado, se solicitaba en concepto de indemnización convenida en concepto de daños y perjuicios al haber pactado arras penitenciales en el citado contrato, y además se reclamaba las cantidades que el actor como propietario se había visto obligado a abonar en concepto de IBI y cuotas de la Comunidad de Propietarios al no haberse hecho cargo el demandado de sus pagos.

Igualmente y por lo expuesto, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 1.154 Cc y de la jurisprudencia que lo interpreta en orden a la proscripción de la facultad de moderación de la cláusula penal pactada cuando la misma se pactó para el supuesto de incumplimiento parcial.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, habremos de partir de que según reiterada jurisprudencia, que resalta entre otras por citar alguna reciente, la STS de 15-10-14, con remisión a la STS de 18 mayo 2012, el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011), la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada (ST de 13 de junio de 2005).

De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió, la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004).

Debe aclararse en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, que cuando se une a la falta de resolución la pretensión realmente ejercitada viene a conformar lo que la doctrina ha denominado incongruencia "por error", puntualizando el propio Tribunal Constitucional que "el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes" ( STC 182/2000, de 10 de julio). De tal forma que "no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda" ( Sentencia 1015/2006, de 13 de octubre).

A la luz de dicha doctrina, lo que en el suplico de la demanda se solicitaba en el supuesto de autos como efecto de la declaración de resolución del contrato es literalmente que por el mismo, "se lleve a cabo la devolución de la posesión de la finca objeto de la litis, con pérdida de la cantidad entregada, que hará suya el demandante Sr. Matías, en concepto de daños y perjuicios, indemnización que deberá incrementarse en la cantidad que resulte del cálculo definitivo, a realizar en ejecución de sentencia, de los gastos en concepto de IBI y cuotas de la comunidad de propietarios abonados por mi mandante, más los intereses que legalmente correspondan.

No obstante inferirse del mismo en principio, como se alega, la pretensión de que se reconozca que la cantidad de 42.000 € entregada a cuenta quede en su poder como indemnización de daños y perjuicios, lo cierto es que en el relato de hechos de la demanda, la única referencia a los perjuicios que le ha causado el impago, se concentran en una sola frase del Hecho Cuarto, en el que se hace referencia que "le ha causado el dejar de disponer del bien de su propiedad desde la fecha de su entrega", el resto y grueso de la argumentación sobre la indemnización de aquellos se desarrolla sólo haciendo referencia a lo abonado por él por el IBI y a las cuotas comunitarias.

Y es así que en el Fundamento de derecho IV de la demanda: Fondo del asunto, se lee literal: "...el incumplimiento grave y culpable del demandado-comprador, ha generado unos daños y perjuicios ya indicados en el relato fáctico de la presente demanda y que deben ser resarcidos ex art. 1124 del Código Civil. Consistiendo los mismos en una cantidad de dinero que será concretada en ejecución de sentencia. Una vez desplegados los efectos de la condición resolutoria tácita del art. 1124 CC, procedería la devolución de la parte del precio recibido por mi representado. Sin embargo, opera aquí la figura de la compensación, prevista en el art. 1195 y ss. del CC. Al encontrarse, en aplicación del art. 1124 CC, nuevamente las partes en posición de acreedores y deudores recíprocamente y siendo las deudas homogéneas, vencidas, líquidas y exigibles, es de aplicación la compensación de los créditos entre vendedor y comprador por ministerio de la ley. De esta forma, queda extinguida la obligación de entregar el actor la parte del precio que recibió por la compraventa del inmueble y aún tendría un derecho de crédito contra el demandado por la cantidad que, en concepto de daños y perjuicios, excediera de la compensación. Es de aplicación igualmente la doctrina del enriquecimiento injusto, art. 10.9 CC, la cual prohíbe conductas tales como las del demandado, quien ha disfrutado injustamente de un aumento de su patrimonio.

Tras la lectura detenida de dicho fundamento en conjunción con los hechos alegados, habrá de convenirse que como premisas del suplico, se puede colegir como se hace en la instancia, que lo solicitado como consecuencia de la resolución impetrada, es la retención de la parte del precio entregada a cuenta, pero como compensación de la deuda que por el impuesto y mensualidades de la comunidad se ha visto obligado a satisfacer, dando a entender, porque nada se acredita al efecto, que dicha deuda sería aun mayor a esa parte del precio y por ende seguiría siendo acreedor en la cantidad que excediera de la compensación, que es la que se solicita se concrete en ejecución de sentencia.

Luego, no es que el Juzgador haya errado en la petición que formula el acto y resuelto cosa distinta, sino que del conjunto de la demanda lo que se infiere se pide en el suplico es lo que acabamos de exponer, el que se quede con las cantidades entregadas a cuenta del precio, pero como compensación, determinando en ejecución el exceso de lo pagado por él.

No se puede apreciar en ningún caso por tanto la incongruencia que se denuncia, rechazándose pues el motivo analizado.

Así lo establece una reiterada y uniforme jurisprudencia - SSTS 6-10-06 y 4-12-08, entre otras- , según la cual la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el art. 1303 en relación con el art. 1.124 CC, para cuando se declare la nulidad de una obligación, resulta aplicable según la doctrina de esta Sala a los supuestos de resolución contractual, pudiendo además dicha restitución ser acordada de oficio porque los mismos vienen establecidos ex lege.

TERCERO.- Llegados a este punto, hemos de partir de que la resolución del contrato discutido ha devenido firme por consentida, al no impugnarla el demandado.

No obstante y como aclaración de lo alegado por el apelante en su día y resuelto en la instancia, habremos de poner de manifiesto en orden a la facultad de resolución que establece el art. 1.124 Cc al margen de lo razonado en la instancia, debemos añadir por su trascendencia, que efectivamente para determinar si realmente existió un incumplimiento culpable por el comprador apelado en el pago del precio aplazado y decretar la resolución impetrada por aquellos conforme al art. 1.504 Cc, es necesario que concurran otros presupuestos además de que haya vencido la obligación de pago por haber llegado el plazo convenido.

Por un lado, como resalta una uniforme y reiterada jurisprudencia, que resume entre otras la STS 13-9-07, dicha facultad exige como requisito previo, que el que la insta haya cumplido por su parte las obligaciones que le incumbían, pues no tiene derecho a pedir la resolución el contratante incumplidor de sus obligaciones, así como que el vendedor haya efectuado al comprador el requerimiento resolutorio exigido por tal precepto - art. 1.504 Cc- ( SSTS de 30 de diciembre de 1955, 18 de septiembre de 1985, 24 de febrero de 1990, 5 de junio de 1991, 14 de febrero de 1992, 30 de noviembre de 1994, 7 de noviembre de 1996 y 2 de octubre de 2000, entre otras muchas); requerimiento resolutorio que ha de realizarse de forma válida, bien judicial, bien notarialmente, previo a la interposición de la demanda que se haya de promover para que la resolución se declare ( STS de 1 de mayo de 1946) y formulado en el sentido de declaración de voluntad unilateral y recepticia encaminada a la resolución del contrato por impago del precio, porque aquel al que alude aquel precepto, es el de obstar formalmente al pago hecho fuera del término convenido, y por constituir antecedente de la disolución del vínculo contractual, tiene el valor de una intimación concreta que no se refiere al pago del precio sino a que se allane el comprador a resolver la obligación y a no poner obstáculo a este modo de extinguirla y presupone la expresión formal del acto volitivo del vendedor de dar por resuelto el contrato de compraventa, por el incumplimiento del comprador del pago del precio ( SSTS de 3 de julio de 1917, 30 de mayo de 1942, 11 de noviembre de 1943, 28 de enero de 1948, 9 de marzo de 1950 y, entre las más recientes, la de 2 de febrero de 2005), aunque es admitido igualmente el denominado requerimiento mixto, esto es, aquel en el que notifica la voluntad resolutoria para el caso de que el precio no se abone, transcurrido el breve plazo que se concede. Ello es así, hasta el punto de que como dice la STS de 21 diciembre de 2004, si antes de tal comunicación el comprador paga, aunque sea fuera de plazo, el vendedor no puede intentar la resolución ni rechazar el pago extemporáneo, pero si el precio no se hizo efectivo, con dicha intimación la resolución se consuma.

En segundo término y como argumenta la apelante, entre otras muchas, la STS de 9 de diciembre de 2004 viene a especificar que " Las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultáneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor. Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquél haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, este deudor podrá oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual. Lo cual no se establece explícitamente sino que se deduce del artículo 1100, último párrafo y del artículo 1124, ambos del Código Civil . -Y como efectivamente sigue añadiendo dicha sentencia- La rebeldíaexigida del incumplidor ha de tratarse de propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el finnormal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte. La voluntad rebelde que se ha exigido en el incumplidor puede revelarse por su prolongada inactividad o pasividad frente a la voluntad de cumplimiento de la otra parte".

Por ello y como ya aclaraba la STS de 28 abril 1999 , la exigencia del cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y consiguiente excepción non adimpleti frente a las reclamaciones abusivas, hay que entenderla en sus justos límites. El contraste debe establecerse entre las obligaciones básicas de los contratantes, las que se denominan contraprestaciones, no pudiendo invocar, para excepcionar el incumplimiento contractual, otras obligaciones adicionales, por muy importantes que éstas puedan ser desde el punto de vista ético y jurídico. Precedentes de esta sentencia son otras muchas, como la STS de 21 marzo 1994 , 8 junio 1996 , 5 diciembre 1997 , 17 febrero 1998 o de 3 julio 1998 .

Es cierto, que en el supuesto de autos no consta un requerimiento resolutorio en el sentido exigido por la jurisprudencia, pues lo único que consta es la papeleta de conciliación presentada en fecha 3 de octubre de 2.010, por la que se siguió expediente nº 990/2010 ante el Juzgado Mixto nº 2 de Linares en la que se reclamaban los 6.000 € del resto del precio, 275,99 € de liquidaciones de IBI de los años 2.008 a 2.010 y 3190 € en concepto de repetición de pago de las cuotas comunitarias hasta el mes de octubre de 2.010, el 5 de mayo de 2.011, celebrándose el acto con avenencia, al estar de acuerdo el demandado con el contenido de la solicitud. Avenencia sobre la que volveremos más tarde.

Se trató pues de un requerimiento de pago, pero no resolutorio, ni siquiera mixto como se permite, no obstante ello y aun no explicándolo en la instancia, la STS, Pleno, de 4 de julio de 2011, además de modificar la doctrina que venía manteniendo y por la que admitía otros medios válidos para el ejercicio de la facultad resolutoria, distintos al requerimiento resolutorio judicial o notarial, vino a manifestar matizando también esa doctrina anterior que "la Sala considera que, en tanto no se haya producido el pago del precio, debe reconocerse eficacia resolutoria a la demanda en que se ejercitó la acción de resolución por incumplimiento, como forma de interpelación judicial literalmente contemplada en el art. 1504 CC, por lo que procede fijar la jurisprudencia en este sentido, rectificando con ello el sentido de las sentencias anteriores en las que se ha desechado esta posibilidad".

Además, el propio Sr. Narciso corroboró los hechos expuestos en la demanda como base de la pretensión, al manifestar en el acto del juicio que suscribió el contrato y que entregó 2.000 € en concepto de señal y sabía que los perdería si no se concluía el contrato -1:10-. En abril de 2.006 entregó 40.000 €, aunque aclarando que lo iban a entregar todo el precio pero había herederos que se negaban y se acordó que se entregaban los 6.000 € restantes a la fecha del otorgamiento de la escritura -1:32-. No se abonó el resto del precio en 14 años porque quedó esperando que lo avise y lo que ha hecho es interponer demanda -1:55-. En 2.016 le interpuso una papeleta de conciliación y le reclamó el resto del precio y el IBI y las cuotas de comunidad que superaban 3.000 €, y lo reconoció pero no lo pagó porque ha estado en una situación de paro, divorcio y crisis económica -2:55-, en ejecución de la conciliación le intentaron embargar el coche del que tenía su titularidad, pero lo vendieron sus ex suegros -4:02-. No pagó los 6.000 € porque había un problema de herederos y le dijo que hasta que no se solucionara que no se lo pagara -4:56-.

CUARTO.- El impago de parte del precio está claro y hecha la anterior aclaración, la cuestión a dilucidar es si realmente se vulnera lo dispuesto en el art. 1.454 Cc, respecto de las arras penitenciales y la jurisprudencia que lo interpreta.

Si examinamos la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el análisis de este tipo de cláusulas, la misma ha venido declarando ( SSTS de 25 de febrero de 2013 o 21 de junio de 2013) que: "La doctrina distingue entre arras confirmatorias, penales y penitenciales. Las primeras, con el fin de reforzar la existencia del contrato, constituyen una señal de su celebración. Las segundas, tienen como fin establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada para el caso de incumplimiento y las últimas, llamadas penitenciales o liberatorias, constituyen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Esta Sala al interpretar el artículo 1454 CC, ha declarado, como defiende la parte recurrente, que su contenido no tiene carácter imperativo y para que tenga aplicación es necesario que la voluntad de las partes aparezca clara y exprese la intención de los contratantes de otorgar la posibilidad de desligarse de la convención cumpliendo con la obligación establecida en estas arras ( SSTS de 11 de noviembre de 2010 [RC nº 1485/2006], 24 de marzo de 2009, RC nº 946/2005).

El empleo de la palabra "señal" no expresa necesariamente la facultad de separarse del contrato, puede ser entendida como anticipo del precio y es posible que las partes consideren que las mismas arras que sirven para confirmar el contrato, puedan considerarse como penales ante la previsión del incumplimiento, pues las arras siempre tienen el carácter de pago en caso de cumplimiento del contrato ( SSTS 16 de marzo de 2009, RC n.º 506/200420 de febrero de 1996 , RC n.º 2597/1992)".

Más concretamente, y respecto de las arras penales, destacaban que "es un hecho indiscutido que las arras fijadas por las partes tienen naturaleza penal y que se expresó claramente por los contratantes respecto a las cantidades entregadas " (...) las perderá el comprador si incumpliera lo convenido en el presente contrato o bien le será devuelto el doble del importe entregado si el incumplimiento se produjera por parte de la vendedora."".

A la luz de dicha doctrina pues, no resulta fundado el incumplimiento que se denuncia del art. 1.254 Cc, porque del contrato suscrito entre las partes, lo que se establecen, nominándolas expresamente y definiendo su alcance fueron arras penitenciales como se admite en el escrito de recurso.

Efectivamente, en la estipulación Segunda.- Forma de pago, apartado A).- del contrato de compraventa suscrito por las partes el 13 de febrero de 2.006, se establece literalmente "A la firma del presente documento la cantidad de 2.000 €, sin devengar intereses a la firma de las escrituras; como cantidad anticipada a cuenta del precio de venta estipulado en concepto de señal pura y con el carácter de arras penitenciales, lo que significa que en base a lo dispuesto en el art. 1.154 Cc, cualquiera de los contratantes podrán rescindir el contrato perdiendo el comprador lo entregado como señal y estando obligado el comprador a devolver el doble de aquella.

B).- El resto, es decir la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL €, se harán efectivas en el plazo de TRES meses aproximadamente a partir de la fecha de la firma del presente contrato. (Si existiera algún problema de gestión ambas partes estipularán de mutuo acuerdo un nuevo plazo) en el momento de formalizar la Escritura Pública de Compraventa otorgada ante Notario.

Además en el Anexo al contrato privado de compraventa suscrito por las partes el 20 de abril de 2.006 -doc. nº 4 demanda- se recoge como DECLARACÍON: Con fecha 20 de abril de 2.006 la parte compradora a espera de elevación de escritura original hace entrega a la parte vendedora de la cantidad de 40.000 €. En este acto el vendedor hace entrega al comprador de las llaves de la vivienda, haciendo referencia a la entrega previa como arras de la cantidad de 2.000 €.

Así pues de lo convenido entre las partes, lo único que se puede extraer es como dijimos, el carácter de arras penitenciales conferido a los primeros 2.000 €, pero no al resto de la parte del precio de 40.000 € entregados también como parte del precio, de modo que sólo si el comprador hubiera desistido o rescindido unilateralmente el contrato de compraventa, hubiera tenido derecho el actor a retener -reiteramos- los 2.000 € entregados, pero no en el supuesto de autos, para el que debieron pactarse y no se hizo, arras penales.

Tampoco como se pretende, tiene derecho a retener los 40.000 € entregados posteriormente, pues sin duda ante lo dispuesto en el apartado B) de la estipulación Segunda y además en su interpretación sistemática con el Anexo posteriormente transcrito -art. 1285-, no se entregaron más que como parte del precio, sin derecho por tanto a retención en ningún caso por el vendedor en supuestos de incumplimiento.

De forma similar, nos pronunciábamos en sentencia de 13 de mayo de 2.021 (ROJ: SAP M 5567/2021), en la que declarábamos que "al igual que ocurre con las arras penitenciales, las penales como es el caso que contempla el art. 1.254 Cc, concebidas a manera de cláusula penal o correlativas al derecho de las partes a desistir a su arbitrio del contrato como las únicas que permiten tal desistimiento, no tienen carácter imperativo, ni se exige que se incluyan en todo contrato, de modo que su carácter excepcional exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido, esto es, por su condición de penitencial, es requisito imprescindible que en el contrato se haya concertado de forma expresa, clara y evidente que la entrega del dinero tiene el carácter de arras penales o penitenciales, permitiendo a los contratantes desligarse del convenido por el simple desistimiento, bien perdiendo la pena el comprador, bien duplicándola el vendedor. En otro supuesto, la entrega de dinero habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo.

Así pues, no se trata como se confunde, de que el Juzgador haya hecho uso de una facultad de moderación no permitida ante una cláusula penal prevista para el supuesto de incumplimiento parcial del comprador de su obligación del pago del precio, de lo que se trata, aunque nada se explique en la resolución recurrida, es de que sólo se pactaron unas arras penitenciales para el caso de desistimiento que no se ha producido, de modo que como consecuencia de la resolución, al tener que restituirse cada parte la prestación recibida, el precio entregado a cuenta habría de ser devuelto al comprador y el inmueble al vendedor.

Para ello, no es necesario como infundadamente se argumenta, que el comprador en situación procesal de rebeldía, hubiera solicitado tal devolución, pues según doctrina jurisprudencial reiterada en interpretación del art. 1.124 del Código Civil, pues la declaración de resolución impone, como expusimos más arriba, la necesidad de que se restablezca la situación anterior al contrato, la vuelta a la situación preexistente, lo cual obliga a restituir lo que cada parte haya recibido por razón del vínculo obligacional. Así se ha venido manteniendo por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, como por ejemplo en la reciente de 25 de noviembre de 2016, en la que se citan otras muchas: "Dice la sentencia de 17 de junio de 1986 , citada en las de 5 de febrero de 2002 , 27 de octubre de 2005, 26 de marzo de 2012 y 10 de diciembre de 2015 , que "es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nunc sino ex tunc, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123"".

En tal sentido, la STS de 26-03-12 viene a reflejar esa doctrina uniforme recordando que: "Dice la sentencia de 17 de junio de 1986, citada en las de 5 de febrero de 2002 y 27 de octubre de 2005, que "es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos "ex nunc" sino "ex tunc ", lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123".

Tratándose de una consecuencia legalmente prevista, podía por tanto el Juzgador de instancia aplicarla de oficio.

Llegados a este punto, en cualquier caso habría de ser rechazada la pretensión de indemnización de daños y perjuicios que el art. 1.124 Cc, aneja a la declaración resolutoria, y es que como se razona en la insanca y resaltan las SSTS 6- 10-06 y 4-12-08, con cita de otras anteriores de 30 de noviembre de 1993 y 29 de septiembre de 1994, la indemnización de daños y perjuicios procedente de la resolución y que prevé el precepto citado - art. 1.124 Cc-, exige que éstos sean ciertos y determinados, no siendo posible la condena por daños presuntos, siquiera a reserva de su determinación en ejecución de sentencia, pudiendo quedar para ésta sólo su cuantificación, partiendo de la declaración de su existencia en sentencia, y en relación con el lucro cesante, que su apreciación debe hacerse con un prudente criterio restrictivo, de modo que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas.

En este sentido, es doctrina reiterada ( STS de 17 de diciembre de 1990, y las que en ella se citan), que la alegación del lucro cesante exige no sólo la posibilidad de haber podido obtener ganancias en caso de no haberse producido el evento causante de los daños, sino que tales perjuicios o lucro cesante han de apreciarse restrictivamente y ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, debiendo además guardar la debida relación de causa a efecto con la actuación negligente de la demandada.

Pues bien, aun pudiendo parecer lógico, ningún esfuerzo probatorio se ha desplegado al respecto, esto es, ni del rendimiento que se ha dejado de producir por la posible explotación de la vivienda, máxime cabiendo la hipótesis de que la misma hubiera podido permanecer vacía, ni menos aun de los abonos del IBI y cuotas comunitarias que se alega haber abonado y respecto del que, a excepción de las reclamadas y reconocidas en acto de conciliación, cuya petición no se puede reiterar aquí por el efecto de cosa juzgada que dicho acto con avenencia produce, nada se prueba pese a lo fácil que hubiera resultado presentar los justificantes de pago o incluso un simple extracto bancario del que resultara su cargo, siendo así que además debió presentar dichos medios de prueba en esta fase declarativa y no pretender hacer reserva de liquidación para la fase de ejecución proscrita por el art. 219 LEC.

Se desestima pues el motivo y con él la apelación interpuesta.

QUINTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.